论通知对债权让与效力的影响

论通知对债权让与效力的影响（硕士论文摘要）专业：民商法学研究方向：民法债权让与是现代民商法的一项基本制度，其标的既可能是指名债权，也可能是指示债权或无记名债权。本文以指名债权——普通民法债权——的全部让与作为研究对象，以逻辑分析为主轴，以社会学分析、文义分析等法律解释方法为辅助，系统地论证了通知作为普通民法债权生效要件的必然、对抗要件的可行，以及通知在让与人、受让人、债务人、第三人等诸关系中作为保护债务人利益、平衡第三人利益的作用，并最终建构起“形式移转债权”理论。全文由引言、正文和结语三个部分组成。引言交待了选题的意义、研究的范围以及研究的方法，结语对全文进行了总结，并对权利变动模式的统一提出了构想。正文共分三章。第一章主要论述债权让与的生效问题。在对三种典型的“物权变动模式”和“债权变动模式”进行考察和比较的过程中，笔者发现各国在债权让与问题上由于对债权让与合同和债权让与不加区分、对通知的公信力和促进债权流通的信心不足等原因都抛弃了债权移转的形式要求，转而采用“合意移转债权”模式。但“合意移转债权”模式却因不符债的本质、有违法律逻辑和社会情理而先天不足。事实上，判断权利是否移转的标准应是何种法律事实发生后受让人能够支配权利，或者说受让人从此享有权利。在债权让与制度中，这种法律事实无疑是通知，而通知在性质上则是准法律行为，应准用意思表示的规定。第二章主要论述通知对债务人利益保护问题。通过对自由主义和通知主义两种立法例进行考察和分析，笔者评判了以“知悉”作为债权移转实际生效要件立法例的弊端，论证了以通知作为债权移转生效要件对债务人利益保护的必然性。在此基础上，笔者认为，为保护债务人的利益，应严格适用公告通知、有条件的适用诉讼告知；无论让与人还是受让人为错误通知，都应发生表见让与的效力，而不论债务人善意、恶意与否。第三章主要论述通知对第三人利益平衡问题。因债权让与合同生效并不等于债权让与生效，故在债权让与生效之前，债权有被再次出让的可能性，由此产生了债权多重让与中的优先权问题。笔者在考察分析了债权多重让与中的时间优先规则、通知优先规则和登记优先规则之后，认为在对第三人利益的平衡问题上，登记优先规则最具优势，通知优先规则次之，时间优先规则最次。但在普通民法债权让与上，登记优先规则在现阶段却存在交易成本高昂、社会认同度低等弊端，故不宜采用。而通知优先规则虽然在对抗第三人问题上的效果不如登记优先规则，但却优于时间优先规则，故应为我国现阶段立法所采。[关键词]债权让与通知效力StudyOnTheValidityOfNotificationToAssignmentOfCredit(Abstract)AssignmentofcreditisabasiclegalsysteminmodernCivilandCommercialLaw.Itssignisthesubjectofclaims,whichmaybenamed,ormaybeindicativeorbearerdebtclaims.Inthispaper,namedclaimsarethecoreoftheresearch.Theauthortakeslogicanalysisasthemainaxle,legalexplanation,sociologicalanalysis,andmeaninganalysisasmethodstodotheresearch.Firstly,theauthorsystematicallydemonstratesthatnotificationisnecessityfortheeffectivenessofassignmentofcreditandthefeasibilityfortheresistancerequirement.Thentheauthordiscussesthefunctionofnotificationinprotectingtheinterestofthedebtorandbalancingtheinterestofthethirdpartyamongtheassignor,theassignee,thedebtor,andathirdparty.Andeventually,thetheoryof"Theformalismofassignmentofcredit"isbuilt.Thefulltextiscomposedoftheforeword,thebodyandtheepilogue.Theforewordexplainsthesignificanceofthetopic,thescopeofthestudy,andresearchmethods.Theepiloguehascarriedonthesummarytothefulltext,andproposedtheconceptiontothepatternofassignmentofcredit.Themaintextisdividedintothreechapters.ChapterOnemainlydiscussestheeffectivenessofassignmentofcredit.Byinspectingandcomparingthreetypicallegalmodeoftheshiftofjusinremandlegalmodeofthealterationofcredit,theauthorfindsoutthatmanycountrieshavenotmadeadifferencebetweenassignmentofcreditandassignmentofcontractandhaveabandonedthecreditor'srightsshiftingformrequestasaresultoflackofconfidenceinnotification.Eventually,mostcountriesadoptthelegalmodeofcredittransferbyagreement.Butthemodeisinconsistentwiththenatureofdebt,inviolationoflegallogicandsocialsense.Infact,thestandardofjudgmentofthetransferofrightsisthedisposaloftherightsoftheassigneewhensomelegalfactsoccur.Inthelegalsystemofassignmentofcredit,thelegalfactsmustbenotificationundoubtedly.Andnotificationinnatureisquasilegalact,whichshouldbestipulatedbyexpressionofthemeanings.ChapterTwomainlydiscussesthefunctionofnotificationonprotectionoftheinterestsofthedebtor.Throughinspectionandanalysisonthelegislativemodeoftheliberalismandthenotificationdoctrine,theauthorpointsoutthedrawbacksthat"knows"shouldbearequirementasthetransferofthecredit’sentryintoforce.Thentheauthorprovestheinevitabilityofnotificationtobearequirementasthetransferofthecredit’sentryintoforcetoprotectdebtor’sinterests.Basedonthis,theauthorbelievesthatfortheprotectionoftheinterestsofthedebtor,announcementnotificationshouldbestrictlyappliedandlawsuitnotificationconditionally.Whethertheassignorortheassigneefortheerrornotification,thesameeffectivenesswouldcome,regardlessofthedebtoringoodfaithormalicious.ChapterThreemainlydiscussesthefunctionofnotificationonbalancingtheinterestsofthethirdparty.Asweknowthattheeffectivenessofassignmentofcontractdoesnotmeantheeffectivenessofassignmentofcredit.So,beforetheassignmentofcreditbecomeseffective,thecreditmaypossiblybetransferredoncemore;andthequestionofpriorityofmulti-assignmentarises.Byinspectionandanalysisontheruleoftimefirst,theruleofnotificationfirstandtheruleofregistrationfirstinmulti-assignment,theauthorclaimsthat,tobalancetheinterestsofthethirdparty,theruleofregistrationfirstisbestandtheruleofnotificationfirstissecondandtheruleoftimefirstworst.But,forassignmentofcommoncivilcredit,theruleofregistrationfirsthasitsdefectsinhightransactioncostsanditssocialrecognitionislow,soitisnotagoodchoice.Thebestchoiceistheruleofnotificationfirstanditshouldbeadoptedbylegislationofourcountryinpresentstage.[KeyWords]Assignmentofcredit,Notification,Validity目录导言·················································································1一、问题的提出································································1二、研究的范围································································1三、研究的方法································································2第一章债权让与的生效······················································2第一节比较法考察·······························································2一、物权形式主义物权变动模式下的债权让与······························3二、债权意思主义物权变动模式下的债权让与······························4三、债权形式主义物权变动模式下的债权让与······························5第二节合意生效和形式生效···················································6一、合意生效的缺陷分析···············································7二、合同生效和让与生效···············································8三、合意生效和通知生效···············································9第三节通知性质和让与生效··················································10一、有关让与通知性质的学说················································10二、让与通知性质学说的评价················································12小结··············································································13第二章通知和债务人利益的保护·········································13第一节让与对债务人生效的“形式”··········································14一、自由主义和通知主义的区别············································14二、两种主义的评析·························································15第二节通知的形式和债务人利益的保护······································16一、公告是否有效通知························································17二、诉讼可否代替通知························································18第三节表见让与和债务人利益的保护·······································20一、受让人通知和表见让与···················································20二、债权人善意和表见让与···················································23小结··············································································24第三章通知和第三人利益的平衡·········································25第一节让与对第三人对抗的“形式”··········································25一、时间优先规则····························································25二、通知优先规则····························································25二、登记优先规则····························································27第二节三种规则的评析························································28一、时间优先规则评析························································28二、通知优先规则评析························································30三、登记优先规则评析························································31小结··············································································31结语················································································32论通知对债权让与效力的影响导言一、问题的提出债权让与制度是近现代民法的一项基本制度，其是债权移转的下位概念，而债权移转是债的变更的下位概念。