2021年度二级人力资源管理师第三版教材电子档劳动关系管理

第六章劳动关系管理

第一节劳务派遣用工管理

【学习目的】

通过学习，应当明确劳动关系、劳动法律关系含义和特性.劳务关系含义及其与劳动关系区

别，以及劳务派遣概念、性质和特点。掌握依法选取劳务派遣机构，建立合伙关系，订立合

同，明确双方责权关系，保障被派遣劳动者合法权益程序和办法。

【知识规定】

一、劳动关系含义与特性

（一）劳动关系含义

在市场经济条件下，人力资源配备是通过劳动力市场实现。在劳动力市场中，公司与劳动者

均为享有经济主权市场主体。从社会生产角度考察，公司是将劳动与资本按各自市场价格组

织起来，并使她们与一定技术相结合，生产出产品或服务；将产品（服务）按市场价格出售，

收回成本并获得赚钱为目经济组织。公司生产经营活动体当前劳动方面是凭借其生产物质条

件占有成为用工主体；与此相应，劳动者成为劳动主体。在当代社会。劳动社会形式趋同性

使得劳动关系成为经济社会最普遍、最基本社会关系，对劳动关系研究在各国广泛存在。因

社会制度、历史与文化差别，劳动关系表述各不相似，分别表述为劳资关系、劳工关系、雇

佣关系、劳使关系以及产业关系等。各类称谓外延与侧重点虽略有差别，但其内涵基本相似:

均是指劳动者与劳动力使用者之间因劳动给付与工资支付而产生关系。例如，H.Gospel和

G.Palmer在《英国产业关系》（BritishIndustrialRelations）一书将劳动关系表述为:

