【民法典合同编解除变化的探究15000字（论文）】

《民法典》合同编解除变化的研究目录摘要 41引言 62默示预期违约制度 92.1统一法中的法定解除权 92.2国内法中的法定解除权 102.3比较分析 112.4预期违约制度与不安抗辩权的区别 123解除权的除斥期间 123.1解除权的性质 123.2解除权的除斥期间 124持续性合同的解除权 134.1持续性合同和一时性合同解除权的区别 134.2随时终止权与任意解除权的区别 145违约方的司法解除权 155.1基于“新宇公司诉冯玉梅案”的案例分析 165.2非金钱债务继续履行的抗辩 175.3不能继续履行时的救济途径 225总结 24参考文献 26

摘要2020年中国颁布了《民法典》，与《合同法》相比，合同解除制度发生了很大变化。其中主要的变化有四点：一、增加了默示预期违约制度；二、区分了持续性合同的解除权；三、统一了解除权的除斥期间；四、增加了违约方的司法解除权。这些规则变化有的是对以往规则的修订和具体化；有的则是根据国内司法实践，新创设的规则。本文主要分析的是默示违约制度、持续性合同的解除权、解除权的除斥期间的法律渊源和进步性；违约方解除权的理论基础以及其合理性；同时也指出违约方解除权现存的问题以及提出其他解决途径。希望通过本文写作，加深对《民法典》合同编解除制度的理解，以及为新规则的司法实践提供参考。关键词：预期违约，解除权，合同僵局，继续履行

1引言一、选题的背景与意义2020年是《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“CISG”）订立的40周年，恰逢中国颁布《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。随着国际贸易的发展，英美法系和大陆法系越来越融合，全球试图建立起一部统一的合同法。中国合同法现代化随着《民法典》的到来而加快了进程。在“CISG40周年——国际多边贸易法律制度的实践与教学”国际研讨会中，中国政法大学民商经济法学院院长于小飞发言主体为“CISG与中国民法典典制定“。CISG对中国《民法典》的影响，主要体现为对合同编的影响，于飞教授简要介绍了解除制度中CISG对中国合同法发展的立法和实践变迁。二、文献综述CISG是影响范围最广泛的国际法律文件，对《合同法》的制定有重大影响，王利明教授认为，合同的订立：要约，承诺的到达生效主义；要约的撤回制度；要约和承诺内容的非实质性变更。排斥履行不能的概念，根本违约制度，预期违约制度，严格责任原则都影响了中国合同法。王利明：《〈联合国国际货物销售合同公约〉与我国合同法的制定与完善》，载《环球法律评论》，2013年第5期，第119页。张谷教授指出，《合同法》第19条（不可撤销的要约）是CISG混合继受两大法系制度的体现，《合同法》立法时未理解透彻其法理，存在瑕疵；《合同法》第23条（承诺期限的限定），在条文结构上《合同法》有所归纳，看似创新，但是没有体系化的立法考虑，使条文在运用时形成混乱。先履行抗辩权制度也与PICC的规定有所差异张谷：《对当前民法典编纂的反思》，载《华东政法大学学报》，2016年第1期，第5页。；韩世远教授认为，在合同订立方面我国合同法基本上借鉴了CISG。合同解除方面，CISG解除权的行使方式和解除的法律效果与中国合同法规定不同；违约责任与免责部分也有些许差异。韩世远：《中国合同法与CISG》，载《暨南学报》，2011年第2期，第7页。在合同解除制度中，我国立法未区分合同解除和合同终止王利明：《〈联合国国际货物销售合同公约〉与我国合同法的制定与完善》，载《环球法律评论》，2013年第5期，第119页。张谷：《对当前民法典编纂的反思》，载《华东政法大学学报》，2016年第1期，第5页。韩世远：《中国合同法与CISG》，载《暨南学报》，2011年第2期，第7页。宁踢坡：《合同解除溯及力探讨—兼论合同终止》，载《当代法学》，2003年第8期，第79页。崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，载《东方法学》，2020年第4期，第109页。韩世远：《继续性合同的解除-违约方解除抑或重大事由解除》，载《中外法学》，2020年第1期，第106页。王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，载《法学评论》，2020年第1期，第30页。张兰兰：《履行费用过高规则的动态适用》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第185页。三、研究的思路与方法本文在学者提出《合同法》立法存在的问题基础上，对比了《民法典》合同编与《合同法》、《九民纪要》的法律条文，分析了合同解除部分法条的主要变化。将这些发生了变化的法条提前出来逐一分析，参照了比较法，统一法和中国的司法实践、学者论文，分析立法者的修改的目的。表1《合同法》与《民法典》合同编解除制度比较