债的变更包括债的主体变更、客体变更和内容变更。债的主体变更又包括债权移转、债务承担和债权债务的概括移转。债权移转之发生根据有依法律行为者，有依法律规定者，还有依国家行为者。参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第703页。其中依法律行为移转债权者，包括依单方法律行为移转债权和依双方法律行为移转债权。依双方法律行为移转债权者被称为债权让与，即债权让与是指在保持债权同一性的前提下让与人与受让人通过双方法律行为——合同行为——参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第703页。我国《合同法》主要效仿欧陆各国立法例对债权让与制度进行的规定。但遗憾的是，囿于客观环境与主观认识的原因，仍存在较多疏漏之处。如对债权让与合同的生效时间、债权移转至受让人的时间、债权可否多重让与及多重让与债权时各受让人的顺位关系、让与通知的性质和形式等均未作规定。这种立法状况远远不能满足解决债权让与问题的实践需要。鉴于债权让与制度在现代经济社会中的重要作用及我国学说对债权让与制度的研究有待深化、立法上亟待完善的状况，笔者选取债权让与制度的核心——让与通知和让与效力的关系——问题作为本文的研究对象。债权让与制度围绕让与合同展开，而让与效力的解决则有赖于对权利变动模式的选择。可以说解决了债权让与的权利变动模式问题，债权让与制度的所有问题都会迎刃而解。基此，本文以权利变动模式入手，探讨让与通知对债权让与效力的影响等问题。二、研究的范围债权依据表示债权人方法的不同和转让方式的不同，可以分为指名债权、指示债权和无记名债权三种。指示债权和无记名债权属于证券化的债权，证券化债权让与遵循着一些特殊的规则，主要由公司法、票据法和其他特别法来调整。限于篇幅及研究深度，本文仅以指名债权——普通民法债权——的全部让与为研究对象。三、研究的方法法律问题的研究，既不能仅注重价值判断而枉顾逻辑分析，也不能仅强调逻辑分析而忽视价值判断。那种动不动就以“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”等大词言说的人并没有真正把握科学的法学研究方法。事实上，科学的法学研究方法应两者兼重，而不应厚此薄彼。对让与通知对债权让与效力影响问题的研究也应如此。只有在“眼光流转”中行进，才能真切把握通知对债权让与效力影响问题的精髓。因此，在具体的研究方法选取上，本文在遵循体系化思考方法的同时，运用比较分析、社会学分析和文义分析等方法对让与通知对债权让与效力影响问题进行合理的、符合逻辑的阐述，以期促进该制度在我国进一步完善和发展。第一章债权让与的生效债权让与和债权让与合同是两个不同的概念。债权让与，一般是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态；同时，它也是债权归属于受让人的一种结果。而债权让与合同则为引起债权让与的一种双方法律行为。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第211页。债权让与虽然是由债权让与合同所引起的一种法律后果，但债权让与合同生效却并不等于债权让与效力发生，两者应具有不同的生效要件。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第211页。第一节比较法考察债权作为财产权之一种，其权利变动不仅有其特殊性，而且也与各国的物权变动立法模式密切相关。因此，研究债权让与生效问题之前有必要先对各国物权变动模式有所了解。众所周知，关于物权变动的立法例，最具代表性的是德国的物权形式主义、法国的债权意思主义和奥地利的债权形式主义。一、物权形式主义物权变动模式下的债权让与在以德国及我国台湾地区为代表的承认物权行为的法律体系中，原则上采取的是物权形式主义物权变动模式。即物权变动不仅需要当事人之间存在债权行为，还要求当事人之间存在独立于债权行为的物权行为。如德国《民法典》第873条第1款有关“为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记于土地登记簿，但法律另有规定的除外”的规定和第929条第1句有关“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应转移的合意”的规定。参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第322页、第336－337页。真正引起物权变动的是物权行为（即物权变动意思＋某种法定形式），债权行为不过是物权变动的原因如德国《民法典》第873条第1款有关“为转让土地所有权，为以某项权利对土地设定负担，以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，权利人和相对人之间必须达成关于发生权利变更的合意，并且必须将权利的变更登记于土地登记簿，但法律另有规定的除外”的规定和第929条第1句有关“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应转移的合意”的规定。参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第322页、第336－337页。孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2008年修订版，第39页。与原因行为和结果行为区分相适应，在债权让与问题上，德国民法学者通说认为，在债权让与中存在两个合同：一个是让与人和受让人之间就债权让与签订的债权合同，仅仅产生让与人负担向受让人转移债权的债务，并不发生债权转移的效果，该合同一般称作基础合同；另一个是让与人和受让人之间就债权让与签订的处分债权的合同，它直接发生债权转移的效果，该合同一般称为债权让与契约。由于债权让与契约类似于产生物权变动效果的物权行为，但因其标的是债权而非有体物，因此又被称为准物权行为或准物权契约。“惟因债权并无为其直接支配之标的物，其让与毋庸如物权之须经交付或登记”，邱聪智著：《新订民法债篇通则》（下），中国政法大学出版社2004年版，第420页。只要让与人与受让人间有债权让与之合意即为已足，不再需要为任何外在的履行行为。故“债权让与合同与原因行为（让与债权的约定）虽然在观念上属于各别独立的存在，却非谓债权让与须在原因行为之外另行作出，而是可以看作是在同一个意思表示中包含了这两者的内容”，韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第412页。“契约生效之时，即履行完了之时，除对于债务人之生效，须经通知外，已别无履行之问题矣”。邱聪智著：《新订民法债篇通则》（下），中国政法大学出版社2004年版，第420页。韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第412页。郑玉波著：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年修订2版，第433页。综上，在物权形式主义物权变动模式下，债权让与的原因行为和结果行为相分离：原因行为仅使让与人负担移转债权的债务，债权并没有实际移转给受让人；结果行为使得债权实际移转给受让人。但结果行为的生效与动产或不动产物权变动要求公示不同，其仅以让与人和受让人双方就处分债权的让与合同合意为已足，债权实际移转于受让人不需要额外的外部表征，债权是在债权让与合同生效时即发生移转的。其中债权让与合同中的处分债权的意思表示相当于给付或要约，而接受让与人处分债权的意思表示相当于受领或承诺。二、债权意思主义物权变动模式下的债权让与债权意思主义物权变动模式，又称意思主义物权变动模式，指“物权的变动直接来源于债的效果(léffetdesobligations)，无须践行交付或登记”，于海涌著：《法国不动产担保物权研究——兼论法国的物权变动模式》，法律出版社2006年第2版，第271页。