一种雇员通过提供体力和脑力劳动来换取雇主所提供报酬经济、社会和政治关系。菲利普，

李维斯等学者则将雇佣关系理解为一种经济、法律、社会、心理以及政治关系。在这种关系

中，雇员投入自己时间和专业知识为雇主谋利，以换取一系列个性化经济和非经济报酬。普

通而言，所谓劳动关系普通是指用人单位（雇主）与劳动者（雇员）之间在运用劳动者劳动能

力，实现劳动过程中所发生关系。劳动关系因生产要素属于不同所有者而产生，它是产权关

系另一种体现形式，而与劳动分工并无直接联系。劳动关系是社会生产过程中生产客观条件

一—生产资料（资本），与生产主观条件一一劳动力互相结合详细体现形式，两者结合在使劳

动过程得以开始同步，也形成了现实劳动关系。

在国内劳动关系领域，根据术语使用习惯，雇员普通被表述为劳动者，雇主普通被表述为用

人单位。由于构成用人单位重要某些是公司，因此雇主也被表述为公司。

在劳动关系中，雇员作为劳动力所有者，按照一定价格一一工资，将劳动力使用权让渡给劳

动力使用者雇主；雇主在支付了工资后，获得了劳动给付。工资作为劳动力这毕生产要素均

衡价格是连接雇主与雇员两者桥梁。劳动关系就其本来意义上观测，它并不是反映人和物关

系，也不是反映劳动过程与产品或服务投入与产出关系。劳动关系所反映是一种特定经济关

系一一劳动给付与工资互换关系。

（二）劳动关系特性

劳动关系与普通经济学中所概括劳动关系。以及其她各种社会关系相比，具备如下特性：

1.劳动关系内容是劳动

在当代市场经济条件下.劳动关系是劳动社会形式，劳动是这种关系基本，也是它实质和内

容。在当代社会，人口中40%以上人在从事各种职业劳动，劳动者将其人生中最为宝贵时

间耗费在工作场合之中进行各类劳动。由此可以看出，劳动关系是人们各种社会关系中最为

普遍关系。

2.劳动关系具备人身关系属性和财产关系属性相结合特点

由于劳动力是人体中一种机能，劳动力只能寓寄在活人体之中，劳动力具备明显生理性特性,

其存在和消费与劳动者人身须臾不可分离。劳动者向公司提供劳动力，事实上就是将其人身

在一定限度内交给公司。因而劳动关系就其本来意义上说是一种人身关系。由于劳动者是以

让渡劳动力使用权来换取生活资料，其互换目是获得工资：公司或雇主之因此雇用劳动力，

是由于可以得到劳动给付，可以向市场提供商品或服务，收回成本和获得赚钱。就此意义而

言，劳动关系又是一种财产关系。在当代经济社会，人们经济和社会地位基本上取决于她们

职业.通过劳动和各种职业活动进行着各种交往，形成一系列相似或相异各种观点、看法。

通过劳动关系和劳动，人们获得经济保障和各类经济福利，工作所获得收入则决定着个人或

其家庭生活原则。对于雇主而言，雇员劳动效率和劳动态度、工资和福利水平等因素则直接

影响着公司生存与发展，直接影响着资本投入者利益。

3.劳动关系具备平等性和从属性特点

在当代社会，劳动关系当事人即雇主与雇员之间是互相独立平等主体契约关系，两者具备平

等法律人格，建立劳动关系一方面取决于当事人各自意志。工资、劳动条件及其劳动能力构

造规定与适应是当事人双方对等协商成果，具备明显形式平等特性。由劳动关系所具备财产

关系属性派生出了劳动关系明显形式平等另一种体现一一等价互换。劳动力所有者按照一定

价格将劳动力使用权让渡给雇主，两者在进行互换时受到极其复杂因素影响，这些因素最后

反映为劳动力市场劳动力供应、劳动力需求及其工资决定，互换双方各自都要进行经济计量,

得出使双方都能接受成果，只能是等价互换。然而，劳动关系一经建立，劳动者就成为公司

雇员，公司就成为劳动力支配者和管理者，雇员必要听从雇主领导、命令和指挥，并要遵守

公司内部劳动规则.这使得劳动关系具备从属性，即成为一种从属主体间以指挥和服从为特

性管理关系。不但如此，人们既然将其生命中大量时间用在劳动中，工作场合及工作过程中

人们关系就对每个人生活所有方面有着决定性影响。在老式社会，人们在为她们自己或她们

家庭成员工作；而在当代，人们在为各种各样组织工作，有组织规模很大，可以雇用数万名

员工，而有组织则较小，只有数名员工。组织无论大小，普通均有管理者和雇员之分：每个

组织也均有各自规则与程序，每个人作用也只是其中一某些而已。当代社会可以说是由雇员

和雇主或者说管理者所构成社会。劳动关系上述特性客观存在.决定了劳动关系是诸种社会

关系中最为基本关系，人们在劳动关系中地位与作用直接决定了人们在社会关系中地位和互

有关系。

二、劳动法律关系含义和特性

（一）劳动法律关系

前述劳动关系仅指在劳动过程中雇员与雇主之间关系。事实上，劳动关系尚有另一层含义

一劳动法律关系。所谓劳动法律关系是指劳动法律规范在调节劳动关系过程中所形成雇员

与雇主之间权利义务关系，即雇员与雇主在实现现实劳动过程中所发生权利义务关系。显然,

如果没有国家意志干预，劳动关系就完全依照当事人双方意志形成，是纯粹双方行为。当代

社会倡导意思自治、契约自由，只要雇员与雇主意思表达一致，双方合意，即可以形成劳动

关系。劳动关系是基于劳动合同而建立，而合同制度自身就是一种法律制度。劳动关系是绝

对脱离不开法律制度。正是在这个意义上，学者们在定义劳动关系概念时总是将法律要素包

括在劳动关系之中。在当代市场经济制度中，法律制度，特别是劳动法律制度已经不但仅是

劳动关系运营客观条件或者说劳动关系运营制度环境；实际

上，国家意志已经明确而详细地介入到劳动关系之中了。在这种条件下，劳动关系性质已经

发生了变化。当劳动关系受到法律确认、调节和保护时，劳动关系也就不完全取决于雇主与

雇员双方意志。当法，即国家所涉及地方，当事人必要服从国家意志，在拟定劳动关系各方

面内容以及劳动关系当事人各自行为时，如工时、工资、劳动条件等，以及变更、解除和终

结劳动关系时，必要服从国家意志制约，使确立劳动关系既符合当事人双方意志，又符合国

家法律意志规定，与此同步，任何一方违背法律规范，都将承担法律责任。劳动关系经劳动

法律规范、调节和保护后，即转变为劳动法律关系，雇主和雇员双方有明确权利义务。这种

受到国家法律规范、调节和保护雇主与雇员之间以权利义务为内容劳动关系即为劳动法律关

系，它与劳动关系最重要区别在于劳动法律关系体现了国家意志。

（二）劳动法律关系特性

1.劳动法律关系是劳动关系现实形态

劳动法律关系是以劳动关系和劳动法律规范为前提而形成社会关系，是法律对人们劳动行为

及其互有关系进行调节而浮现一种状态。存在于各类劳动法律渊源中权利与义务只是以规范

与观念形态存在权利义务，这种权利义务称为法定权利义务，是权利义务存在重要形态。现

实权利义务是指法律关系主体实际行使和履行权利义务。法定权利义务只有转化为现实权利

义务才对劳动关系主体有实际价值，才是真实和完整；对于国家来说，才算实现了国家意志

和法律价值。以观念抽象状态存在劳动权利义务到现实劳动法律关系是一种决定性转变，这

种转变就是劳动法律效力与实效关系。法律一经国家权力机关或授权机关以规范性文献宣布

生效之后，就具备法律效力，但此时，其效力只停留在应然状态。只有法定权利转化为主体

实际享有权利和利益，法定义务转化为主体实际承担和履行义务时，才是现实化权利和义务,

法律才具备实效。从劳动关系控制和调节视角观测，必要充分注意这种转化。劳动关系是劳

动法律关系现实基本，而劳动法律关系则是劳动关系法律形式。事实上，劳动法对劳动关系

调节是将劳动关系转化为劳动法律关系来实现。若不存在相应劳动法律规范以及依此形成劳

动合同规范和集体合同规范，劳动关系就是劳动关系而非劳动法律关系，由于劳动法律规范

不也许覆盖劳动关系所有内容，因而，未在法律规范调节范畴内劳动关系不具备法律关系性

质。劳动法律规范性作用于劳动关系，提供了劳动法律关系当事人行为模式原则及其行为准

则。

2.劳动法律关系内容是权利和义务

劳动法律美系是以法律上权利、义务为纽带而形成社会关系.运用劳动法各种调节方式将劳

动关系转化为劳动法律关系是劳动法对劳动关系第一次调节，雇员与雇主按照法律规范分别

享有一定权利。承担一定义务，从而使雇主与雇员之间行为与规定具备法律意义。劳动关系

转化为劳动法律关系后，若其运营浮现障碍，如违约行为、侵权行为浮现，则劳动法将对劳

动法律关系继续进行调节，这是劳动法第二次调节，其目在于消除劳动法律关系运营障碍，

使其顺利运营。符合法律规范行为受到必定评价，违背法律规范行为受到否定评价，即承担

由失范行为而应承担法律责任。

3.劳动法律关系双务关系

劳动法律关系是一种双务关系，雇主、雇员在劳动法律关系之中既是权利主体，又是义务主

体，互为对价关系。在普通状况下，任何一方在自己未履行义务前提下无权规定对方履行义

务，不能只规定对方履行义务而自己只享有权利，否则，违背了劳动法律关系主体地位平等

规定。

4.劳动法律关系具备国家强制性

劳动法律关系是以国家强制力作为保障手段社会关系，是由观念抽象状态转化为现实秩序一

种状态。国家强制力与否及时发挥作用，取决于劳动法律关系主体行为性质；强行性规范而

形成劳动法律关系内容受国家法律强制力直接保障，如不得使用童工，不得低于最低工资原

则雇用员工，雇主提供劳动安全卫生条件不得低于国标等；任意性规范形成劳动法律关系内

容，当其受到危害时，则需经权利主体祈求后，国家强制力才会显现。

由于法律国家性、普遍性，以及劳动关系在现实生活中普通体现为劳动法律关系，是劳动关

系现实状态，故人们在运用劳动关系概念时.普通对劳动关系与劳动法律关系并不加以严格

区别，如“建立或解除劳动关系、劳动关系运营、劳动关系调节”等，其中劳动关系既是指

劳动关系，又是指劳动法律关系。

(三)事实劳动关系

1.事实劳动关系含义

事实劳动关系是指用人单位除了丰全日制用工形式外无书面劳动合同或无有效书面劳动合