《民法典》合同编解除制度的创新性研究1999年颁布的《合同法》采违约责任之概念，既有对我国固有法律规则以及实践之沿袭，也有对CISG,PICC,PECL等国际协定的借鉴，比如在归责原则采用无过错客观原则，在给付障碍上采纳了统一构成要件体例，在具体给付障碍类型上也受到了上述国际协定的影响。但合同法中依旧蕴涵着“德国法系”的“骨骼”，混合继受与本土化带来的体系问题很值得仔细斟酌，思考。我们肩负的任务不仅是要挖掘若干条文背后的思想，而且要协调诸多条文或规则、补充其体系上的漏洞。王洪亮：《我国给付不能体系之考察》，载《法律科学》，2王洪亮：《我国给付不能体系之考察》，载《法律科学》，2007年第5期，第134页。2默示预期违约制度2.1统一法中的法定解除权关于合同的法定解除的前提，我国《民法典》第563条第2到4款规定了在根本违约情形下，当事人有解除权。根本违约制度来自于英国普通法，最早的判断标准是依据违反合同条款的类型，我们称之为“条款主义”。根据合同条款的重要性，法院将合同条款分为“条件”和“保证”。“条件”是指能体现合同具体性质的条款，违反后构成根本违约。“保证”作为次要或附属性条款，仅是“一个附随于合同的主要目的”的条款，违反则不能构成根本违约。后来，英国普通法产生了“中间条款”这一新的条款类型，纳入了更多的合同条款，这类“中间条款”的违反无法简单地从条款类型上加以区分，根本违约的判断标准也从违反合同条款的类型转变为违约后果的严重程度，我们将后者称为“结果主义”。美国法上的“重大违约”的“重大”一词，也是在描述违约的后果。CISG参考了英美法系的司法实践，建立了根本违约制度。CISG第25条规定，“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”CISG的判断标准吸收了英美法系的违约结果的客观标准，同时还增加了违约后果的可预见性。排除了对合同条款的稍微偏离，而导致严重后果的情形。国际上，PECL第8101条、第9301条，PICC第731条都采取了根本违约制度。2.2国内法中的法定解除权《民法典》的根本违约制度比CISG更宽松，CISG的根本违约需要违约结果和主观标准两个要件，而《民法典》采取的是结果主要的判断标准，同时在具体判断上可参照违反义务类型的标准。结果主义标准无疑增加了法官的自由裁量权，义务类型化可以协助法官判断。这样更严格的规定有利于维护债权人利益。其次，《民法典》第563条第2款和第3款强调了违反的是“主要债务”，第4款未作此类限制，违反附随义务在某种情况下也能构成根本违约。一般来说违反主给付义务，通常可以构成根本违约；如果违反从给付、附随义务的，只有当违反危及到作为合同基础的信赖关系时，才构成根本违约。CISG没有对合同义务的类型加以区分。《民法典》规定的法定解除条款将根本违约的情形作了分类，1.迟延履行；2.履行不能（即合同目的不能实现）；3.预期违约。《民法典》第563条第4款规定了不可抗力和迟延履行或其他违约行为致使合同目的不能实现，构成根本违约。由此看来，合同目的与根本违约制度关系密切。明确合同目的的内涵，对司法审判认定根本违约有很重要的影响。一般所指的合同目的是指典型交易目的，在特殊情形下也可以是当事人的主观目的，即动机。典型交易目的是指将类型化合同的目的提取出来，形成客观目的。比如买卖合同中，债权人的合同目的是取得物的所有权，债务人的目的是获得价款。对于此类有名合同，典型交易目的容易提取。而对于无名合同，则需要分情况讨论。抽象视角的合同目的主要在审查古玩交易、降价处理货物的合同中发挥作用，这种情形下对货物的质量不属于合同目的。这种抽象视角的合同目的很难满足所有交易需求，因此产生了具象视角的合同目的。所谓具象视角的合同目的，不只着眼于类型化的合同，而是根据合同的特性，对合同标的物有特殊要求。机械地采用客观目的而忽略当事人的意思表示将使解除条款束之高阁，在明知或应知动机为合同签订的基础情形下，动机也能成为合同目的。合同目的可以是共同的，比如合伙合同；也可以是多方的。