即物权的移转是直接以合意实现的，无须任何公示手段。至于这种合意是债权合意还是物权合意，有不同见解。通说认为属于债权合意。但李锡鹤教授认为，按债权意思主义模式，合同成立直接发生物权变动效力。因此，订约行为是物权合意，而非债权合意。也就是说，法国法上并不存在债权合同，而仅存在物权合同。本文暂从通说见解。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第599－600页。学界通说认为法国民法和日本民法采用的就是债权意思主义物权变动模式。但法国民法和日本民法又有不同：法国民法是以“留置权、解除诉权、特别优先权、善意取得制度、强制公示制度、相对效力原则、认证制度以及登记员责任制度等一系列配套措施”，于海涌著：《法国不动产担保物权研究——兼论法国的物权变动模式》，法律出版社2006年第2版，第290－291页。以最终在总体上实现于海涌著：《法国不动产担保物权研究——兼论法国的物权变动模式》，法律出版社2006年第2版，第271页。至于这种合意是债权合意还是物权合意，有不同见解。通说认为属于债权合意。但李锡鹤教授认为，按债权意思主义模式，合同成立直接发生物权变动效力。因此，订约行为是物权合意，而非债权合意。也就是说，法国法上并不存在债权合同，而仅存在物权合同。本文暂从通说见解。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第599－600页。于海涌著：《法国不动产担保物权研究——兼论法国的物权变动模式》，法律出版社2006年第2版，第290－291页。日本《民法典》第177条规定，“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依不动产登记法[平成16(2004)年第123号法律]及其他关于登记的法律规定登记，不能对抗第三人”。第178条规定，“关于动产物权的让与，非交付其动产，不能对抗第三人”。参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第42－43页。法国民法和日本民法虽然在物权变动上以是否明定“对抗第三人”等问题有所区别，但无疑两者在当事人意思表示一致即可发生物权变动上是相同的。相应地，在债权让与问题上，两国一致认为标的债权之移转仅以当事人之间存在合法有效的债权合同为已足，无须任何形式的公示，即当事人之间的债权合同一经成立生效，标的债权即发生变动。但为了限制这种合意移转债权的缺陷，法国民法和日本民法也都对这种移转采取了限制措施，如法国民法规定，非向债务人送达让与通知或债务人在公证文书中接受让与，该合意转让对第三人不发生占有权利的效力。而日本民也规定，当事人之合意移转债权非经通知、债务人承诺不得对抗债务人和善意第三人。参见法国《民法典》第1690条、日本《民法典》第466条、第467条。综上，在采债权意思主义物权变动模式立法的国家——无论是法国还是日本——债权让与和有体物的买卖等在法律构成上完全相同，即在债权让与合同以外无须存在所谓的独立的准物权行为，债权让与合同经让与人和受让人双方合意生效债权即发生移转。三、债权形式主义物权变动模式下的债权让与债权形式主义物权变动模式，又称意思主义与登记或交付结合的物权变动模式，指“物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式”。王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第31页。其与物权形式主义的最大区别在于不承认在物权移转过程中存在独立的物权合意，认为物权变动系“债权之意思和公示两者结合之产物”，“物权变动之效力受债权行为之影响；债权行为无效，可导致物权变动无效”。高富平著：《物权法原论：中国物权立法基本问题研究》(中卷)，中国法制出版社2001年版，第616页。也就是说，在此模式下，承认物权变动的区分原则，但不承认物权变动的抽象原则。通说认为该种模式为奥地利民法所首创，瑞士、韩国等从之。参见高富平著：《物权法原论：中国物权立法基本问题研究》(中卷)，中国法制出版社2001年版，第616页。我国学界通说也认为，我国“物权变动的规定，非采德国法物权形式主义，也不是法国、日本的债权意思主义，而是采纳奥地利等国民法的债权形式主义”。梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年第4版，第85页。王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第31页。高富平著：《物权法原论：中国物权立法基本问题研究》(中卷)，中国法制出版社2001年版，第616页。参见高富平著：《物权法原论：中国物权立法基本问题研究》(中卷)，中国法制出版社2001年版，第616页。梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社2007年第4版，第85页。在债权形式主义物权变动模式下，债权移转的方式类似于债权意思主义物权变动模式。学界关于瑞士是否承认物权行为理论是存在争议的。因此，瑞士债法典中所规定的债权让与合同是物权契约还是债权合同也不无争议，受资料所限，本文暂从通说所谓瑞士不承认物权行为理论的见解。如根据《瑞士联邦债法典》第164条、第165条、第167条有关“债权人可以不经债务人同意转让其债权”、“债权转让应当采用书面形式，否则无效。债权转让的承诺无需采用书面形式”、“在转让人或者受让人通知其转让前，已向前任债权人付款或者连续转让时对一受让人付款可以对抗其他人的更优权利的，债务有效解除”吴兆祥等译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第34页。学界关于瑞士是否承认物权行为理论是存在争议的。因此，瑞士债法典中所规定的债权让与合同是物权契约还是债权合同也不无争议，受资料所限，本文暂从通说所谓瑞士不承认物权行为理论的见解。吴兆祥等译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第34页。我国法律对债权移转的效力发生问题未作明确规定，但学界通说也认为，债权让与合同无登记、占有移转的要求，让与合同生效，债权立即移转给受让人，无需有形的履行行为，但在债务人未受通知前，对债务人不生效力。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第211页；张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第235页；郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第267页。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第211页；张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第235页；郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第267页。第二节合意生效和形式生效近现代法律传统决定了我国属于大陆法系国家中的德国支系，法律术语的选取及意义也大体上因袭德国民法，而德国民法是以讲求逻辑严谨著称于世的。“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”的论断或许在英美法系有市场，但在大陆法系——尤其是德国支系各国，其仅能作为“法律的生命在于逻辑”的注脚。事实上，无论何种法系，对于法学而言，其生命都在于逻辑，而不在于经验。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第123－125页。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第123－125页。