【可罚网络中立帮助行为的处罚标准探析综述4300字】

可罚网络中立帮助行为的处罚标准分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u10618可罚网络中立帮助行为的处罚标准分析综述 1556（一）客观层面归责标准的确定 1252021.行为标准确定 1219522.结果标准确定 11512（二）主观层面归责标准的确定 3173831.认识标准确定 362632.意志标准确定 4关于网络中立帮助行为的处罚标准，国内外展开激烈争论的出发点都是为了寻求网络中立帮助行为者自由保障和法益保护的平衡。笔者认为，处罚标准的确定应该与我国的刑法现状和司法实践相结合。网络中立帮助行为具有当罚性，但是不能不加区分的全面处罚，而应当对可以处罚的行为限定一定的标准。对此笔者以限制处罚的折中说为基本立足点，依据客观归责论并结合主客观相统一的归责原则，通过客观和主观两个层面对网络中立帮助行为的归责标准予以确定。（一）客观层面归责标准的确定对网络中立帮助行为客观层面的归责，笔者认为可以从行为和结果两方面确定归责标准。1.行为标准确定对网络中立帮助行为进行客观归责，应当以网络中立帮助行为的存在为前提。网络中立帮助行为存在作为和不作为两种形式，当网络中立帮助行为主体以积极的身体活动实施帮助正犯进行犯罪之帮助行为时，按照传统的帮助犯理论即可认定帮助行为之存在，学术界探讨的焦点在于不作为的情况下如何认定网络中立帮助行为的可罚性。不作为的网络中立帮助行为存在两种情况：一是网络中立帮助行为行为主体处于保证人地位，负有法定义务而不履行。具体从我国法律法规来看，此类情况下的义务，“主要由《网络安全法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等予以规定，类型包括用户身份管理、保护以及合理使用用户信息、进行网络安全管理等”王贤刚：网络平台义务和法律责任，/a/212084306_120032，2021年4月23日访问。；二是网络中立帮助行为主体在提供服务过程中接到有权监管部门要求依法删除信息等通知，此时网络中立帮助行为主体负有依通知删除信息等义务，若拒绝履行的，应肯定其不作为帮助行为的存在。王贤刚：网络平台义务和法律责任，/a/212084306_120032，2021年4月23日访问。2.结果标准确定依据客观归责理论，客观层面的结果标准即为客观上的结果对于主体行为的可归属性，主要包括三个子标准：第一，应当确定网络中立帮助行为是否升高了正犯实行不法行为之风险。依据客观归责论中危险增加的观点，考量网络中立帮助行为是否促进了正犯对法益的侵害或为正犯的该种侵害提供了实施条件。首先，看网络中立帮助行为对正犯实施不法行为的帮助是否可以轻易替代韦盛轲：《论刑法中的中立帮助行为》，中国人民公安大学2019年硕士学位论文，第13-14页。，如果其他手段足以轻易替代，那这种情况下就并没有实质上升高法益侵害的危险。例如：某贴吧为毒贩甲发布毒品信息提供了便利，甲通过该贴吧以暗语的方式成功发布了毒品信息并招揽到了买家。此时该贴吧的服务行为对甲来说并非使其达成贩卖毒品目标必不可少的手段，甲完全可以通过其他类似平台发布毒品信息，因此该贴吧的服务行为并未升高甲实施贩卖毒品行为的风险。其次，从正犯实施犯罪行为的阶段来看，如果正犯正在实施不法行为时直接提供帮助行为，进而明显地促进正犯实施犯罪行为的成功，则应认定其升高了法益侵害的风险而具有可罚性。但是如果在正犯犯罪行为处于预备阶段时提供帮助，由于正犯还可以获得其他同类的网络中立行为的帮助，因此该帮助行为并没有韦盛轲：《论刑法中的中立帮助行为》，中国人民公安大学2019年硕士学位论文，第13-14页。第二，应当确定升高正犯不法行为风险的帮助行为是否违反相关行为准则，未违反则不应肯定其可罚性。