2.3比较分析根本违约，《民法典》中规定的“合同目的不能实现”与CISG中规定的“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”具有相似的意思，都是指严重影响了当事人订立合同时所期望得到的经济利益。崔建远，合同一般法定解除条件探究，法律科学，2崔建远，合同一般法定解除条件探究，法律科学，2011年6期。对于金钱债务的履行和合同目的不能实现的关系，崔建远教授认为一旦构成迟延履行金钱债务，合同目的当然不能实现。根据《民法典》第563条规定的迟延履行构成根本违约情形下两种解除合同的方式行使解除权，其一、关于非定期合同，催告后仍不履行可以解除。其二、关于定期合同，可以直接解除。笔者认为中国《民法典》下的根本违约制度与CISG下根本违约有所差异，CISG用substantially一词来描述实际上，与美国法下重大违约的materially有相似含义。在判断是否实际上剥夺有权期待得到的东西，主要是看合同的主要利益是否能够实现，而主要利益对应的是合同的主要义务是否履行。与之不同的是《民法典》规定当违反附随义务危及到作为合同基础的信赖关系时，也能构成根本违约，对于违反义务类型比CISG更广泛。前述情形与动机概念类似，笔者认为这也是我国《民法典》合同目的不能实现制度与国际上根本违约制度的不同体现。2.4预期违约制度与不安抗辩权的区别《民法典》第563条第2款规定，“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”属于根本违约中的预期违约情形。预期违约与不安抗辩权制度关系密切。《民法典》第527条规定了不安抗辩权的几种情形，债务人客观上难以履行合同，债权人陷入“不安”状态，即可中止履行。此条款规定中，债务人只是在外观上有违约的可能性，这种可能性还未现实化，所以不当然构成根本违约。结合《民法典》第528条规定，债务人在接收到债权人通知的合理期限内未提供担保的，法律推定为默示预期违约。债权人有权解除合同。在此，我们可以理解预期违约和不安抗辩权的关系在于，不安抗辩权在债务人外观上履行困难又不提供担保的情形下才构成预期违约。值得注意的是，《民法典》第527条在《合同法》第69条的基础上明确了债务人在不安抗辩权情况下未提供担保将视为以自己的行为表明不履行主要债务，这与《民法典》第563条的预期违约制度形成统一。总而言之，《民法典》第527条规定的不安抗辩权是一种法律规定的默示预期违约，《民法典》第563条第2款的规定是明示预期违约情形。3解除权的除斥期间3.1解除权的性质解除权是一种形成权，权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化。根据CISG第26条的规定，解除权要以通知的形式向相对人发出。依照通常理解，该通知不以送达为生效要件。而《民法典》第565条规定，合同自通知到达对方时解除，这一点与CISG的规定有所差异。解除权的行使实际上是一种需受领的单方法律行为，采用到达生效主义。这一点我认为中国的做法更合适。3.2解除权的除斥期间解除权的行使期间即除斥期间，分为约定除斥期间和法定除斥期间。撤销权的行使期间和解除权的行使期间都属于除斥期间，属于同一问题。但是《合同法》第75条规定了撤销权的除斥期间，第95条关于撤销权的除斥期间却以合理期间代替，并且行使需要经过催告程序。双重催告的繁琐程序和合理期间的规定为司法实践增加困难。《民法典》第564条弥补了《合同法》的缺陷，删除了催告程序，规定了一年法定的除斥期间。《民法典》的这一规定，消除了不同类型除斥期间的差别对待，统一裁判规则，为当事人行使合同解除权提供了明确指引。4持续性合同的解除权合同解除部分《合同法》在立法之初大量借鉴了CISG的相关规定，但是，考虑到CISG适用的特殊性，合同解除后的效力溯及既往，合同自始无效。而对于身份类的；团体法上设立公司或合伙行为；继续性的合同，效果往往不同，合同编不对此加以区分会导致概念的混乱。故此，《民法典》增加了司法解除制度；根本违约制度比CISG范围更广；明确了解除权的除斥期间和继续性合同的随时解除制度。我国将单方基于解除权的合同解除分为当事人行使约定解除权和行使法定解除权的合同解除。法定解除权的产生原因主要有两种，一是不可抗力，二是根本违约。不同于德国、日本和我国台湾地区的法律规定，将不可抗力作为合同自动解除的事由，我国法律制度将不可抗力作为产生法定解除权的来源之一。4.1持续性合同和一时性合同解除权的区别《民法典》合同编的第七章对应《合同法》第六章合同的权利义务终止，对于继续性合同的中途解除，其终止效果是向后无效，向前有效，而一般合同解除溯及于成立之时全部无效。