一、合意生效的缺陷分析由前文可知，无论采取何种物权变动模式，就债权让与生效问题，各国却惊人地一致，都是以让与人和受让人合意为原则，而不需要再为任何其他的外在履行行为。该种规定是否合理，颇值考量。（一）合意生效与债之本质不符何谓债？在罗马，“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务”。[罗马]查士丁尼著：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第158页。在现代民法，债一般指“特定当事人之间可以请求特定给付的权利义务关系”。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》，法律出版社2006年版，第5页。在这种权利义务关系中，享有权利的一方为债权人，负有义务的一方为债务人。债权人所享有的权利为债权，债务人所负担的义务为债务。可见，无论在罗马还是现代，债都是一种具有法律效力的关系。在这种关系中，债务人负担给付义务，债权人享有请求、受领并保有给付的权利。其中受领并保有给付权为债之基本权能，请求权为债之救济权能，救济权能派生于基础权能。只有两权兼具，债权才是法律意义上的权利。无请求权权能的债权是否法律意义上的债权存在争论。笔者认为，无请求权权能的债权并非法律上的权利，而仅为道德上的权利，无请求权权能约束的债务也并非法律上的债务，而是道德上的义务。法律之所以规定“给付系履行道德上义务者，不得请求返还”，是对“债已了，情未了”的社会主流道德的承认，以实现更多的社会正义。相同论述请参见王伯琦：《论自然债务》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），五南图书出版公司1984年版，第490－508页；李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第191－193页。如果承认债权让与合同一旦有效成立债权即发生移转，[罗马]查士丁尼著：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第158页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》，法律出版社2006年版，第5页。无请求权权能的债权是否法律意义上的债权存在争论。笔者认为，无请求权权能的债权并非法律上的权利，而仅为道德上的权利，无请求权权能约束的债务也并非法律上的债务，而是道德上的义务。法律之所以规定“给付系履行道德上义务者，不得请求返还”，是对“债已了，情未了”的社会主流道德的承认，以实现更多的社会正义。相同论述请参见王伯琦：《论自然债务》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（上册），五南图书出版公司1984年版，第490－508页；李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第191－193页。详见下文。史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第728页。（二）合意生效存在逻辑矛盾如果合意即移转债权的理论成立，则在让与通知到达债务人前或让与事实为债务人知悉前，受让人应该已经是标的债权债权人，但依各国法律之规定，债务人此时却不负向受让人为给付的义务。债务人虽可向已经不是标的债权债权人的让与人为给付以消灭自己的债务，但让与人因不再是标的债权债权人，理应无受领之权利。这不符合法律逻辑。（三）合意生效有违社会情理如果合意即移转债权的理论成立，则在让与通知到达债务人前或让与事实为债务人知悉前，让与人因不是法律意义上的债权人，其自然也无受领并保有给付的债权基本权能，从而也丧失了无皮可附的救济权能——请求权，其既无权请求债务人履行债务，也不能因其请求产生诉讼时效中断的法律后果，更缺乏受领债务人给付的法律理由。同理，在此期间，受让人虽依立法例有受领并保有给付的债权基本权能，但却因无请求权（实质是无债权）而只能坐待债务人自动履行。在让与人和受让人都对债务人无请求权的情况下，难道债务人的债务因债权让与合同的有效成立竟然消灭了？这一结论显然于理不通。再者，债权二重让与、多重让与的情况在实践中时有发生，由此产生的权利冲突也为多数国家所肯认。如果合意即发生债权移转，则后续受让者因时间在后，不可能受让债权，诸多解决权利冲突的规则也没有任何存在的必要。实际上，因债权不具有排他性，并因应民法调配资源并使“资源利用最大化”的原则，债权应可二次、多次让与。故那种认为合意即移转债权的理论不仅在理论上难以自圆其说，而且也有害于实践，与社会情理不符。二、合同生效和让与生效合意即移转债权学说和立法之不当已如前述。按合意即移转债权者的理论，“债权让与合同一旦有效成立，债权即移转于受让人，债权让与合同的成立、履行及其法律效力同时发生”，“有处分权的让与人与受让人达成让与的合意，便成立债权让与合同，原则上同时发生效力，债权即行转移，不再有履行的问题”。韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第412页、第418页。可见，“合意即移转债权”说实质是认为债权移转无须外在有形的履行行为。这不仅混淆了合同生效和合同履行之间的界限，需要明确的是，德国法是以债权让与契约作为基础行为——也就是本文所述的债权让与合同——的履行行为的，故德国法是严格区分两者的，但德国法并没有将韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第412页、第418页。需要明确的是，德国法是以债权让与契约作为基础行为——也就是本文所述的债权让与合同——的履行行为的，故德国法是严格区分两者的，但德国法并没有将“形式”作为债权让与契约的生效要件是其不足之处。[美]范斯沃思著：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第703页。实际上，债权让与合同和其他诺成性合同一样，在当事人意思表示一致时成立，在符合法律精神时有效，在相应法律事实发生（如停止条件成就或始期届至）时生效，在适当履行时权利变动发生。申言之，债权让与合同成立是指让与人和受让人就债权转让、受让的效果意思合致；债权让与合同有效是法律对让与人、受让人效果意思予以积极评价，许可其效果意思；债权让与合同生效是让与人、受让人的效果意思初步实现，当事人得以自己的行为实现最终效果意思；债权让与合同的适当履行是转让人、受让人的效果意思最终实现，受让人实际取得了标的债权。如此，债权让与合同生效所发生的应只是拘束让与人和受让人的债的效力，即债权的出让人负有将其享有的标的债权移转于受让人的债务，而债权受让人则负有请求债权出让人向其移转标的债权的债权；让与合同的适当履行才导致债权让与效力的发生。而让与合同的适当履行，并不是在债权让与问题上抛弃了形式主义的世界各国立法，而应是通知。除了通知以外，尚有将登记或债务人对债权让与相关事实的知悉作为债权让与对债务人生效的立法例，但笔者认为登记于第三人之保护而言是其利处，但对于债务人的保护则有不周之处，故不应采之；而债务人知悉这种主观判断由于先天的缺陷也并不适于作债权让与的生效要件，下文将进行详细评述，此处从略。因为只有在债务人受领通知时债权让与效力发生，才能在弥补上述各种缺陷的情况下，实现各方当事人的利益平衡；也才能使受让人所受领的债权真正拘束债务人。除了通知以外，尚有将登记或债务人对债权让与相关事实的知悉作为债权让与对债务人生效的立法例，但笔者认为登记于第三人之保护而言是其利处，但对于债务人的保护则有不周之处，故不应采之；而债务人知悉这种主观判断由于先天的缺陷也并不适于作债权让与的生效要件，下文将进行详细评述，此处从略。三、合意生效和通知生效前已述及，我国采用的是大陆法系中德国支系的概念体系，而无论德国、我国台湾地区还是奥地利、瑞士，都是这个支系的成员。而在此支系中，与法国等国不同，其不仅注重意思，也注重形式，形意并重是这个支系的特点。如德国等国的物权形式主义物权变动模式其实可以表述为债权行为＋移转意思＋交付或登记组合；奥地利等国的债权形式主义物权变动模式可以表述为债权行为＋登记或交付组合。