如某公司平台完全依法经营，此时毒贩利用该平台贩卖毒品，虽然客观上提供了帮助，但平台从事的是合理合法经营，此时就不能据此认定升高了法益侵害的风险。另外，对于网络服务者而言，此处的相关行为准则指的就是网络行为职业规范的内容，我国关于网络提供者的职业规范，除《中华人民共和国网络安全法》相对系统地对网络信息、网络运行、监测预警等机制做了具体规定外，多散见于信息网络相关的法律法规以及注意规定中中共中央网络安全和信息化委员会办公室：，2021年4月29日访问。。在对网络中立帮助行为进行定性时，可以该类义务规定为标准。当然，考虑到网络安全职业规范的零散，中共中央网络安全和信息化委员会办公室：，2021年4月29日访问。第三，应当确定造成的法益侵害结果是否属于属于注意规范保护范围。徐瑶：《中立帮助行为的可罚范围厘定——基于客观归责路径的展开》，华中科技大学2019年硕士论文，第26-27页。例如程序员甲通过破解手段获得某视频推广软件源码，简单地进行二次开发和封装后便开展大规模销售并卖给了假药商乙。甲对乙利用其软件贩卖假药之事一无所知，而乙利用甲的软件进行网络视频推广，社会影响巨大终获罪。此案例中，甲盗取源码开发软件的行为明显违反了《计算机软件保护条例》，但对法益侵害结果的保护而言，该条例并非打击利用网络软件销售假药的行为，而是对软件开发、传播、使用过程中的利益关系进行调整，保护软件设计者、开发者等著作权人的权益。《计算机软件保护条例》第一条规定：“为了保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例。”。因此甲侵犯软件著作权的行为虽然违法，但其法益侵害结果并不在徐瑶：《中立帮助行为的可罚范围厘定——基于客观归责路径的展开》，华中科技大学2019年硕士论文，第26-27页。《计算机软件保护条例》第一条规定：“为了保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例。”（二）主观层面归责标准的确定网络中立帮助行为的中立性决定了其行为外观的日常无害的特征，此时单从客观方面难以准确界定行为性质，因此需要对其主观方面的状态进行认定。依据折中说立场，要认定网络中立帮助行为具备可罚性，在主观层面需要网络中立帮助行为有意识并直接促进正犯的犯罪行为。简言之，需要符合认识标准和意志标准的情况下，方可从主观层面肯定其可罚性。[德]乌尔斯.金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》,蔡桂生译，北京：北京大学出版社2015年版，第455页。1.认识标准确定主观层面归责要件的认识标准，要求行为人对帮助对象存在的犯罪故意原则上知道或认识到。也就是说，行为人对正犯利用其帮助实施犯罪行为是唯一目的的情况有明确认识，即使网络中立帮助行为本身合法，亦应评价为帮助犯。对于这种唯一目的的认定可以是明确知道，也可以是应当知道两种情形。所谓明确知道，是指对正犯行为、结果之性质，网络中立帮助行为人存在明确认知，这种认知可以由公诉方出示明确的证据加以证明，具体实践中可以借鉴美国的“红旗标准”陈伟、谢可君：《网络中立帮助行为处罚范围的限定》，载《上海政治法学院学报》2018年第１期，第37页。，通过网络中立帮助行为存在举报行为、行政警告或者处罚等外观推定其已经达到了明确认知的状态。所谓应当知道，可以从网络中立帮助者的身份角度以及公众的知晓程度，并结合具体情况进行事实认定。首先，对待点击量较高的信息页面，网络提供者就一般来说会加强警惕和注意义务，承担起监督检查和管理的身份责任，进而了解自己的网络技术是否被不法利用，而此时若在知情的情况下仍不采取措施整治，就应当承担起相应责任。其次，网络的开放性使得信息透明化，网络技术人员本身就应当对自己的服务行为有更加敏感的注意力，此时如果违法信息已经为公众广为知晓陈伟、谢可君：《网络中立帮助行为处罚范围的限定》，载《上海政治法学院学报》2018年第１期，第37页。