问形成劳动法律关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位管理，遵守用人单位内部

劳动规则，获得用人单位支付劳动报酬等是构成事实劳动关系基本要素。《劳动合同法》规

定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“用人单位与劳动者在用工前订

立劳动合同，劳动关系自用工之日起建立"。也就是说，引起劳动关系产生基本法律事实是

用工而不是订立劳动合同。用人单位与劳动者建立劳动关系义务之一是订立书面劳动合同，

该合同也是证明劳动关系存在重要证据之一。虽然用人单位没有与劳动者订立书面劳动合

同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间就已经建立了劳动关系，与用人单位存在

事实劳动关系劳动者即享有法律规定权利。事实劳动关系与劳动关系相比较只是缺少了一种

形式要件一一书面劳动合同。

2.事实劳动关系形成因素

(1)不订立书面劳动合同而形成事实劳动关系。从实践中看，不订立书面劳动合同而形成事

实劳动关系普通又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同：另一种是原劳动合同期满，

用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作。无书面形式劳动

合同是引起事实劳动关系发生最重要因素。在《劳动合同法》施行前审理劳动合同争议中，

相称一某些仲裁机构或法院对于无书面劳动合同劳动争议案,或者不受理，或者认定为无效,

因而导致许多劳动者权益得不到保护。

(2)无效劳动合同而形成事实劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，虽然也订立了劳

动合同，但是劳动合同构成要件、有关条款缺少或者违法，事实上成为无效合同，双方依照

这一合同规定建立劳动关系而形成事实劳动关系。

(3)双重劳动关系而形成事实劳动关系。双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上用人单

位建立劳动关系。双重劳动关系是一种劳动者具备双重身份并参加两个劳动关系，它既可体

现为两个法定劳动关系同步存在，也可体现为一种法定劳动关系与一种事实劳动关系并存。

双重劳动关系在现实生活中大量存在。如：职工下岗或停薪留职到另一单位工作，或同步从

事其她兼职工作等。在双重劳动关系下，普通均有一种正式挂靠单位，普通并不提供经常性

或稳定性劳动，但可以领取最低工资，享有社会保险待遇。对于双重劳动关系来说，如果第

一个劳动美系发生争议申请仲裁或诉至法院.经常存在着劳动关系还是劳务关系确认难题。

当事人双方依照劳动法所能享有权益很难得到全面保障。

(4)以其她合同形式代替劳动合同而形成事实劳动关系。在劳动者实际给付劳动而与用人单

位建立劳动关系时，并未订立书面劳动合同，但是在其她合同中零散地规定了劳动者权利、

义务条款，例如在承包合同、租赁合同、兼并合同中普通性地规定了劳动者使用、安顿和待

遇等问题，从而形成事实劳动关系等。

3.关于事实劳动关系法律规定

事实劳动关系提出与劳动关系运营特点有着直接联系，劳动者劳动力一旦被消费，劳动付出

即转化为产品或服务，就不能收回。虽然劳动合同无效，也不也许像其她民事合同无效那样

以双方返还、恢复到合同订立前状态来解决，否则对于劳动者来说是不公平。因而，只能合

用事实劳动关系理论与政策来解决大量存在事实劳动关系问题。

国内劳动立法就是对事实劳动关系予以了规范。例如《劳动法》第九十八条规定：”用人单

位违背本法规定条件解除劳动合同或者故意迟延不订立劳动合同，由劳动行政部门责令改

正；对劳动者导致损害，应当承担补偿责任第一次在正式文献中提出事实劳动关系这一

概念是《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题意见》(劳部发[1995]309号)。该

文第十七条规定：”用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而月人单位故意迟延不订

立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因而给劳动者导致损害，应按劳动部《违

背（劳动法）关于劳动合同规定补偿办法》（劳部发口995]223号）规定进行补偿。”此外，该

文第二条还规定：“中华人民共和国境内公司、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动

关系，即劳动者事实上已成为公司、个体经济组织成员，并为其提供有偿劳动，合用劳动法」

第八十二条规定：”用人单位与劳动者发生劳动争议无论与否订立劳动合同，只要存在事实

劳动关系，并符合劳动法合用范畤和《中华人民共和国公司劳动争议解决条例》受案范畴，

劳动争议仲裁委员会均应受理。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系关于事项告知》（劳

社部发口12号）对确立劳动关系做出了如下规定：（1）用人单位招用劳动者未订立书面劳动

合同，但同步具备下列情形。劳动关系成立：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体

资格；②用人单位依法制定各项劳动规章制度合用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，

从事用人单位安排有报报酬动；③劳动者提供劳动是用人单位业务构成某些。（2）用人单位

未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：①工资支付凭证或记

录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；②用人单位向劳动者发放“工作证”

“服务证”等可以证明身份证件；⑧劳动者填写用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等

招用记录；④考勤记录；⑤其她劳动者证言等。其中，①③©项关于凭证由用人单位负举证

责任。（3）建筑施工、矿山公司等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资

格组织或自然人，对该组织或自然人招用劳动者，由具备用工主体资格发包方承担用工主体

责任。

（4）劳动者与用人单位就与否存在劳动关系引起争议。可以向有管辖权劳动争议仲裁委员会

申请仲裁；等等。由此可见，对于事实劳动关系，国家有关法律法规并没有否定其效力。但

是由于国内劳动力市场状况、劳动立法某些条款操作性局限性、劳动法监督检查薄弱等因素，

事实劳动关系在一定期期不但未得到有效制止，并且还获得了很大发展。此种状况不利于劳

动者合法权益保护，不利于稳定和谐劳动关系构建。

《劳动合同法》于1月1日起施行。这部法律颁布实行进一步明确了劳动合同法律地位。《劳

动合同法》明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同为了既以便用人单位与劳

动者订立劳动合同，又督促用人单位必要与劳动者订立劳动合同，《劳动合同法》规定了三

项办法：（1）放宽了W立劳动合同步间规定，规定已建立劳动关系，未同步〃立书面劳动合

同，如果在自用工之日起一种月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法：（2）规定用人单

位未在自用工之日起一种月内订立书面劳动合同，自第二个月起向劳动者每月支付两倍工

资；（3）规定用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同，除在局限性一

年违法期间向劳动者每月支付两倍工资外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合

同。此外，《劳动合同法实行条例》第五条规定，自用工之日起一种月内，经用人单位书面

告知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面告知劳动者终结劳动关

系，不必向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间劳动报酬。前

述规定可以有效地抑制事实劳动关系发展。

三、劳务关系

劳务关系、劳务合同是一种顾名思义、商定俗成通俗术语，在《中华人民共和国合同法》和

《中华人民共和国民法通则》中并未就此类合同做明确规范。所谓劳务关系是指劳动服务供

应者与劳动服务需求者依照口头或书面商定，由劳动服务供应者向劳动服务需求者提供一次

性或者是特定劳动服务，劳动服务需求者依照商定向劳动服务供应者支付劳务报酬民事法律

关系。

劳务关系是由两个或两个以上平等主体，通过劳务合同建立一种民事权利义务关系。该合同

可以是书面形式，也可以是VI头形式和其她形式。其合用法律重要是《中华人民共和国合

同法》和《中华人民共和国民法通则》。劳务关系作为一种民事权利义务关系，与其她法律

关系构成要素同样，涉及主体、内容和客体。

1.主体。劳务关系主体即享有民事权利能力和行为能力自然人及各类组织，如个体经济组

织、合伙、法人、政府、外国组织以及其她特殊组织。

2.内容。劳务关系内容即劳务关系当事人享有权利和义务。

3.客体。劳务关系客体即主体权利义务所指向事务，涉及行为，也涉及物、智力成果及其

她体现具备物质或非物质利益性质事务。劳务关系具备下述特性:

1.劳务关系双方当事人法律地位平等.在人身上不具备从属关系，当事人之间不存在管理

与被管埋、指挥、命令和服从关系。

2.工作风险普通由劳务供应者自行承担。但由劳务需求者提供工作环境和工作条件以及法

律另有规定除外。

3.劳务关系是基于民事法律规范成立，并受民事法律规范调节和保护。

4.劳务关系主体具备不特定性，劳务需求方与供应方可以是自然人、法人或是其她组织。

劳务关系内容具备广泛性特性等。

四、劳动关系与劳务关系区别

劳动关系与劳务关系是两种性质完全不同社会关系。其区别为下述几方面：

1.两者产生因素不问。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间因生产要素结合而产生关系，

它是社会劳动得以进行前提条件，是劳动社会形式。劳务关系产生因素在于社会分工。

2.合用法律不同。劳动关系由劳动法调节规范；而劳务关系则重要由民法、合同法等调节

规范。由于合用法律不同，两者合同内容和形式也不同。建立劳动关系应当订立劳动合同；

除了非全日制用工外，劳动合同应当以书面形式订立；法律明确规定了劳动合同内容、变更、

解除劳动合同法定条件和程序等。而劳务合同内容与形式重要取决于双方当事人意思自治；

除国家法律、法规强制性规定外，由双方当事人平等协商拟定。

3.主体资格不同。劳动关系主体具备特定性：一方是法人或非法人经济组织，即用人单位,

另一方则必要是劳动者个人。劳动关系主体不能同步都是自然人，也不能同步都是法人或组

织。劳动关系只能在自然人与用人单位之间产生。而劳务关系主体双方不具备特定性：当事

人可以同步都是法人、非法人组织、自然人，也可以是公民与法人、非法人组织。

4.主体性质及其关系不同。劳动关系双方主体之间不但存在着财产关系即劳动给付与工资

互换关系，还存在着人身关系，即行政从属关系。劳动者除提供劳动之外，还要成为用人单

位内部员工，接受用人单位管理，遵守其内部劳动规则：劳动过程由用人单位组织和管理。

但劳务关系双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政从

属关系，没有管理与被管理、支配与被支配权利和义务。一方提供劳动服务，另一方支付劳

务报酬，各自独立、地位平等：劳动服务需求方对劳动服务供应方劳动过程无权进行组织和

管埋，而是由劳动服务供应方自行组织和指挥劳动过程。这是劳动关系与劳务关系最基本、

最明显区别。

5.当事人之间权利义务方面有着系统性区别。劳动关系中劳动者享有劳动法规定部权利，

如劳动报酬权、劳动安全卫生保护权、民主管理权、职业培训权、物质协助权，等等；与此

相应，承担劳动给付、遵守用人单位内部劳动规则、遵守操作规程、保守商业秘密等义务；

但是，作为劳务关系中劳动服务供应者，她不是需求者雇员，因而不享有前述权利。因劳务

合同而获得劳务报酬只是劳动服务对价，依照等价有偿市场原则，完全由双方当事人按照市

场价格协商拟定；其支付方式可以是商品价格一次性支付，也可以按阶段、按批次分次支付,

商品价格是与市场变化直接联系。

6.劳动条件提供方式不同。在劳动关系运营中，实现劳动过程物质条件如厂房、工具、劳

动场合、仪器、设备、原材料等物质条件由用人单位提供，用人单位同步要为劳动者提供符

合国家劳动安全卫生原则劳动条件、必要安全卫生保障和防护设备。在劳务关系中，工具、

设备等物质条件提供，如果合同中未做商定，普通状况下应由劳动服务供应者提供。普通，

劳动服务供应者义务重要是提供符合商定劳务成果，至于劳务提供方式，由劳动服务供应者

自行决定。

7.违背合同产生法律责任不同。劳动关系当事人不履行、不恰当履行劳动合同所产生责任

不但有民事责任，并且尚有行政责任，甚或刑事责任：劳务关系当事人不履行、不恰当履行

劳务合同所产生责任普通只有民事责任一一违约责任和侵权责任，不存在行政责任。

8.纠纷解决方式不同。劳动关系当事人之间发生劳动争议，合用《劳动争议调解仲裁法》,

劳动争议仲裁是解决劳动争议必经程序，是诉讼前置程序。但劳务合同履行中当事人浮现纠

纷，仲裁或诉讼各自终局，权利救济方式由当事人自行选取。

9.履行合同中伤亡事故解决不同。依照《工伤保险条例》规定，劳动关系中劳动者发生工

伤合用是无过错原则：虽然用人单位没有过错，依然应当对遭受工伤劳动者承担法律规定责

任，受到人身伤害劳动者依法享有工伤保险待遇。劳务关系不合用工伤事故解决关于规定。

劳动服务供应者在提供劳动服务过程中遭受人身损害，按照《民法通则》规定由过错方来承

担补偿责任，即过错原则。劳动关系与劳务关系上述区别只是两者区别重要方面，如果更为

进一步地讨论.尚有其她某些不同，例如劳动报酬与劳务报酬决定方式;、支付方式、支付时

间方面，权利保护时效方面等都存在差别。

五、劳务派遣概念

（一）劳务派遣含义

劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位订立劳务派遣合同，由劳务派遣单位招用雇员并派遣

该劳动者到接受单位工作。劳动者和劳务派遣机构从中获得收入经济活动。派遣劳动者受接

受单位指挥监督，为接受单位提供劳动；派遣劳动者接受单位由于劳动力使用，按照劳务派

遣合问为劳务派遣机构支付费用，派遣劳动者获得就业岗位及其工资、福利和社会保险待遇，

劳务派遣机构从派遣业务中获得收入。

劳务派遣现象由来已久，是非正规就业一种重要形式。关于劳务派遣现象有各种术语表述，

如有雇员租赁、雇员派遣、劳动派遣、人才派遣、人才租赁、劳动力派遣等。在国内《劳动

合同法》中使用术语是劳务派遣。

上述若干术语虽然使用比较广泛，但确有其需要推敲方面。

（二）劳务派遣性质

相对于正规就业而言，劳务派遣是一种典型非正规就业方式，在国内亦是一种新型用工方式,

与老式筹划经济体制时期曾经存在公司之间职工借调有某些相似之处，但其性质决然不同。

关于劳务派遣性质，学界有不同观点，这里咱们对此不做过多讨论。通过描述劳务派遣现象,

可以将劳务派遣定性为是一种组合劳动关系。在劳务派遣中，存在着三种主体和三重关系。

三种主体是劳务派遣机构、用工单位和被派遣劳动者；三重关系是劳务派遣机构与被派遣劳

动者关系，劳务派遣机构与用工单位关系和用工单位与被派遣劳动者关系。在劳务派遣中，

劳务派遣机构与被派遣劳动者依法订立劳动合同，建立劳动关系，即雇主是劳务派遣机构，

雇员是将被派遣劳动者。订立劳动合同之后，劳务派遣机构将被派遣劳动者派遣到用工单位,

被派遣劳动者在用工单位组织管理下从事劳动。劳务派遣本质特性是雇用和使用相分离。劳

务派遣机构作为被派遣劳动者雇主，虽然是劳动合同一方当事人，但她只是形式上雇主，由

于她并不为被派遣劳动者提供真实JL作岗位和劳动条件，也不是被派遣劳动者实际劳动给付

对象.被派遣劳动者实际劳动给付对象是劳动关系当事人以外第三人一一用工单位。被派遣

劳动者要为劳务派遣机构“客户”即用工单位工作，成为用工单位劳动组织成员.服从用工

单位指挥命令，遵守用工单位内部劳动规则，并实际给付劳动。劳务派遣机构既然是劳动关

系中雇主，有义务向被派遣劳动者支付工资、缴纳社会保险、提供福利待遇等。用工单位作

为实际得到劳动给付一方，行使和承担劳务派遣合同中规定权利和义务，涉及为被派遣劳动

者提供实现劳动给付工作岗位和其她劳动条件，进行劳动组织和监督管理、劳动安全卫生教

诲等，并承担向劳务派遣机构支付派遣费用义务。

综上所述，劳务派遣中劳务派遣机构与用工单位对于被派遣劳动者两两之间关系都是劳动关

系。但是这两种劳动关系却都是不完整劳动关系。前者，即劳务派遣机构与被派遣劳动者关

系属于有“关系”没劳动形式劳动关系：后者，即用工单位与被派遣劳动者关系属于有劳动

没“关系”实际劳动关系，因而都是不完整劳动关系。但是，将两者结合起来观测，它们则

构成了一种完整劳动关系，一种特殊组合劳动关系。既然是劳动关系，其运营理所固然地合

用劳动法规范。两种不完整劳动关系可以组合在一起桥梁或纽带是劳务派遣机构与用工单位

劳务派遣合同。该合同规定劳务派遣机构与用工单位双方权利义务，从而使劳务派遣机构与

用工单位建立起民事法律关系。正是通过这种民事关系将不完整形式劳动关系和实际劳动关

系合并构成组合劳动关系。

六、劳务派遣特点

（一）形式劳动关系运营

劳务派遣机构是形式劳动关系主体之一，是以劳务派遣形式用工用人单位，其职责是被派遣

劳动者招聘、甄选、考核、录取，将被派遣劳动者派遣到用工单位，支付工资、提供福利待

遇、为被派遣劳动者缴纳社会保险、督促被派遣劳动者用工单位执行国家劳动原则和劳动条

件；收取被派遣劳动者用工单位支付派遣服务费；行使和履行与劳动者订立以劳务派遣形式

用工劳动合同以及与用工单位订立劳务派遣合同商定应由本方享有和承担其她权利义务。与

此相应，被派遣劳动者享有和履行劳动合同商定权利义务。

（二）实际劳动关系运营

被派遣劳动者用工单位是实际劳动关系主体之一，是获得被派遣劳动者实际劳动给付用工单

位。其职责是为被派遣劳动者提供工作岗位和其她劳动安全卫生条件，实行劳动安全卫生管