既然形式在德国支系各国如此重要，可为何各国在债权让与问题上独独弃形式如敝屣呢？据笔者所见，各国不采用通知作为债权移转形式的原因大体有二：其一，通知不具有社会公信力。在物权变动中，交付或登记的结果是受让人占有标的物或其权利被记载于登记薄。占有或登记薄的记载具有公示性，由公示而产生社会公信力，从而使得交易安全得以保障。而通知显然很难具有占有或登记薄记载的公示作用，也难以保障交易的安全，故通知难以作为债权变动的形式。其二，通知可能会阻碍债权的自由流通。各国怕采用通知这种形式会使得秘密让与的存活空间有限、再次让与的手续繁难，从而使得债权的流通性大减。上述两点理由其实并不能成立。就通知不具有社会公信力问题，笔者基本持赞同意见，通知——尤其是口头通知——确实不具有社会公信力，或者社会公信力极低。但权利之变动与否，并不是以社会公信力之有无作为判断标准的。如在占有改定、返还请求权让与等拟制交付情形，虽不具有社会公信力，但权利却依然变动。事实上，权利变动的判断依据应是受让人能否支配权利。在物权，交付或登记等形式和原因行为或移转意思相结合是作为受让人可以支配标的物的外部表征的，受让人取得标的物所有权或他物权的根本原因是受让人从此可以将自己的意志贯彻于标的物中，也就是说其可以支配标的物；在债权，虽然债务人之人身不可支配，但受让人如可依法以支配自己行为的方式达到实现债权的目的，受让人即享有债权。而受让人依法支配自己的行为达到实现债权目的也就是其行使请求权的过程。也就是说，受让人是否享有向债务人请求履行给付的权利是判断债权移转的标准。这也是《欧洲合同法原则》为什么将债权让与称作请求权转让的原因。见《欧洲合同法原则》第11章标题。参见朱岩译：《欧洲合同法原则》（第三部分），载梁慧星主编《民商法论丛》（第三十卷），法律出版社2004年版，第654页。见《欧洲合同法原则》第11章标题。参见朱岩译：《欧洲合同法原则》（第三部分），载梁慧星主编《民商法论丛》（第三十卷），法律出版社2004年版，第654页。综上，在债权让与问题上，采用通知形式移转，不仅符合德国支系各国在权利变动上的形式主义，而且符合法律逻辑、有利于弥补合意移转的种种缺陷，故应采之。第三节通知性质和让与生效根据上文分析，债权让与需要具备一定的“形式”，只有“形意”具备，债权让与效力才真正发生，故有必要对“形式”的性质加以研究。因债权让与的“形式”通常情况下为通知，且我国《合同法》又明定以通知作为“形式”，故本节仅就让与通知的性质问题展开讨论。一、有关让与通知性质的学说让与通知的性质问题，是指其归类问题，而不是效果问题，故那种认为让与通知的性质是债权让与合同的生效要件或对抗债务人要件的说法是倒果为因的理论，在先天上就存在不足。所谓的“债权让与合同生效要件说”，指债权让与合同是涉他合同，在债权让与合同成立后通知到达债务人前，因法律规定债务人不受该合同的约束，故不能认为让与合同已经发生法律效力。只有当让与通知到达债务人时，让与合同才真正生效。参见施汉嵘：《析债权转让若干法律问题》，载《法律适用》2003年第7期。该说实质上犯了混淆合同有效、生效与履行之间的界限的错误。正如前文所述，合同有效不等于合同生效，更不等于合同目的实现。合同的有效只是法律对当事人效果意思的许可，合同的生效也仅是当事人效果意思的初步实现，故无论合同的有效还是生效，都并不必然意味着当事人的最终效果意思——合同目的——已经实现。合同生效，仅在合同当事人之间产生预期的拘束力。至于合同目的是否实现，则有赖于合同的履行。故就效果而言，让与通知也并非让与合同的有效要件或生效要件。无论债务人是否受领通知，都对让与合同的效力不产生影响。该说实际上是“混淆了债权让与合同的成立生效问题和债权让与对债务人产生拘束力的问题”。杨明刚著：《合同转让论》，中国人民大学出版社2006年版，第119页。“债权让与合同生效要件说参见施汉嵘：《析债权转让若干法律问题》，载《法律适用》2003年第7期。杨明刚著：《合同转让论》，中国人民大学出版社2006年版，第119页。所谓的“对抗债务人要件说”，指通知并不是债权让与的构成要件，是否通知并不影响债权的让与，一旦相对人之间达成债权让与协议，该协议即在相对人之间发生效力，债权已经移转，但未经通知，不得对抗债务人。参见王利明著《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第230页。该说实质上误用了对抗的意义。在现代民法中，对抗是与权利公示和权利冲突相联系的，其意义在于维护交易安全，以确保讼争之“物”为最符合公示要求之当事人获得。但在债权让与制度中，因只存在受让人能否向债务人请求履行问题，而不存在两者权利相竞的冲突问题。为维持法律用语的严谨性，不宜在债务人问题上采用对抗的表述。事实上，让与通知并非对抗债务人的要件，而是对抗第三人的要件。即在债权二重让与、多重让与的情况下，“通知在先，权利在先”参见王利明著《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第230页。在除去上述两种明显有误的关于让与通知性质的学说之后，学界关于让与通知的性质大致有如下两种理解：其一，准法律行为说。持该说者认为，让与通知是让与人或受让人将债权让与的事实告知债务人的行为，性质为观念通知，而观念通知的性质为准法律行为，准用意思表示的规定。参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第620页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第215页；韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第422页；梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，第63页。参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第620页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第215页；韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第422页；梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，第63页。其二，事实行为说。持该说者认为，因准法律行为中当事人意思的有无并不能影响行为的法律效力，法律效力是直接源于法律规定，故传统法律有关准法律行为与事实行为的区分并无意义，准法律行为实际上就是事实行为。参见申建平著：《债权让与制度研究——参见申建平著：《债权让与制度研究——以让与通知为中心》，法律出版社2008年版，第145－147页。二、让与通知性质学说的评价上述两种关于让与通知性质的学说以何者为妥呢？笔者认为，准法律行为说对让与通知性质的把握更为准确，应采之。理由如下：一般认为，准法律行为，以表示一定心理状态于外部为特征，其效力取决于法律规定。参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，第63－64页。事实行为，是指“基于某种事实之状态或经过，发生法律所特别规定的效力之行为”，其“不以表现内心的意思为必要，其法律效果亦不取决于行为人的意思”，梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，第64页。故又称为非表意行为。准法律行为和事实行为的后果均由法律规定发生，而不考虑当事人的效果意思，故其与法律行为有别。但准法律行为不等于事实行为。准法律行为虽不考虑当事人的效果意思，但却考虑当事人的行为能力以及行为意思和表示意识，“行为意思指实施表示行为的意思，它所回答的问题是：表示行为是否是表意人自愿实施的，亦即是否出于表意人的意思，只有具有行为意思的表示行为方符合意思自治要求，才可能被认定为意思表示。自觉自愿地签订契约、招呼出租汽车以乘坐，即均具行为意思。相反，被人麻醉后按指印，以及被胁迫而不得已地签署契约，则均欠缺行为意思。表示意识指表意人关于表示行为与其目的之间具有同一性的自我认知，有表示意识是指表意人清楚自己的言行意味着什么”。