终止一词用法并不准确，笔者认为应加以区分继续性合同的解除权和一般解除权。《民法典》第563条新增了不定期合同的随时解除制度，与法定解除基于合同成立的信赖基础已经丧失不同，任意解除制度的基础是排除不定期合同永久的权利义务束缚关系。《民法典》时代以前，不定期持续履行合同的随时解除制度分散在各典型合同中，《民法典》将这些具体的规则抽象化，提取出了不定期合同的随时解除制度。这种随时解除会对合同严守原则造成一定冲击，为了平衡合同严守原则和不被永久权利义务束缚的利益，不定期继续履行合同的当事人虽然享有随时终止权，但是这种权利的行使受到终止期间的制约。从法律性质来讲，随时终止权是一种形成权，行使随时终止权是一种附期间（合理期间）的需要受领（通知对方）的单方法律行为。形成权一般来说不能附条件和附期限，原因是为了保护相对人不受这种悬而未决状态的困扰，维持一个稳定明确的法律关系。而随时终止权的生效，不仅要随时终止通知到达相对人，还要等经过一段终止期间，这其实是在保护相对人的利益，因为这种附期间给予了相对人充足时间去结束上一段法律关系。随时终止合同的通知与迟延履行的催告不同，催告是一种准法律行为（意思通知），而随时终止合同的通知是法律行为（意思表示）。4.2随时终止权与任意解除权的区别不定期持续履行合同的随时终止权与任意解除权不同，虽然两种制度都是对合同严守原则的突破，但是它们的立法目的和所保护的法益并不相同。任意解除权的前提是合同成立的信赖基础不复存在，合同目的不能实现，如在委托合同中，规定了当事人的任意解除权是因为委托合同很多是基于信赖等人身关系而成立的，这种信赖随时可能消失，合同就可以解除；而随时终止权的目的是为了排除永久权利义务的束缚。所以任意解除权与解除制度相关的概念密切相关，如合同解除后当事人可以主张损害赔偿。笔者认为，任意解除权导致合同自始无效，而随时终止权是消灭的是未来还未现实化的权利义务关系。对于双方当事人已经基于信赖履行了部分义务的情形，合同自始无效应被严格限制，恪守合同严守原则。继续性合同还未现实化的权利义务关系，如同当事人每次重新缔约合同，双方当事人并未基于信赖履行义务，所以有随时终止权。《民法典》将不定期持续履行合同的随时终止权规定在根本违约条款，并在用语上选择了任意解除等关键词，这种表述容易与基于一时性合同的任意解除权混淆，笔者认为，在今后的司法改革中，应该加强对两者的区分。5违约方的司法解除权《民法典》第580条提出了司法解除权，当事人双方在合同僵局的情形下，都可以向人民法院或仲裁机构请求终止合同，违约方除了在不可抗力情形之外，第一次享有了解除合同的申请权利。首先需要明确的是司法解除权适用的情形，即学者将其称为合同僵局。对于合同僵局的具体定义，崔建远教授认为合同僵局，是个模糊的描述，不具备概念那样明确的内涵和外延，崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，载《东方法学》，2020年第4期，第109页。而是从解决问题的角度出发，将属于合同僵局情形分类列举；韩世远教授以“山西数源华石化工能源有限公司、山西三维集团股份有限公司租赁合同纠纷”为例，说明合同僵局具有合同关系无法维系，而又未达到根本违约的程度韩世远：《继续性合同的解除-违约方解除抑或重大事由解除》，载《中外法学》，2020年第1期，第106页。；王利明指出合同僵局主要是指在长期合同中，一方因经济形势的变化、履约能力等原因，导致不可能履行长期合同，需要提前解约，而另一方拒绝解除合同王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，载《法学评论》，2020年第1期，第3崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，载《东方法学》，2020年第4期，第109页。韩世远：《继续性合同的解除-违约方解除抑或重大事由解除》，载《中外法学》，2020年第1期，第106页。王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，载《法学评论》，2020年第1期，第30页。5.1基于“新宇公司诉冯玉梅案”的案例分析在“新宇公司诉冯玉梅案”中，冯玉梅购得新宇公司开发的购物中心商铺一间，新宇公司发包给第三方经营，因经营不善，导致许多商铺亏损。在其余一百多家商铺和新宇公司协商后，决定解除购房合同。购物中心的经营方式将由商铺经营改为统一经营模式。