理、制定和实行与被派遣劳动者有关内部劳动规则，实行其她劳动管理事务；向劳务派遣机

构支付派遣服务费，行使和履行与劳务派遣机构订立劳务派遣合同商定应由本方享有和承担

其她权利义务。与此相应，被派遣劳动者行使和履行劳动合同以及劳务派遣合同商定应由本

人享有和承担权利义务。劳务派遣作为一种组合劳动关系，如果将雇月和使用相分离状况统

一起来，即将形式用人单位与实际用工单位统一起来，它运营与正常劳动关系并无二致。

（三）劳动争议解决

在劳务派遣所形成组合劳动关系运营中，不可避免地会浮现劳动争议。劳务派遣中劳动争议,

既也许发生于被派遣劳动者与劳务派遣机构之间，也也许发生于被派遣劳动者与用工单位之

间；劳务派遣机构与用工单位之间发生争议虽然也会涉及被派遣劳动者利益，但不属于劳动

争议，而是属于民事纠纷。在形式劳动关系与实际劳动关系运营中发生劳动争议，应当依照

普通劳动争议解决原则与程序进行解决;在形式用人主体和实际用人主体合谋共同侵害劳动

者合法权益时，形式用人单位和实际用人单位都应当作为被诉人。在组合劳动关系任一用人

单位单独承担法律责任争议中，如果争议解决成果与另一用人单位有直接利害关系，前者作

为被诉人，后者作为第三人。

异地劳务派遣中劳动争议，由于劳务派遣机构和用工单位不在同i地区，就涉及案件地区管

辖问题。解决异地劳动争议可以参照如下原则：被派遣劳动者与劳务派遣机构劳动争议由劳

务派遣机构所在地管辖：被派遣劳动者与用工单位劳动争议由用工单位所在地管辖：被派遣

劳动者与劳务派遣机构和用工单位劳动争议，可由劳动合同或劳务派遣合同商定，由当事人

选取劳务派遣机构所在地或用工单位所在地管辖。

在劳务派遣这一组合劳动关系运营中可以清晰地看到，正是由于劳动力雇用和使用分离，使

得在正常劳动关系中用人单位职能分割为劳务派遣机构即形式用人单位职能和用工单位即

实际用人单位职能:完整劳动管理分割为被派遣劳动者用工单位生产作业型劳动管理与劳务

派遣机构劳动管埋两个互相联系、互相依存又互相独立呆些。如果舍掉雇用和使用分离这个

环节，组合劳动关系与正常劳动关系实质上并无差别。因而可以说，劳务派遣机构与用工单

位之间关系是在劳动力市场机制发展完善过程中，市场主体在劳动力雇用与使用方面分工协

作关系。

【能力规定】

一、劳务派遣机构管理

劳务派遣是一种组合劳动关系，由劳动者雇用与使用相分离特性所决定，再考虑到劳动关系

运营环境某些因素作用，形式用人主体、实际接受单位和被派遣劳动者三重复杂关系在运营

中内部矛盾，极其容易出当前规范劳动关系运营中不曾浮现问题。因而，在实践中必要对劳

务派遣现象强化管理，以利于劳动者权益保护和增进和谐劳动关系建立。在劳务派遣组合劳

动关系运营中，劳务派遣机构和用工单位都对保护劳动者合法权益承担义务。劳务派遣机构

具备作为被派遣劳动者形式用人主体和被派遣劳动者与用工单位之间中介组织者双重身份，

对保证组合劳动关系和谐运营负有重大责任，其抵抗劳务派遣社会风险实力和信誉都对劳务

派遣秩序和效果至关重要，它与社会、劳动者以及用工单位利益均有直接关系，因而应当对

劳务派遣机构资格实行严格管理。劳务派遣机构责任及其承担责任财产条件、制度条件等必

要明确设定，还应避免违约或侵权行为发生后，找不到归责根据或不具备承担责任条件现象。

实行《劳动合同法》对劳务派遣做了全面规范。针对劳务派遣近来儿年发展中存在问题，12

月28日全国人大常委会决定对《劳动合同法》有关内容作出修改，并从7月1日起生效。

其内容重要有：

1.资格条件

经营劳务派遣业务劳务派遣单位应当依照公司法关于规定设立，并应当具备下列条件：

(1)注册资本不得少于人民币200万元。

(2)有与开展业务相适应固定经营场合和设施。

(3)有符合法律、行政法规规定劳务派遣管理制度。

（4）法律、行政法规规定其她条件。

2.设立程序

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政允许；经允许，依法办理相应公司登

记。未经允许，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《劳动合同法》修改决定施行前经

营劳务派遣业务单位，应当在该决定施行之日起（即7月1日起）一年内依法获得行政允许并

办理公司变更登记，方可经营新劳务派遣业务。

3.合同体系

在组合劳动关系运营中，存在两种合同，其一为形式用人主体与被派遣劳动者劳动合同；其

二为劳务派遣机构与用工单位劳务派遣合同。劳动合同内容不但应当具备《劳动合同法》规

定劳动合同普通法定条款，为适应劳务派遣特殊需要，还应当载明被派遣劳动者用工单位以

及派遣期限、工作岗位等状况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被

派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定最低工资原则，向其

按月支付报酬。

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工单位（如下简称用工单位）订立劳

务派遣合同。劳务派遣合同应当商定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险

费数额与支付方式以及违背合同责任。

用工单位应当依照工作岗位实际需要与劳务派遣单位拟定派遣期限，不得将持续用工期限分

割订立数个短期劳务派遣合同。劳务派遣单位应当将劳务派遣合同内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣合同支付给被派遣劳动者劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，被派遣劳动者享有劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所

在地原则执行。

政府劳动行政管理部门制定并应推荐使用以派遣形式用工劳动合同和劳务派遣合同格式文

本。

被派遣劳动者接受单位(即用工单位)从自身利益出发，应和符合上述条件劳务派遣机构建立

用人方面分，协作关系。

二、被派遣劳动者管理

被派遣劳动者接受单位是实际用人主体，作为组合劳动关系有机构成某些，享有获得劳动给

付权利，对被派遣劳动者行使生产性劳动组织、指挥、管理等权利，严格履行劳务派遣合同

规定义务。其管理特殊性重要在于避免也许浮现劳动歧视问题，即单位正式雇员与被派遣劳

动者在地位、待遇等方面差别对待。为了协调控制被派遣劳动者与单位正式雇员关系，防范

和制止对被派遣劳动者歧视，在管理中必要遵守下述规定：

1.被派遣劳动者与正式雇员享有平等法定劳动权利，如参加工会权利、民主参加权利、提

请劳动争议解决权利等。实际用人单位集体合向规定工作时间、休息休假、劳动安全卫生等

劳动条件原则同样合用于被派遣劳动者。被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬权

利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位劳动者实行相似劳

动报酬分派办法。用工单位无同类岗位劳动者，参照用工单位所在地相似或者相近岗位劳动

者劳动报酬拟定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同和与用工单位订立劳务派遣合同，载明或者商定

向被派遣劳动者支付劳动报酬应当符合前述规定。

2.劳务派遣用工是公司用工补充形式。劳动合同用工是国内公司基本用工形式，劳务派遣

用工是补充形式，只能在1暂时性、辅助性或者代替性工作岗位上实行。暂时性工作岗位是

指存续时间不超过半年岗位：辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务非主营业务岗

位；代替性工作岗位是指用工单位劳动者因脱产学习、休假等因素无法工作一定期间内，可

以由其她劳动者代替工作岗位。序工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工

总量一定比例，详细比例由国务院劳动行政部门规定。

3.用工单位应当履行下列义务：

(1)执行国家劳动原则，提供相应劳动条件和劳动保护。

(2)告知被派遣劳动者其工作规定和劳动报酬。

(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位有关福利待遇。

(4)对在因被派遣劳动者进行JL作岗位所必须培训。

(5)持续用工，实行正常工资调节机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其她用人单位。

4.被派遣劳动者派遣期限到期，应提前告知，并应协同劳务派遣单位办理劳动合同终结手

续和工作交接。被派遣劳动者劳动合同解除、终结法定条件按照《劳动合同法》有关规定执

行。

三、法律责任.

