法律硕士专业基础课(民法学)-试卷32

法律硕士专业基础课（民法学）-试卷32(总分：60.00，做题时间：90分钟)一、单项选择题(总题数：8，分数：16.00)1.甲欲搭乘乙公司的长途汽车，因为时间紧迫，甲没有买票即登上汽车，甲表示上车后补票，乘务员同意了甲的做法。后由于司机驾驶失误，发生车祸，甲因此受伤，此时甲还没有补票。则()。

A.乙公司无须向甲承担赔偿责任

B.甲有权要求乙公司承担赔偿责任

√

C.甲应对自己的伤害自负其责

D.甲的损失由司机和乘务员承担连带责任《合同法》第293条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。《合同法》第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。根据上述规定，尽管甲在上车时没有买票，但已经取得乘务员的同意，并且表示会补票，因此应该认定客运合同有效成立，由于司机失误造成甲受伤，乙公司应当承担人身损害赔偿责任。可见，选B项。2.甲将自行车存放于某小区到小区外办事，并将车钥匙交给小区住户乙，乙接受。虽小区不让停放自行车，但也不过问。该合同的性质属于()。

A.保管合同

B.委托合同

√

C.承揽合同

D.行纪合同甲并没有和乙达成意思表示一致的保管合同。保管合同和委托合同的区别在于，保管合同为实践合同，委托合同为诺成合同。本题中，甲没有将自行车交给乙，交钥匙和交自行车是两码事。3.甲公司向乙公司发出一项要约，并在要约中写道：“若在10日内未作表示，就视为你方承诺。”10天后，乙公司未作任何表示。下列说法正确的是()。

A.乙公司未作任何表示的行为应当视为默认的承诺

B.10日期间已过，合同即告成立

C.乙公司的沉默不构成承诺，因为甲的单方声明并不具有法律效力

√

D.该要约和承诺均有效受要约人是否承诺是受要约人的法定权利，要约人不得限制和剥夺。4.甲女士2012年5月从某商场购买了一套化妆品，使用后皮肤红肿出疹，经治疗花去医药费1万余元。从2013年7月开始，甲多次与商场交涉无果，遂诉至法院。则()。

A.甲可以要求商场承担违约责任

√

B.甲可以要求商场承担缔约过失责任

C.甲只能要求商场承担侵权责任

D.甲有权撤销化妆品买卖合同《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。据此，甲与商场之间存在有效的买卖合同，商场提供的化妆品不符合质量要求，构成违约。同时，该化妆品造成甲的人身伤害，构成侵权。在侵权责任与违约责任竞合的情况下，甲可以向商场主张违约责任或侵权责任。可见，选A项，不选C项。合同已经有效成立，不存在缔约过失责任适用的情形，故不选B项。甲与商场签订的买卖合同有效，对于有效合同，不能撤销。即使退一步讲，商场在订立合同过程中存在欺诈等可撤销事由，由于行使撤销权的除斥期间(1年)已过，也无法主张撤销权。总之，不选D项。5.甲公司与乙公司订立合同后交给乙公司5万元定金，后乙公司违约。问：乙公司应向甲公司返还()。

A.5万元

B.10万元

√

C.2．5万元

D.20万元一方违约的，收受定金的一方违约的，应当双倍返还定金。6.就要约所作的以下表述中，正确的是()。

A.要约在发出时生效

B.要约在到达受要约人时生效

√

C.要约生效后不得撤销

D.只要受要约人未发出承诺通知，要约均可撤销根据《合同法》第16条的规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。可见，我国对要约的生效采取了大陆法系国家通行的做法，即要约的生效采取到达主义，而不是投邮主义(英美法系国家采取投邮主义)或者发出主义，故选B项，排除A项。根据《合同法》第18条的规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。可见，要约生效后是可以撤销的，故C项表述错误。根据《合同法》第19条的规定，在以下情形下，不得撤销要约：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。故D项表述错误。7.根据《合同法》的有关规定，下列关于各类合同的表述正确的是()。

A.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人有权要求交付

√

B.在融资租赁合同中，租赁物不符合约定的，如果是出租人凭自己技能选择的租赁物，出租人应当承担责任

C.行纪人与第三人订立合同的，委托人对该合同直接享有权利、承担义务

D.居间人未促成合同成立的，有权要求支付报酬根据《合同法》第188条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。据此，选A项。根据《合同法》第244条的规定，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。据此，B项表述错误。根据《合同法》第421条第1款的规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。据此，C项表述错误。根据《合同法》第427条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。据此，D项表述错误。8.下列关于情势变更和情势变更原则的表述，正确的是()。

A.情势变更原则是合同履行的原则之一

B.情势变更原则属于合同变更或解除的法定条件之一

√

C.情势变更系不可克服、不可避免的客观情况

D.情势变更系固有的商业风险情势变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化，致使合同的基础丧失或者动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平或者不能实现合同目的，而允许变更或者解除合同的原则。《合同法解释(二)》第26条规定了情势变更原则：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。情势变更原则属于《合同法》第94条第5项“法律规定的其他情形”，即属于合同法定解除条件之一。合同履行原则包括全面履行原则和诚实信用原则，而情势变更原则属于合同变更或解除的条件之一，而不是合同履行的原则，故A项表述错误，B项表述正确。情势变更不同于不可抗力，不可抗力是不可克服、不可避免的客观情况，而情势变更属于当事人不可预见的客观情况，如政策的变动、利率的变化，这种客观情况的变动不同于自然灾害类型的不可抗力。“不可预见”不能等同于“不可避免”或“不可克服”。可见，C项表述错误。情势变更不同于固有的商业风险，对于情势变更，当事人不可预见，对于商业风险，当事人可以预见。可见，D项表述错误。二、多项选择题(总题数：15，分数：30.00)9.下列各项合同债务中，属于从给付义务的是()。

A.承揽人按照定作人的要求保守秘密

√

B.甲将汽车卖给乙，同时交付相应的汽车保险文件

√

C.甲卖给乙一只纯种鹦鹉，同时交付该鹦鹉的原产地证明和血统证明

√

D.甲将自己收藏的宋代古陶器卖给乙，并为其包装好从给付义务是指辅助主给付义务发挥作用，并确保债权人利益得到最大满足的义务。从给付义务和主给付义务共同构成合同义务。A、B、C项表述都属于从给付义务。D项表述的情形并非从给付义务，而是附随义务，故不选D项。10.下面可能存在缔约过失责任的情形的是()。

A.因一方过错导致合同无效

√

B.假借订立合同之机恶意进行磋商

√

C.不按约进行售后服务

D.违反保密义务

√售后服务是在合同达成后形成的义务，该义务在性质上属于后契约义务，违反后契约义务，应当按照违约责任处理；商业秘密可以在缔约之际因当事人接触而获得，也可能在合同达成后获得，如果合同没有达成而泄露商业秘密的，按照缔约过失责任处理；如果合同有效成立，按照违约责任处理或者其他责任方式处理。无效合同表明合同没有达成，因过错造成另一方损失的，自然按照缔约过失责任处理。11.甲在商场购买自行车，当日付款一半，甲要求该车另行存放，自己第二天补足车款。该车当晚被盗。该案处理正确的是()。

A.甲承担被盗风险

B.甲对该自行车没有所有权

√

C.商场应当退还所收车款

√

D.被盗风险由甲和商场共同承担标的物尚未交付，甲不享有自行车的所有权。标的物尚未交付，风险也没有转移。12.杨某有一住房，与李某达成该房买卖协议，李某当即交付房款，但房屋钥匙尚未交付。双方还约定第二天一起去办理过户手续，当天夜间该房因雷击被烧毁。对此表述正确的是()。

A.杨某承担损失

√

B.李某可以要求返还房款

√

C.李某承担损失

D.杨某承担违约责任因房屋没有办理过户，所有权没有转移。房屋被毁，杨某履行不能，李某有权要求返还房款。房屋被毁系不可抗力，杨某因此免责，不承担违约责任。13.以下选项中可以发生合同解除情形的是()。

A.承租人未经出租人同意将租赁物予以转租的

√

B.定作人未经承揽人同意而解除合同的

√

C.委托人未说明理由而向受托人主张解除合同的

√

D.合同约定的解除条件已经成就的

√根据《合同法》第224、268、410、45条的规定，A项、B项、C项和D项都是正确答案。14.关于代位权的表述，正确的有()。

A.债权人行使代位权的，第三人对债务人享有的同时履行抗辩权可以对抗债权人

√

B.只有在债务人实施积极侵害债权的行为时，债权人才可以主张代位权

C.对于债务人取得的养老金，债权人不可以主张行使代位权

√

D.代位权属于债的保全制度的范畴

√债权人行使代位权的，次债务人对债务人享有的有关抗辩权可以向债权人主张。代位权只能适用于债务人怠于行使到期债权的情形，对于积极危害债权的，债权人行使的是撤销权，而不是代位权。对养老金不能行使代位权。债的保全制度包括代位权制度和撤销权制度。15.关于合同订立与合同成立的表述，正确的有()。