而本案当事人冯玉梅拒不解除合同，导致购物中心闲置，不能进行下一步施工。毋庸置疑，本案中新宇公司有违约行为，其一，在冯玉梅购房后未协助其办理产权登记；其二，在冯玉梅未同意解除合同的情形下，强制拆除了冯玉梅商铺的玻璃幕墙和部分关系设施。冯玉梅在整个案件中，不存在任何过错。虽然一审法院和二审法院都判决准予解除合同，但是其基于的法律不同。一审法院认为根据《合同法》的公平和诚实信用原则，继续履行将使新宇公司损失整个购物中心的利益来实现冯玉梅的要求，而以购物中心目前的状况，继续履行不能使冯玉梅营利。双方当事人之间已互不信任，考虑到长远利益，根据公平和诚实信用原则，予以解除合同。二审法院认为新宇公司存在违约行为，根据《合同法》第107条，应当承担继续履行责任。从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是责令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《合同法》第110条规定了非金钱债务继续履行的抗辩事由，本案符合其中第（二）条规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获得利益进行判断。当违约方继续履行所需要的财力，物力超过合同双方基于合同履约所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。参见《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》，载《最高人民法院公报》，2006年第6期。我认为一审法院行使了自由裁量权对公平原则和诚实信用原则进行了解释，二审法院引用的《合同法》第110条则是民法中公平原则的具体体现。二审法院强调了当继续履行也不能实现合同目的时，就可以责令承担其他违约责任。《民法典》第580条在规定违约方申请解除合同的权利时，也限制了前提条件是致使合同目的不能实现。根本违约是法定解除权产生的原因之一，既然合同目的已经不能实现，那么守约方要求继续履行是否具有合法性和合理性？合同目的不能实现已经构成了根本违约，而根本违约的守约方也可能存在滥用解除权的情形，在此种情形下，违约方仍然适用《民法典》第580条的规定吗？《民法典》第577条规定了继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当无法继续履行时，除了解除合同外，守约方能要求独立的赔偿损失责任来解决合同僵局的问题吗？抑或是寻求变更合同的途径？针对上述问题，有必要厘清三个问题：一、《民法典》第580条规定的非金钱债务继续履行的抗辩情形与根本违约的区别；二、不能继续履行时的救济途径；三、根本违约方的是否具有解除权。5.2非金钱债务继续履行的抗辩《民法典》第577条规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。这三种方式在法条表述上处于并列，具体情形下采用哪种方式，取决于守约方的选择。继续履行又称强制履行，指在违约方不履行合同或者履行合同不符合约定时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。对于金钱债务，不发生不能履行问题，是为各国通例，故理论上总能适用强制履行责任。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第四版，第768页。5.2.1履行不能德国法学家海因里希提出了履行障碍概念，依其界定，履行障碍是指那些影响债之关系目的实现的障碍和困难。不同于德国法和CISG,我国合同法并未的履行障碍并未统一化。履行障碍以《合同法》第107条为核心，包括了不履行合同债务，迟延履行和不完全履行构成要件。但其法律效果采用了相加模式，包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失，并非所有情形都能适用继续履行和采取补救措施，由此看来，履行障碍的法律效果并未完全统一。在履行不能情形下，非金钱债务的原给付义务消灭，在种类物之债中，不免除原给付义务。《合同法》第110条第一项规定了法律上或事实上不能履行属于给付不能的两种情形，法律上履行不能是指禁止债务人进行所允诺的给付或者基于法律的原因而不能。可以表现为标的物遭受查封，或者标的物具有权利瑕疵。事实上的不能，又称为物理上不能，是指根据自然法则不能提供给付的情况。值得注意的是一物二卖情形，属于事实上不能履行。