劳务派遣单位违背前述规定，未经允许，擅自经营劳务派遣业务，由劳动行政部门责令停止

违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍如下罚款；没有违法所得，可以处5

万元如下罚款。劳务派遣单位、用工单位违背关于劳务派遣规定，由劳动行政部门责令限期

改正：逾期不改正，以每人5000元以上1万元如下原则处以罚欠。对劳务派遣单位。吊销

其劳务派遣业务经营允许证。用工单位给被派遣劳动者导致损害。劳务派遣单位与用工单位

承担连带补偿责任。

四、外国公司常驻代表机构聘任中华人民共和国雇员管理

(一)外国公司常驻代表机构

外国公司，是指依照外国法律在中华人民共和国境外设立营利性组织，而外国公司常驻代表

机构是指外国公司依照国内法律法规规定，在中华人民共和国境内设立从事与该外国公司业

务关于非营利性活动办事机构。中华人民共和国缔结或者参加国际公约、协定规定可以设立

从事营利性活动代表机构，还应当依照法律、行政法规或者国务院规定提交相应文献。代表

机构不具备法人资格。代表机构应当遵守中华人民共和国法律，不得损害中华人民共和国国

冢安全和社会公共利益。

代表机构可以从事与外国公司业务关于下列活动：

1.与外国公司产品或者服务关于市场调查、展示、宣传活动。

2.与外国公司产品销售、服务提供、境内采购、境内投资关于联系活动。

法律、行政法规或者国务院规定代表机构从事前款规定业务活动须经批准，应当获得批准。

（二）外国公司常驻代表机构聘任中华人民共和国雇员管埋规定合用范畴

外国公司常驻代表机构聘任中华人民共和国雇员，是指外国公司常驻代表机构通过政府批准

设立为外国公司提供就业服务单位（如下简称涉外就业服务单位）雇用中华人民共和国公民

并直接或间接支付劳动报酬行为。外国公司常驻代表机构就业服务，是指涉外就业服务单位

经批准依照关于规定向外国公司常驻代表机构提供中华人民共和国雇员服务活动。

规定合用于省一级行政区域内下列单位和个人：

1.外国公司常驻代表机构。

2.涉外就业服务单位。

3.到外国公司常驻代表机构工作中华人民共和国雇员。

省、自治区、直辖市政府以及有关机关依照国家关于规定和各自职责依法实行外国公司常驻

代表机构聘任中华人民共和国雇员监督检查和管理。

（三）外国公司常驻代表机构聘任中华人民共和国雇员程序

外国公司常驻代表机构聘任中华人民共和国雇员管理重要遵循地方性法规，地区不同程序也

有稍许差别，下面论述是不同地区共同性内容。

1.外国公司常驻代表机构聘任中华人民共和国雇员.应委托经政府批准有资质外企服务单

位办理。由外企服务单位按照委托规定和中华人民共和国关于法律、法规为外企机构招聘和

提供中华人民共和国雇员。外企机构不得自行直接聘任或委托其她任何单位、个人聘任中华

人民共和国雇员。

2.涉外就业服务单位必要遵守国家劳动法律、法规和关于政策，接受劳动行政部门监督检

查，保护中华人民共和国雇员合法权益。涉外就业服务单位只能在机构驻地行政区域内开展

业务，不得跨地区从事外国公司常驻代表机构就业服务。

涉外就业服务单位通过新闻传播媒体或者举办劳务招聘会等方式为外国公司常驻代表机构

招聘中华人民共和国雇员，必要先到所在地地级以上市劳动行政部门办理审批手续。

3.中华人民共和国雇员必要通过涉外就业服务单位向外国公司常驻代表机构求职应聘。中

华人民共和国雇员可自主选取涉外就业服务单位，无合法理由涉外就业服务单位不得扣押人

事档案或以其她办法制止中华人民共和国雇员合埋流动。党政军机关和国有企事业单位掌握

国'家秘密在职和离退休、停薪留职、辞职人员，到外企机构工作，按照国家关于保密法律、

法规办理。

4.涉外就业服务单位派中华人民共和国雇员到外国公司常驻代表机构工作应按规定办理关

于审查手续。不符合规定中华人民共和国雇员，涉外就业服务单位不得派往外国公司常驻代

表机构工作。《雇员就业证》是中华人民共和国雇员到外国公司常驻代表机构工作合法凭证。

涉外就业服务单位应在中华人民共和国雇员正式聘任前向省、市、自治区劳动行政部门或其

授权地级以上市劳动行政部门申请领取《雇员就业证》。申请《雇员就业证》须填写雇员登

记表和提供申请人员职业资格证书、政审意见等材料，并将雇员登记表送国家安全机关备案。

中华人民共和国雇员属跨区域应聘就业，应向本地公安机关申领《暂住证》。

5.涉外就业服务单位与中华人民共和国雇员建立关系应当依照国家关于法律法规规定订立

劳动合同，并依法为中华人民共和国雇员缴纳社会保险费用。

6.涉外就业服务单位向外国公司常驻代表机构提供中华人民共和国雇员服务应依法与其订

立劳务派遣合同，明确双方权利义务。

7.中华人民共和国雇员与外国公司常驻代表机构或涉外就业服务单位发生劳动争议，按照

国家劳动法律法规规定解决。

8.外国公司常驻代表机构违背国家关于规定直接聘任中华人民共和国雇员.不具备资质中

介组织擅自向外国公司常驻代表机构提供中华人民共和国雇员，中华人民共和国雇员无《雇

员就业证》到外国公司常驻代表机构工作，涉外就业服务单位不同中华人民共和国雇员订立

劳动合同或非法向外国公司常驻代表机构派遣中华人民共和国雇员，依照关于法律、法规、

规章规定承担法律责任。

9.香港、澳门、台湾地区公司和其她经济组织虽非外国公司，但是在国内大陆设立常驻代

表机构聘任内地雇员，应参照上达规定执行。

五、应用案例分析

(-)劳务派遣存在着三种法律关系

1.案情简介

施某1998年被某美资公司设在某市代表处招聘。与某市外服公司订立了劳动合同后，由某

市外服公司派遣至该美资公司某市代表处工作。

,该美资公司在某市设立了A公司，取消了某市代表处，施某依然与某市外服公司订立了劳

动合同，然后派遣至A公司工作。12月15日，施某向A公司人事经理发送电子邮件，称身

体不舒服医生建议休息几天，并于当天起没有再到公司上班。12月19日，施某因精神病发

作被强制送到精神病院接受治疗。12月20日，A公司向某市外服公司发送了退回告知，以

施某持续旷工超过3天，严重违背公司规章制度为由将施某退回给某市外服公司。某市外服

公司于当天向施某发送理解除劳动合同告知书，以严重违纪为由解除劳动合同。施某及其代

理人收到告知后不服，于1月9日向本地劳动争议仲裁委员会提请仲裁规定，并规定：①确

认A公司将其退回某市外服公司决定违法；②确认某市外服公司解除劳动合同决定违法；③

某市外服公司向施某支付解除劳动合同补偿金，A公司应对此承担连带补偿责任。

2.案例分析

本案中施某与A公司、某市外服公司三者之间关系是最典型劳务派遣关系。

在这种法律关系中，某市外服公司作为用人单位与施某订立劳动合同，施某与某市外服公司

建立了劳动关系：某市外服公司与A公司订立了劳务派遣合同.将施某派遣至A公司工作，

A公司对施某直接用工；施某基于某市外服公司派遣为A公司提供劳动，三者之间劳务派遣

法律关系非常清晰。因而，外服公司将直接承担作为用人单位法律责任。劳务派遣涉及三种

法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之

间劳务派遣合同关系、用工单位与被派遣劳动者之间劳动组织管理关系。

一方面，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间劳动法律关系，合用于国内《劳动法》《劳动合

同法》等劳动法律法规。其详细内容涉及：

(1)劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立劳动合同。劳务派遣单位支付劳动报酬、缴纳社

会保险、办理工伤认定、解除和终结劳动关系。双方因履行劳动关系发生纠纷属于劳动争议

纠纷。必要通过劳动仲裁前置程序。

(2)用JL过程中浮现违法行为给被派遣劳动者导致损害，劳务派遣单位与用JL单位承担连带

补偿责任。

(3)劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;