参见张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年修订第3版，第229页。只有当事人具有行为能力且行为意思和表示意识无瑕疵，才发生法律规定的效果，而并非有此行为必然会发生特定的法律效果。而事实行为却与之不同，对于事实行为，“法律既不要求行为能力，也不一般地适用有关意思瑕疵、允许、追认和代理的规定。因为事实行为根本没有什么要表示的，所以，从意思表示接受者出发所规定的关于意思表示的发出和解释等也就无从谈起”。卡尔·参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，第63－64页。梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年第3版，第64页。“行为意思指实施表示行为的意思，它所回答的问题是：表示行为是否是表意人自愿实施的，亦即是否出于表意人的意思，只有具有行为意思的表示行为方符合意思自治要求，才可能被认定为意思表示。自觉自愿地签订契约、招呼出租汽车以乘坐，即均具行为意思。相反，被人麻醉后按指印，以及被胁迫而不得已地签署契约，则均欠缺行为意思。表示意识指表意人关于表示行为与其目的之间具有同一性的自我认知，有表示意识是指表意人清楚自己的言行意味着什么”。参见张俊浩主编：《民法学原理》（上册），中国政法大学出版社2000年修订第3版，第229页。卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年版，第710页。韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第422页。综上，债权让与通知的性质应为准法律行为。债权让与通知作为让与人的主义务，作为债权让与合同的履行行为，其应是一种存在行为意思和表示意识的具有法律意义的行为。其行为内容虽多为法律规范，行为结果也为法律所事先确定，但其不应对意思问题如事实行为那样置之不理，而是要考虑行为意思和表示意识的妥当性。只有当事人具有行为能力且行为意思和表示意识健全，才能确定地发生法律预设的债权移转的后果。小结债权让与合同生效和让与生效应加以区分，债权让与合同生效应仅发生让与人向受让人移转债权的债务，不发生债权移转的效力，只有债务人受领通知，债权才发生真正的移转，也才可能对抗第三人。与让与人和受让人意思表示一致即合意移转债权不同，我们不妨将这种采取一定形式才使得债权发生移转的债权移转方式称为形式移转。因为形式移转的“形式”为通知，而通知在性质上是一种准法律行为，故行为人的行为能力以及行为意思和表示意识等因素对让与效力发生与否有直接的影响，只有行为人具有行为能力且行为意思与表示意识无瑕疵者，才能确定地发生债权让与的效力。第二章通知和债务人利益的保护由于债权让与合同具有相对性，让与人和受让人之间达成让与合同的事实，很难被包括债务人在内的第三人知晓。为促使债权的自由流转和保护债务人的利益，不论是在理论上，还是实践上，债权让与效力的发生都需要具备一定区别于“合意”的形式，而将让与通知——而不是债务人知悉——作为债权移转效力发生的形式要件，不仅能消除“合意移转”的缺陷，而且也有利于债务人利益的保障。第一节让与对债务人生效的“形式”有关债权让与对债务人生效的“形式”的选取，依据具体规范不同，可分为两种立法例：一是自由主义，又称知悉主义。即债权人根据债权让与合同即可转让债权，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人，但只有在债务人对让与事实知悉时才对其发生效力。至于债务人获知该事实的方式，再所不问。德国、意大利民法采此原则。二是通知主义。即债权让与虽不必征得债务人同意，但应当将债权让与的事实通知债务人，债权让与才对债务人生效，受让人才能对债务人主张债权。法国、我国台湾地区民法采此原则。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第214页；朱浩杰：《论债权让与通知的效力》，华东政法大学硕士学位论文，2008年。一、自由主义和通知主义的区别采用自由主义的德国《民法典》第398条规定，“债权人可以通过与第三人订立的合同将债权转让给该他人（债权让与）。合同订立时，新债权人代替原债权人”。但德国《民法典》第407条同时又规定：“对于债务人在债权让与后向原债权人所履行的给付以及债权让与后，债务人与原债权人之间就债权所实施的一切法律行为，新债权人必须承认其效力，但债务人在给付时或法律行为实施时知道债权让与的除外”，“债权让与后，在债务人与原债权人之间已处于未决状态的诉讼，已作出关于债权的有既判力的诉讼的，新债权人必须承认该判决的效力，但债务人在诉讼系属发生时知道该债权让与的除外”。陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第140－142页。可见，在采自由主义形式的国家，债务人不知债权让与相关事实时，债务人仍可有效地向原债权人为给付，并与原债权人实施关于延期清偿、债务免除、代物清偿等法律行为。[德]梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第559页。但如果债务人已知债权让与的相关事实，则其就不应再向原债权人履行义务，否则不能免除其相应义务。也就是说，债务人“知悉让与事实”是德、意等国债权让与对债务人生效的要件，而债务人究竟是否“明知”，通常情况下是以债务人是否收到让与通知作为判断标准的陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第140－142页。[德]梅迪库斯著：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第559页。采用通知主义的法国《民法典》第1690条规定：“受让人，仅依其向债务人送达转让通知，始对第三人发生占有权利的效力”，第1691条规定：“如债务人在收到让与人或受让人有关债权转让的通知之前，已经向让与人清偿债务，其所负义务即告有效解除”。罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第1274页、第1277页。我国台湾地区民法第297条规定：“债权之让与，非经让与人或受让人通知债务人，对于债务人不生效力。但法律另有规定者，不在此限”。罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第1274页、第1277页。由此可知，自由主义和通知主义在法律后果上并无实质区别。两种主义的区别在于对以下问题的不同回答：未受通知，债务人通过其他途径知悉债权让与的事实后，是否有义务向受让人履行债务而不能向让与人进行有效的履行？由于自由主义区分债务人的主观心理状态，恶意的债务人不受保护，因此未受通知，债务人得知债权让与的事实后应对受让人履行债务，对让与人的履行不发生清偿的效力；而在通知主义中，不考虑债务人的主观状态，通知具有相当于法定方式的意义，即使明知债权让与的事实，如果未受通知，债务人不负有向受让人履行的义务，债务人对让与人的履行发生清偿的效力。二、两种主义的评析自由主义和通知主义哪种立法例更可取，学者有不同的见解。崔建远先生认为，通知主义未免过于严苟，在解释上对我国《合同法》规定的让与通知宜作宽泛理解。参见韩海光、崔建远：《论债权让与和对抗要件》，载《政治与法律》2003年第6期。杨明刚先生也认为我国应采自由主义。参见韩海光、崔建远：《论债权让与和对抗要件》，载《政治与法律》2003年第6期。参见杨明刚著：《合同转让论》，中国人民大学出版社2006年版，第132页。乍看起来，似乎自由主义以债务人的主观心态作为债权让与对其生效标准的作法更为公平合理。但事实果真如此吗？笔者的答案为否。（一）自由主义有违公平原则让与合同的相对性与非公开性决定了让与人和受让人处于信息优势地位，债务人处于信息弱势地位。虽然债务人可能从其他途径知道债权让与的相关事实，但在没有通知等法定形式作为判断基准的情况下，以其“知悉”为由使债权让与对其生效，无疑会使其处境艰难：在债权让与真实有效的情况下，如其对让与人为给付，很可能会因债权让与真实有效，而不生清偿之效力。