A.合同的订立即为合同的成立

B.合同的订立包括要约和承诺两个阶段

√

C.合同成立为合同订立的一部分而存在

√

D.合同订立仅强调动态过程合同的订立为动态，合同的成立为静态。合同订立的结果为合同的成立，故合同成立为合同订立的一部分。16.下列条款无效的是()。

A.违反国家有关对电视机实行“三包”的规定

√

B.商场门口公告“商场有权对顾客带入商场的皮包进行查看”

√

C.出租车司机向乘客表示“乘坐本车，乘客受伤自负其责”

√

D.修车店的注意事项“汽车丢失，折价赔偿”一般而言，格式条款无效表现在以下几种情形：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定的，格式条款无效。第二，如果格式的免责条款将免除对方的人身伤害的责任，以及免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，那么该格式的免责条款将被宣告无效。第三，，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四，格式条款不得排除对方的主要权利，否则该条款将认定为无效。D项表述并非格式条款，也符合损害赔偿原则，对于汽车的所有权人并无不利。17.甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付。现丙公司欠甲公司20万元已到期，但公司明示放弃对丙的债权，对甲公司的这一行为，乙公司可以采取的措施有()。

A.行使代位权，要求丙偿还20万元

B.请求法院撤销甲放弃债权的行为

√

C.乙行使权利的必要费用可向甲主张

√

D.乙应当知道或应当知道甲放弃债权2年内行使权利本题考查的是撤销权而不是代位权。D项对除斥期间的期限表述错误。18.属于单务合同的有()。

A.赠与合同

√

B.保证合同

√

C.无偿保管合同

√

D.储蓄合同

√保证合同的保证人提供保证无须债权人支付对价，故为单务合同。储蓄合同中的金融机构有支付利息的义务，故储蓄合同为单务、有偿合同。19.甲公司与某希望小学乙签订赠与合同，决定捐赠给该小学价值2万元的钢琴两毛后甲公司的法定代表人更换，下列说法错误的有()。

A.赠与合同属于单务合同，故甲公司可以反悔，且不承担违约责任

√

B.甲公司尚未交付设备，故可撤销赠与

√

C.乙小学有权要求甲交付钢琴

D.乙小学有权要求甲公司承担缔约过失责任

√本题中表述的赠与合同为具有公益性质，不得撤销，甲公司故不能反悔，乙小学有权要求甲公司交付钢琴。因合同不能撤销，合同有效成立，因此甲公司任意撤销赠与合同的，应当承担违约责任，而不是缔约过失责任。20.甲将私房三间出租给乙，租期为2年，在租期内甲又与丙签订了私房三间的买卖同，则下列表述中正确的是()。

A.甲与丙所签订的合同无效，因为甲未取得乙的同意

B.甲应当提前3个月通知乙房屋将要出售

√

C.乙在同等条件下有权优先于丙购买房屋

√

D.如丙购得房屋，其有权决定原甲、乙之间的房屋租赁合同是否继续执行A项表述没有考虑到承租人的优先购买权的问题；因合同无效，故D项也是错误的。21.下列关于融资租赁合同中租赁物的瑕疵担保责任的表述，正确的有()。

A.出租人一般应承担租赁物的瑕疵担保责任

B.出租人一般不承担租赁物的瑕疵担保责任

√

C.出租人和出卖人应当连带承担租赁物的瑕疵担保责任

D.出租人干预选择租赁物的，由出租人承担租赁物的瑕疵担保责任

√融资租赁合同项下的瑕疵担保责任，出租人一般不予承担，除非出租人干预了租赁物的选择或者购买。22.甲与乙订立合同约定，甲将自己的一台电脑卖给乙，乙一个月后付清货款。后甲得知丙愿意以更高的价格购买，便将该电脑当场卖给了丙，但丙未付款。则下列表述正确的是()。