在“周钊勇与林玉梅房屋买卖合同纠纷上诉案”中，二审法院认为林玉梅将出卖给周钊勇的房产转卖给案外人的事实告知周钊勇，致使双方签订的合同无法继续履行，属于《合同法》第110条第一款第（一）项规定的“法律上或者事实上不能履行”的情形，故该合同应予解除。对于不能履行，需要区分种类物和特定物。对于特定物而言，原给付义务消灭，但对于种类物而言，原给付义务不会消灭，可以交付替代物来继续履行，且以库存为限。当种类物具体化时，原给付义务仍然消灭，如在运的货物。对于给付不能比较特殊的情形是《合同法》第111条规定的瑕疵担保责任中的重新履行（修理、更换、重做）。再履行请求权是履行请求权的一种，是继续履行的具体形式郝丽燕，《论特定物买卖瑕疵履行时的交付替代物》，载《政治与法律》，2017郝丽燕，《论特定物买卖瑕疵履行时的交付替代物》，载《政治与法律》，2017年第9期，第88页。事实上或法律上不能履行将产生排除合同给付义务的效果。在性质上，事实上的不能与法律上的不能是一种关于权利阻碍以及权利毁灭的、无须主张的抗辩。Vgl.Fikentschen/Heinemann,Schuldrecht,S.198,Rn.393.5.2.2债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高1.债务的标的不适于强制履行所谓债务的标的不适于强制履行，指债务的性质不宜直接强制履行。比如委托合同、技术开发合同、合伙合同、演出合同等具有人身专属性的债务，直接对债务人人身施以强制，不利于对当事人的人格尊重、人身自由的价值保护。虽然不能直接强制执行，如果此类债务的性质可由他人替代履行，可以代替执行或间接强制执行，仍属于继续履行方式。而对于无法由第三人替代履行的行为，法院可以通过罚款等方式督促履行。值得一提的是《民法典》增设第581条关于违约方对第三人替代履行费用的负担，对具有人身属性合同继续履行制度进一步细化。此条法律规定借鉴了PICC7.2.2条，PICC表达为具有人身专属性合同不适用强制履行，而《民法典》未采用这种做法。在司法实践中，也逐渐出现了其他不适于强制履行的合同类型。履行费用过高效率违约指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益刘浩宇：《效率违约的价值评析刘浩宇：《效率违约的价值评析—对我国合同法第110条的再思考》，载《河北法学》，2000年第2期，第98页。在买卖合同情况下，强制履行占据统治地位，并不承认效率违约的观念。但是在我国制度上，效率违约仍有适用空间,其最明显的适用领域即为《合同法》第110条第二项规定的履行费用过高情形。这条规定体现了有约必守原则与其冲突原则在债务人履行费用过高情形下的分量后，所形成的法定特别风险分配规[德]海因[德]海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海等译，法律出版社2001年版，第174页。李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第540页。履行费用过高制度的正当性基础是诚实信用原则与公平原则。比较法上，对于履行费用过高的判断标准，《德国民法典》第275条第二款规定了要以诚实信用原则作为审查债务人履行费用与债权人履行利益是否严重不合比例的客观标准。PICC第7.2.2条b项对于强制执行构成不合理负担或履行费用过高的情形中，官方注释也规定了以诚实信用原则与公平原则作为“不合理负担”的审查标准Art.7.2.2(3)UNIDROITPrinciples2016,245.。就诚实信用原则而言，当债权人的履行利益远小于债务人的成本时，债权人坚持继续履行的，应禁止此权利之滥用。Art.7.2.2(3)UNIDROITPrinciples2016,245.Vgl.Jauernig/Mansel,BürgerlichesGesetzbuch,17.Aufl.2018,§242,Rn.40.由此看来，履行费用过高制度的合同外部理论基础是效率原则，合同内部基础是诚实信用原则和公平原则。履行费用过高制度体现了合同严守原则、效率原则、诚实信用原则和公平原则的冲突，效率原则代表着一般公正，合同严守原则体现了个体公正，在价值判断上应给予法官一定的自由裁量权，具体案件具体分析。履行费用过高的判断标准，比较法上，《德国民法典》第275条第二款对履行费用过高的判断标准进行了具体的规定，其一，债务人履行费用与债权人履行利益不合比例；其二，不合比例达到严重程度。