如其拒绝受让人的给付请求，则可能承担违约责任；在债权让与不存在或无效的情况下，如其对受让人为给付，却不生清偿之效力，未免风险过大。所以债务人为避免陷于双重给付的危险，就不得不调查核实其“知悉”真实与否。这不仅在实质上加重了债务人的负担，而且也有违公平原则。（二）自由主义缺乏客观的判断标准知悉与否纯为债务人的主观心理状态，外人无从知晓更难以判断。故以“知悉”作为债权让与效力发生的要件，不仅使得债权让与与否取决于债务人的主观心态，处于悬而未决的状态，不利于权利归属的明晰化，而且也难于操作。（三）通知主义有利于维持各方利益平衡法律之所以规定通知到达债务人时对其生效，正是考虑到让与人和受让人作为让与合同的当事人，处于信息优势的地位，在其通过债权让与获得各自利益的同时，课以相应的信息披露义务。这不仅符合公平正义的法律理念，而且有利于权利归属的确定和责任的承担，从而使各方利益保持均衡。因此，对我国《合同法》第80条第1款规定的“通知”，应解释为通知主义，而不应予以扩张解释为自由主义。当然，法律从来不缺乏例外规定的，对于债务人自甘冒险的接受让与行为或自动履行行为如不损害第三人的利益且与让与合同目的相符，也不妨予以承认，而禁止其反悔。第二节通知的形式和债务人利益保护债权让与应采通知主义，而不应采自由主义。也就是说，债务人知悉不能作为债权移转的生效要件，让与通知到达债务人时债权让与效力才真正发生。那么，何种通知形式才对债务人生效呢？关于债权让与通知的形式，虽然立法例大体以不要式为原则。但为了避免出现争议，一般都倡议采用书面形式，或者强制采用书面形式。如在《联合国国际贸易应收款转让公约》的制订过程中，公约的起草者们认为，为了保证通知的确定性，通知应该采取书面的形式。最后公约第5条（d）款规定：转让通知系指合理指明所转让的应收款和受让人的书面通信；而(c)款则进一步说明：“书面”系指可供日后查阅用的任何可及的信息形式。参见《联合国国际贸易应收款转让公约》，/view/642861.htm，（访问日期：2009年3月15日如在《联合国国际贸易应收款转让公约》的制订过程中，公约的起草者们认为，为了保证通知的确定性，通知应该采取书面的形式。最后公约第5条（d）款规定：转让通知系指合理指明所转让的应收款和受让人的书面通信；而(c)款则进一步说明：“书面”系指可供日后查阅用的任何可及的信息形式。参见《联合国国际贸易应收款转让公约》，/view/642861.htm，（访问日期：2009年3月15日）。一、公告是否有效通知最高人民法院于2001年颁布的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条第1款规定，“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务”。即最高人民法院允许作为让与人的国有银行在报纸上以刊登公告的形式通知债务人债权让与的事实。最高人民法院上述司法解释显然有其特殊的考量，其正确与否笔者不愿置评。但笔者认为上述司法解释应严格适用，而不宜扩展。那种认为公告是适用于一切债权让与的有效通知的说法是不妥当的。参见吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》（续），人民法院出版社2008年版，第98页。首先，法律之所以规定债权让与应当通知债务人，是为了使债务人知悉债权让与的事实，以免损害其利益。如果能够直接通知而不为却迳以公告形式告知，则对债务人保护明显不利，其可能陷入双重给付的危险，也可能多付出若干准备履行费用。其次，法律虽然对通知的形式没有规定，但通知作为准法律行为，准用意思表示的规定为学界通说。依据我国《合同法》的相关规范，意思表示只有到达对方当事人才能发生法律效力，而到达则应理解为通知进入相对人可得控制的领域，报纸等媒体显非当事人可以控制的领域。最后，债务人并没有买报纸的义务，即使买了报纸也没有看完全部内容的义务。况且，即使债务人买了登有公告的报纸并看到了，如其否认，也需要为通知者进行证明。显然，这种可能性很小。故笔者认为，在能够直接通知债务人时应以直接通知债务人为宜；在债务人下落不明时，魁北克《民法典》第1641条第2款有关“如不能在魁北克找到债务人，让与可以在最后知悉的债务人地址发行的报纸上公示让与通知的形式成立；如债务人经营企业，让与可以在该企业的主要营业机构所在地发行的报纸公示让与通知的形式成立”的规定可资借鉴。孙建江等译：《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第204页。即在我国将来制定民法典时，应对债务人下落不明且又无财产管理人的这种特殊情况允许采取刊登公告的形式进行通知，并产生与直接通知相同的法律效力。而公告作为让与通知的特殊形式，民法典应对公告条件、公告形式、公告地点、公告时间、公告次数、公告的法律效果加以明确规定。参见吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》（续），人民法院出版社2008年版，第98页。孙建江等译：《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第204页。二、诉讼可否代替通知现代法国的判例认为，如果由受让人在诉讼中提出的针对债务人的诉讼主张中提供了充足的细节表明存在一项让与，它即足以等同于法国《民法典》第1690条规定的签名通知。参见杨明刚著：《合同转让论》，中国人民大学出版社2006年版，第136页。我国台湾地区的判例也认为，受让人对于债务人主张受让事实而行使债权时，该诉讼主张兼有通知的效力。参见杨明刚著：《合同转让论》，中国人民大学出版社2006年版，第136页。1933年台上字第1162号判例：“债权之让与，依‘民法’第297条第1项之规定，非经让与人或受让人通知债务人，对于债务人固不生效力，惟法律设此规定之本质，无非使债务人知有债权让与之事实，受让人对于债务人主张受让事实行使债权时，即足使债务人知有债权让与之事实，即应认为兼有通知之效力。”参见陈自强著：《民法讲义Ⅱ：契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第261页。我国也有学者认为，“在债务人缺乏诚实信用甚至为故意拖延债务履行的情况下，就有可能设置障碍，债权人通知以后，很难证明自己已经尽了通知义务。比如邮寄送达，无法证明送达的内容，当面送达又缺少第三人见证等，在此情况下，债权的受让人为减少自己损失不得不通过司法救济，在诉讼中通过举出债权转让的有效证据来通知对方，从而实现自己的权利”。陈法蓉、张旭琳：《债权转让能否以诉讼形式进行通知》，/news/2003_6/5/－0959361041.htm，（访问日期：2008年3月15日陈法蓉、张旭琳：《债权转让能否以诉讼形式进行通知》，/news/2003_6/5/－0959361041.htm，（访问日期：2008年3月15日）。杨明刚著：《合同转让论》，中国人民大学出版社2006年版，第162页。虽然主张诉讼告知可行的学说和判例很多。但笔者却认为上述主张存在逻辑问题，也忽视了对债务人利益的保护。理由如下：（一）诉讼告知的理论依据不足让与通知到达债务人前债权并未发生转移，受让人既非债权人，自然也不享有诉权。换言之，只有让与通知到达债务人后，受让人才和债务人发生债权债务关系，受让人才可以向债务人主张债权。债务人既未受领通知，非受让人之债务人，则何谈其对受让人未履行债务？显然，那种所谓受让人因债务人不履行义务而提起诉讼于理不合。（二）诉讼告知与让与通知的立法目不符让与通知是基于对债务人利益进行保护而设置的一项制度，以避免使债务人面对突如其来的新的债权人的尴尬。将诉讼告知认定为通知之一种与此立法目的不符，应迳行予以驳回。或有论者，在债权让与合同成立、有效并生效的前提下，只要法院查清债权让与确为事实，从而直接支持受让人之诉请岂不更能节省诉讼成本，避免讼累？笔者认为，在债权让与合同确为生效的情况下，通知与否其最终结果确实一样。但及时通知的意义不仅在于使得债权让与对债务人生效，还在于避免造成债务人不必要的损失、增加不必要的债务履行费用，并予其一定的宽限期，使其有所准备。就此而言，诉