在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按所在地人民政府规定最低工资原则，按月

支付其报酬。

另一方面，劳务派遣单位与用工单位之间民事法律关系。合用于国内《民法通则》《合同法》

等民事法律法规。其详细内容涉及：

(1)劳务派遣单位与用工单位之间应订立劳务派遣合同.商定派遣岗位和人员数量、派遣期

限、劳动报酬和社会保险费数额与支付方式及违约责任。

(2)双方劳务派遣合同属于民事劳务派遣服务合同，并不确立劳动关系，如双方就劳务派遣

合同发生纠纷，除自行协商和调解外，只能通过民事诉讼渠道解决。

(3)如劳务派遣单位与用工单位之间不按照法定规定和程序进行劳务派遣，则劳务派遣是无

效行为。被派遣劳动者和实际用工单位存在事实劳动关系。

最后，用工单位与被派遣劳动者之间关系，是介于劳务关系和劳动关系之间一种特殊劳动关

系，它既具备正常劳动关系特点，又具备民事劳务关系特点，因而，它同样合用于国内《劳

动法》《劳动合同法》等劳动法律法规。其详细内容涉及：

(1)执行国家劳动原则，提供相应劳动保护和劳动条件。

(2)告知劳动者其工作规定和劳动报酬。

(3)支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关福利待遇。

(4)持续用工，实行正常工资调节机制。

普通来说，法律没有强制用工单位一定要和被派遣劳动者订立书面合同，但从实务操作角度

而言，用工单位为了保障双方合法权益，最佳通过书面合同对双方权利义务作出明确商定。

但用工单位与被派遣劳动者订立是普通劳务合同而非劳动合同。

此外，为了保护用工单位合法权益，用工单位也可以依法与被派遣劳动者订立培训合同、保

密合同、竞业限制合同等。

(二)用，单位应当如何管埋被派道员_L

1.案情简介

1月，某美国酒店管理公司派出以安德鲁为首席代表有关人员开始进军某市市场，在某市最

繁华地段找好人驻楼盘之后，准备在最短时间内开办该酒店管理公司在某市第一家五星级大

酒店。美国公司规定大酒店必要在2个月内完毕副总经理如下管理人员及所有辅助人员招聘

工作。安德鲁感觉工作非常棘手，于是安排其助手处处寻找可以协助其完毕该任务有关机构。

此时，某市一家从事中高品位人力资源派遣公司进入了她们视野。通过接洽和协商，双方订

立合同，由该人力资源派遣公司在45日内完毕所有适合管理人员和辅助人员招聘，并负责

完毕所有雇员招聘、劳动合同订立、社会保险登记井缴纳、个税解决等一系列人力资源手续,

美国酒店管理公司则一次性向其支付30万美元费用，并在此后按年支付相应人力资源管理

费用。6月，这家五星级大酒店正式营业，但当安德鲁就任了该酒店首席执行官之后，以安

德鲁为核心管理团队却在管理上遇到了难题，她们将如何管理好这个庞大被派遣员工队伍

呢？

2.案例分析

该酒店管理公司作为实际用工单位，在对被派遣员工进行管理时，应当严格遵守国内《劳动

合同法》以及有关劳务派遣法律法规，并从如下几种方面人手，做好被派遣员工管理工作：

(1)该公司应当认真执行国家劳动法律法规，维护被派遣员工法律赋予一切权益。特别是应

当执行国家关于劳动保护、安全卫生原则，为被派遣员工提供相应劳动条件和劳动保护。同

步，被派遣员工有权在劳务派遣单位或该用工单位依法参加或组织工会。

(2)告知其劳务派遣合同内容、所承担岗位工作规定和劳动报酬等有关信息。该公司应及时

将工作岗位各种有关信息及时告知被派遣劳动者，涉及公司规章制度、岗位工作原则、工作

内容、生产安全、工作禁忌、工作规定以及劳动报酬方面规章制度等。

(3)同岗同工同酬，被派遣员工与公司同类岗位员工享有同等报酬和福利待遇。按照《劳动

法》有关规定，如果被派遣员工延长工作时间，应向其支付加班费：同步，其所在岗位其她

员工享有绩效奖金和有关福利待遇，被派遣员工也有权享有。

(4)针对被派遣员JL进行定期或不定期岗位培训。依照JL作岗位实际需要，用JL单位应组织

在岗被派遣员工进行必要培训，以提高其综合素质，保证其技术水平和业务能力适应满足工

作岗位规定。

(5)依法实行正常工资调节机制。用工单位长期使用同一被派遣员工。应当实行正常工资调

节机制，定期给被派遣员工调节工资。

(6)不得再次将被派遣员工转移指派到其她用人单位去工作。用工单位应给被派遣员工安排

工作岗位，如工作岗位发生变更或由其她因素导致工作无法进行，应按照与劳务派遣公司订

立合同关于商定解除其用工关系，该公司无权再次转派被派遣劳动者。

(三)劳务派遣女工“三期”法定保护

1.案情简介

贾女士于12月与某人力资源有限公司订立劳动合同及外派合同，双方商定.劳动合同期限

为12月26日至12月25日。与此同步，贾女士与某国有商业银行下属分行订立聘任合同，

工作岗位为分理处柜组营业员。7月，贾女士在季度考核中考核成果为不合格。本来，在贾

女士任职第二季度中，多次浮现与储户发生争执，被储户投诉情形。随后，贾女士被指派参

加专项技能和礼仪培训，但在此后第三季度，还是发生了多次她被储户投诉状况。10月13

日，贾女士考核成果再次被评估为不合格。10月15日，贾女士被该分行退回至人力资源公

司。10月17日.人力资源公司向贾女_L发出解除劳动合同告知书，但贾女JL回绝签收。同

日，人力资源公司通过所在地邮局向贾女士住所地寄送了该解除劳动合同告知书.并将依法

应当支付代告知金和经济补偿金支付到其工资账户。

10月下旬，人力资源公司又向商业银行下属分行补派了一名女员工，弥补贾女士被辞退后

岗位空缺。11月下旬，贾女士来到人力资源公司，规定恢复其在商业银行下属分行工作，

理由是她本人被医院检查出在10月16日怀孕，而根据《劳动合同法》有关规定，在“三期”