A.乙有权要求将电脑交付给自己，因为其与甲的买卖合同成立在先

B.乙有权要求甲交付电脑，甲应当向丙请求返还电脑

C.乙无权要求丙直接交付电脑

√

D.乙有权要求甲承担违约责任

√在“一物二卖”的情形下，两个买卖合同都是有效的，电脑交付给谁，谁就取得电脑的所有权，没有取得电脑的当事人只能向违约方主张违约责任。因此，本题选C、D项。23.甲与银行签订借款合同，由银行为甲提供50万元贷款，甲必须按照合同约定用途使用贷款，后来甲未按照约定使用贷款。则()。

A.银行有权停止发放贷款

√

B.银行有权提前收回贷款

√

C.银行有权要求赔偿损失

D.银行有权解除合同

√《合同法》第203条规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。据此，选A、B、D项。适用损害赔偿的前提是银行有损失，如果没有损失，不得要求损害赔偿。本题表述的情形中，银行不存在损失，不得要求损害赔偿，故不选C项。三、简答题(总题数：7，分数：14.00)24.简述要约和要约邀请的区别。__________________________________________________________________________________________正确答案：(正确答案：(1)目的不同。要约的目的是获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约。(2)条件不同。要约的内容须具体明确，具备缔结合同的主要条款，且发出要约的人一般须是特定的人；而要约邀请则不具备这些条件。(3)效力不同。要约人须受要约的约束；要约邀请本身没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。)25.简述缔约过失责任和违约责任的区别。__________________________________________________________________________________________正确答案：(正确答案：(1)发生的时间不同。缔约过失责任发生于缔约之际；违约责任以合同的有效成立为前提，即发生在合同有效成立以后。“(2)缔约过失责任以当事人的过错为必要；违约责任有时不以过错为构成要件。(3)缔约过失责任是对信赖利益损失的赔偿责任，该信赖利益是一种法定利益；而违约责任通常要求期待利益的损失，不存在信赖的问题，而且在当事人之间可依约定承担。(4)缔约过失责任是法定责任；而违约责任在当事人之间可依约定承担。(5)从损害赔偿的性质来看，对违约责任的损害赔偿，法律通常作出一定的限制；在缔约过失责任中，则不具有限制性规定。)26.简述代位权和撤销权的区别。__________________________________________________________________________________________正确答案：(正确答案：(1)代位权是债务人怠于行使到期债权时，债权人可以自己的名义代债务人行使，即债权人行使代位权是因为债务人消极不行使其到期的债权；撤销权是债务人以不合理低价转让财产等时，债权人可主张撤销权，即债权人行使撤销权是因为债务人以积极行为危害债权人的债权。(2)代位权的行使不问第三人是否知晓怠于行使的事实；撤销权的行使要考虑第三人(受让人)是否知晓危害债权的情形。(3)债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权，并对债权人造成了损害；而债权人只要在债务人有危害债权之虞即可行使撤销权。(4)债权人行使代位权是因债务人怠于行使到期债权；债权人行使撤销权不必过问债务是否到期。)27.简述定金和预付款的区别。__________________________________________________________________________________________正确答案：(正确答案：(1)性质和功能不同。定金是一种债的担保方式和责任方式，同时还具有证约作用；预付款则是一种支付手段，预付款不具备责任的性质。(2)产生的基础不同。定金是从合同和实践合同；预付款是主合同的内容之一。(3)支付的方式不同。定金一般一次性支付；预付款可以分期支付。(4)定金适用于各种合同；预付款适用于金钱债务的合同。(5)定金是合同的担保方式；预付款则不具有担保合同履行的作用，当事人违反合同并不承担失去预付款或加倍返还预付款的责任，而是依法承担违约金或赔偿损失的责任。(6)接受定金一方违约时，付定金一方可要求双倍返还；接受预付款的一方不履行义务的，付预付款一方不会取得双倍返还预付款的权利。)28.简述要约的概念和应当具备的条件。__________________________________________________________________________________________正确答案：(正确答案：要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。一项有效的要约必须具备下列条件：(1)要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。换言之，要约人必须是客观上可以确定的人。要约的相对人则既可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众。(2)要约必须以缔结合同为目的。非以缔结合同为目的的表示，不属于要约。(3)要约的内容应具体确定。要约一经相对人承诺即导致合同成立。因此，要约的内容必须具体确定，至少应包