王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016版，第214页。德国法采用的是债权人利益标准。统一法PICC，PECL未对此作规定，但PICC第7.2.2条的官方评注上案例表明，更倾向于对比债权人的履行利益。我国目前的立法和司法实践都没有统一规定。理论上，判断标准有两种模式，其一，只考量履行成本的绝对值大小；其二，以一定参考对象比较相对值。履行费用过高的比较对象又可分为绝对不合理和相对不合理，对于前者又细分为债权人履行利益说、债务人履行利益说、双方当事人履行利益说张兰兰：《履行费用过高规则的动态适用》，载《华东政法大学学报》2020王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016版，第214页。张兰兰：《履行费用过高规则的动态适用》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第185页。缪宇：《论买卖合同中的修理、更换》，载《清华法学》，2016年第4期，第85页。（2010）沪一中民四（商）终字第1191号判决书，【法宝引证码】CLI.C.1765400。（2012）高民申字第2595号判决书，【法宝引证码】CLI.C.1765618。笔者认为在比较对象上应以债权人履行利益为标准，而不应混入债务人履行利益，因为履行费用过高制度是对有约必守原则的突破，是违约方一定程度上损害了守约方的履行利益，所以对该制度的谨慎适用应当以债权人利益为核心。债务人的履行利益维护可以由情势变更原则解决，因为情势变更原则保护的是债务人免遭给付义务与对待给付义务失衡的不利。对于比较对象有明确的标准，但是“不合理”的程度法律不宜作明确规定，应该由司法实践来确立。《合同法》第110条第二款的法律效果是一种须主张的抗辩权规则，债务人可以选择行使或不行使，若选择行使抗辩权，债务人将失去原给付义务；若债务人选择不行使，债务人将继续履行。5.2.3债权人在合理期限内未请求履行《合同法》第110条第三款的规定参考了PECL第9:102条第三款，受害方已知或应知不履行在一段合理时间内未请求履行的，则丧失实际履行请求权。该规则的立法目的在于使双方当事人的权利义务处于稳定状态。韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第234页。债权人未在合理期限内请求履行的法律后果是，债务人有须主张的抗辩权，可以选择行使或不行使抗辩权。5.2.4小结《合同法》第110条规定的非金钱债务的抗辩情形不等同于合同僵局，此条的三款规定在价值追求和法律适用上都有不同的区别。在第一款法律或事实上不能履行的情形，在事实层面，违约方没有继续履行的可能性，法院可依职权审查抗辩权；第二款人身性或履行费用过高的情形，在事实层面，违约方有继续履行的可能，但是基于对人身自由和效率原则，诚实原则的追求，违约方有可主张的抗辩权。在程度上，第一款规定最为严格，第二款下违约方仍然可以选择继续履行；第三款在合理期限内要求履行，笔者认为这是对程序正义的追求，从原则的价值位阶来讲，属于最轻微的抗辩事由。在违约方行使抗辩，守约方又坚持继续履行时，双方进退维谷，产生了合同僵局。只有第一款当然成立抗辩，而第二三款要看当事人是否进行选择。5.3不能继续履行时的救济途径我国《合同法》第107条明确将继续履行作为一种违约责任形式，与采取补救措施、赔偿损失并列。关于违约责任的顺序，学者大致有两种观点，其一是继续履行具有优先性；其二是违约责任属于并列顺序。前者观点的学者认为，继续履行是我国《合同法》第107条确立的首要违约责任形式，诠释了大陆法国家“合同必须履行”的法谚。陈成建，郭翔峰：《非金钱债务继续履行责任的司法适用》，载《法律适用》，2018年第10期，第68页。为了实现合同严守原则，债权人必须先为强制履行之请求，再提起损害赔偿之请求。陈成建，郭翔峰：《非金钱债务继续履行责任的司法适用》，载《法律适用》，2018年第10期，第68页。王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》，2021年第1期，第114页。张兰兰，《履行费用过高规则的动态适用》，载《华东政法大学学报》，2020年第1期，第184页。5.3.1CISG对于排除继续履行的解决途径CISG第28条确定了实际履行的救济原则，规定法院没有义务就实际履行做出判决，唯有在法院依照其所在国家的法律可以这样做并且愿意这样做时