一般而言，当网络中立帮助行为人认识到被帮助者利用其行为的唯一目的即为犯罪时，就可判定其符合主观归责要件的认识标准。但在正犯并非直接基于网络中立帮助行为实施不法行为而是需要另外形成犯意时，网络中立帮助行为人对正犯行为可适用合理信赖原则，即使符合认识标准仍不具有可归责性，应排除其可罚性。例如：甲软件公司外包委托乙软件公司开发一款网络销售推广软件的部分功能，但知道乙公司凭借现有技术、资金实力无法完成，可能会出现非法拷贝其他类似软件源代码等侵犯他人软件著作权的行为，仍然委托乙软件公司开发该软件进而造成乙公司实施后续侵犯著作权罪的行为。在本案例中，乙是侵犯著作权罪正犯无疑，甲也知道乙将因其委托实施侵犯著作权的犯罪行为，但甲委托乙开发软件的行为的目的并非期待乙公司实施犯罪，而是乙公司另外形成了通过侵犯他人著作权以完成委托的犯意，因此，由于甲不符合主观层面归责标准，不应将其评价为帮助犯。2.意志标准确定故意犯罪的实质是指行为人认识到犯罪事实的存在，并通过自己的行为积极助力犯罪的目的达成。可以看出，成立故意犯罪离不开认识因素和意志因素的双层叠加。实现主观层面归责要件的意志标准，是需要网络中立帮助行为人积极推动并期待被帮助对象实现侵害法益之后果[日]大谷实：《刑法讲义总论》，第2版，黎宏译,中国人民大学出版社2008年，第154页。。要判断中立帮助行为人的此种确切的故意，可以从中立帮助者是否已经履行了自身应尽的审查义务来考量，当帮助者并未尽到该审查义务或者排除犯罪的义务时就应当认定其存在积极推动犯罪发生的意志。可见，当行为人存在确切的故意时很容易认定网络中立帮助行为的可罚性。然而，当行为人此时对法益侵害结果的发生持放任态度的间接故意的情况下是否也应当认为属于意志因素的范畴？针对这一问题存在肯定和否定的两种观点，[日]大谷实：《刑法讲义总论》，第2版，黎宏译,中国人民大学出版社2008年，第154页。当网络中立帮助行为人认识到其帮助行为可能会导致法益侵害结果的发生，此时对于这种放任态度的间接故意可以适用罗克辛教授倡导的信赖原则予以解决。网络中数据的庞大性特征决定了网络服务提供者无法对每条数据进行详细审查，一般情况下多数网络中立帮助者都存在明知可能对法益侵害结果促进的可能性而依然从事帮助的情况，如果仅以主观上的该种放任态度作为可罚的标准，那么其中立性也就没有存在的意义，因此应当信赖其并没有犯罪帮助的意图，否认仅基于放任的可罚性。而当网络中充斥着大量违法信息时，以理性第三人的视角都可以断定违法行为的存在，此时正犯显然已经具有明显的犯罪倾向，网络服务提供者就应当履行管理义务积极排除犯罪行为的发生，如果不履行该义务显然已经突破了间接故意的范畴而转变为确切的故意，不能适用信赖原则使网络服务提供者逃避处罚。针对网络中立帮助行为主观意志要素，我们可以结合实践中的案例加以讨论。被告人甲组织技术人员乙等开发了一款麻将游戏APP软件，通过政府主管部门内容审查并投入运营。在运营过程中，该游戏软件被用于网络赌博，甲乙等人对该软件用于组织网络赌博均属明知。该公司因APP平台存在BUG，在多次造成玩家无法结算赌资的情况下，实施组织技术人员协助修复BUG等行为，同时运营过程中还存在主动诱导、鼓励、宣传、暗示该物品可用于组织赌博的功能，由此该软件给甲的公司带来良好的效益增长参见新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02刑终13号刑事裁定书。参见新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2020）新02刑终13号刑事裁定书。在该案例中，赌博功能是中性游戏通常必备的功能，该麻将游戏APP并非专门为赌博而设计。首先，从软件运营者角度看，其对该游戏软件被用于组织赌博属于明知，符合认识标准。同时在运营过程中积极追求有关用户加入该APP平台实施赌博行