期间不能因不能胜任工作而被解除劳动合同。贾女士还向人力资源公司提交了所在地妇幼医

院诊断证明。人力资源公司遂找商业银行下属分行协商，下属分行表达此后补派女员工已经

正常上班且体现良好，无法再行接受贾女士回来任职。人力资源公司遂安排贾女士至某证券

公司营业部乍，JL资待遇垠本相似，但遭贾女士回绝。此后不久，贾女士即向所在地劳动

争议仲裁委员会提起仲裁，以人力资源公司和商业银行下属分行为被告.规定恢复劳动关系,

返回原岗位工作。

2.案例分析

本节案例争议焦点是：①劳务派遣单位解除行为与否合法；②贾女士规定恢复劳动关系祈求

与否合法；③劳务派遣单位安排贾女士转到证券公司工作行为与否合法；④劳务派遣单位与

用工单位有关责任应如何承担。

一方面，关于劳务派遣单位解除劳动合同行为与否合法问题。依照国内《劳动合同法》第四

十条和第六十五条第一款有关规定，如果被派遣劳动者多次浮现（本案为先后共2次）被考核

不合格情形时，用工单位可以将该被派遣劳动者退回劳务派遣单位，由劳务派遣单位依法解

除劳动合同。在本案中，贾女士被用工单位退回后，劳务派遣单位可以在支付其1个月代告

知金和相应工龄经济补偿金前提下，依法解除劳动合同。

另一方面，关于贾女士提出恢复劳动关系祈求与否合法问题。尽管劳务派遣单位解除劳动合

同在先，贾女士发现自己当时怀孕在后，但是根据《劳动合同法》第四十二条规定，作为用

人单位劳务派遣单位，不能以被派遣劳动者不能胜任工作为由，实行非过错性解除。因此,

当贾女士可以有效证明在劳务派遣单位解除劳动合同之前（10月17日）自己已经怀孕时。劳

务派遣单位应恢复其劳动关系，并依法补付贾女工囚解除合同行为而导致其工资收入损失。

再次，关于劳务派遣单位安排贾女士转到证券公司工作行为与否合法问题。由于事后得知贾

女士在被解除劳动合同之前处在法定“三期”，因此劳务派遣单位恢复了与贾女士劳动关

系。但是在此之前，劳务派遣单位已经向用工单位补派了另一名劳务派遣工。该劳务派遣工

已经可以胜任本岗位工作，此时如果再让贾女士回原岗位工作，则不尽合理。因而，从劳动

关系稳定性以及公平合理等多方面考虑，鉴于贾女士两次考核均不合格状况，此时劳务派遣

单位应视详细状况另行安排其到其她岗位上工作。总之，劳务派遣单位将贾女士转派至证券

公司相似工作和相似待遇岗位工作，应当以为具备相应合理性和合法性。

最后，关于劳务派遣单位与用工单位有关责任如何承担问题。这里需要提及一种时间界限细

节问题，用JL单位于10月15日将贾女士退回劳务派遣单位，而贾女士于10月16日怀孕，

劳务派遣单位于10月17日解除贾女士劳动合同。也就是说，在被用工单位退回之前，贾女

士尚未怀孕，如此时劳务派遣单位便解除劳动合同，则无背面恢复劳动合同也许。在此种情

形下，要看劳务派遣单位与用工单位之间劳务派遣合同商定。如果劳务派遣单位没有依约及

时解决导致后续责任承担，则按照商定进行责任分担；如果劳务派遣单位是依约在商定期限

内作出解除行为，则依照商定解决或在无商定情形下由双方共同承担相应贡任。

在实际使用和管理被派遣劳动者过程中.除了用工单位直接指挥和管理被派遣劳动者外，尚

有诸多方面需要用工单位与劳务派遣单位联合行动。才干达到法定效果。例如，在培训方面,

劳务派遣单位应先对被派遣劳动者进行用工单位所在行业基本培训I,而这些被派遣劳动者被

派至详细用工单位后，用工单位再依照公司详细情形进行公司培训。在变更和解除劳动合同

方面，则需要双方共同配合才干达到法律上规定效果。对于用工单位而言，特别需要注意如

下几种方面事项：

(1)需要遵守法律规定用工义务和责任。用工单位应当履行《劳动合同法》规定有关义务，

即执行国家劳动原则，提供符合规定劳动条件和劳动保护；及时告知被派遣劳动者工作规定

和劳动报酬；依法支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位有关福利待遇：对在岗被派遣劳

动者进行工作岗位所必须培训；对持续用工被派遣劳动者实行正常工资调节机制。

(2)订立和履行劳务派遣合同应详细细致。用工单位应特别注旨在劳务派遣合同中商定双方

关联行为程序和责任分担。例如.调岗调薪授权管理以及退回及解除和终结劳动关系时有关

权利义务。工伤保险责任承担原则和比例，等等。在履行劳务派遣合同过程中，应本着互相

协调、及时沟通方式解决被派遣劳动者使用、管理及处分等有关事宜。避免因一方或双方疏

漏导致额外法律风险浮现。

(3)必要时建立被派遣员工用工管理守则。尽管用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动

关系，但是双方毕竟建立了直接用工关系，许多详细权利义务需要在双方之间进一步明确。

至于这些权利义务事项。或许已经在劳务派遣合同以及被派遣劳动者劳动合同中加以商

定.但是更多涉及用工单位实际和岗位管理等细致事项安排，最佳还是通过用工合同以及管

埋手册等方式予以完善。固然，无论是用JL合同还是用JL手册均应以员，id立或知晓为必要，

同步以劳务派遣关系存续为前提。

第二节工资集体协商

【学习目的】

通过学，应明确工资集体协商含义、内容：工资集体协商征询指引员任职条件、工作职责和

义务；工资指引线制度含义、作压和重要内容，制定工资指引线原则：劳动力市场工资指引

价位内容和意义。掌握工资集体协商以及劳动力市场工资指引价位制定程序和办法。

【知识规定】

一、工资集体协商

（一）工资集体协商含义

工资集体协商是指公司工会（雇员）代表与公司（雇主）代表依法就公司内部工资分派制度、工

资分派形式、工资收入水平等事项进行平等协商，在协商一致基本上订立工资合同行为。

工资合同是指专门就工资分派事项订立专项集体合同.

工资集体协商制度是国内集体合同制度重要构成某些，是调节劳动关系运营重要机制。

在劳动关系运营中，工资决定方式、工资制度、工资形式与水平是关系劳动关系双方利益重

大问题。某些公司劳动者特别是一线雇员工资水平偏低，增长不快，与经济发展水平、与公

司经济效益水平明显不相适应。某些公司没有形成正常工资增长机制，分派办法不完善，工

资支付行为不规范，国家关于工资支付法律、法规和政策办法没有真正贯彻到位，侵犯职工

合法劳动权益状况时有发生，挫伤了某些劳动者积极性，影响了公司和社会稳定。

完善按劳分派为主体、各种分派方式并存收入分派制度，加大收入分派调节力度.注重解决

某些社会成员收入差距过度扩大问题是完善市场经济体制重要内容。雇员是国内社会基本群

体，如果她们不能适时合理地分享经济社会发展成果，就没有全社会发展和进步。推动公司

工资集体协商，建立适应社会主义市场经济规定公司工资决定机制，是当代市场经济发展普

通条件，也是实践“三个代表”重要思想，树立和贯彻科学发展观详细体现：是建立和谐稳

定劳动关系重要内容；是建立市场机制调节、经济效益决定、职工民主参加、国家监控指引

公司分派新机制核心环节；是建立当代公司制度，埋顺公司分派关系，调动一切积极因索，

提高人民生活水平，实现共同富裕迫切需要。

在工资集体协商制度建设过程中，应逐渐使各类公司短期工资决定方式由雇主单方决定机制

过渡到通过集体协商，建立工资分派共决机制，建立工会代表职工与公司就工资分派制度、

形式、水平、支付及调节办法等进行协商共决机制。与此同步，形成工资增长机制和工资分

派监督机制：通过工资协商使雇员工资收入随公司效益增长而增长，随公司劳动生产率、政

府工资指引线原则和本地城乡居民消费价格指数提高而提高；公司工资分派、支付和工资集

体合同履行状况等应通过职工代表大会、平等协商、公开栏等渠道定期公开，接受职工监督。

（二）工资集体协商内容

1.工资合同期限。

2.工资分派制度、工资原则和工资分派形式。

3.职工年度平均工资水平及其调节幅度。

4.奖金、津贴、补贴等分派办法。

5.工资支付办法。

6.变更、解除工资合同程序。

7.工资合同终结条件。

8.工资合同违约责任。

9.双方以为应当协商商定其她事项。

（三）工资集体协商征询指引员

在推动工资集体协商过程中，某些地区针对工资集体协商这一事务缺少专门人才现状，积极

推动工资集体协商征询指引员队伍建设，获得了比较好效果。其基本做法如下：

1.由省一级劳动关系三方协调会议明确工资集体协商征询指引员任职条件

工资集体协商征询指引员由市、县（市、区）、乡镇（街道）协调劳动关系三方联合推荐，经省、

市劳动关系三方培训和考试合格获得资格证后，以各市、县（市、区）、乡镇（街道）协调劳动

关系三方聘任方式产生。工资集体协商征询指引员可以从社会各界从事劳动关系领域工作学

者、律师、教师、社会JL作者、公司管埋JL作者以及在公司直接从事人力资源管埋、，会_L

作干部等方面人士中聘任。工资协商指引员应同步具备如下条件：具备中专以上文化限度，

能纯熟运用劳动法法律法规，熟悉有关劳动、工资方面政策并能纯熟运用政策分析解决问题。

理解本地区有关行业工资水平和公司生产经营管理等方面专业知识，熟悉公司人力资源管

理、劳动工资和社会保障等方面专业知识。具备一定指引和综合协调能力，有丰富实践经验

和较高协商谈判艺术，可以纯熟地组织和解决集体协商、集体合同订立、工资集体协商工作

有关事宜。获得工资集体协商征询指引员资格人员，由省、市、县（市、区）协调劳动关系三

方依照实际状况聘请为工资集体协商征询指引员，委托同级总工会对工资协商指引员进行寻

常工作管理和指引。

2.明确工资集体协商征询指引员工作职责

通过培训考试合格、接受聘请工资集体协商征询指引员，履行如下工作职责：指引和协助公

司、基层工会开展工资集体协商、订立工资专项集体合同：指引和协助公司（行业）或基层工

会收集职工意见、提出协商要约、拟定协商方案、研究协商方略、拟定协商内容、起草工资

专项集体合同草案等。并负责收集和整顿与工资集体协商有关公司生产经营状况、资料、数

据和信息。受市、县（市、区）或乡镇（街道）