司法综合分类模拟81

司法综合分类模拟81一、单项选择题1.

当事人原告刘某诉被告张某名誉权损害赔偿一案，一审刘某败诉。二审上诉之时，二审法院认为，张某根本不构成名誉权侵权，本案更（江南博哥）不是人民法院主管范围之内。对于此案，你认为二审法院应如何处理?

A.裁定驳回上诉人上诉B.终止审理C.撤销原判，驳回起诉D.当事人先行调解，调解不成的发回重审正确答案：C[解析]二审法院对认为不应由法院审理的案件的处理方式[解析]《民诉意见》第186条规定：“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”可见，本题的正确答案应该是C。

2.

王某邀同事张某到家里玩，张某将新学会的扑克赌博打法教给王某，王某学会后就和张某开始赌博。由于手气不佳，王某将身边的1万元现金都输给了张某，王某十分气恼，向张某要回1万元现金，张某不同意。于是，王某就抽出随身携带的匕首顶住张某的喉咙，威逼张某交出1万元钱，张某拼命反抗，将王某打成重伤。则以下说法正确的是

A.张某将王某打成重伤的行为不是正当防卫B.张某、王某构成赌博罪C.王某构成抢劫罪D.张某构成故意伤害罪正确答案：C[解析]抢劫罪、赌博罪、正当防卫的认定

[解析]赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。本案中的张某、王某显然不符合此罪的构成要件，B选项错误。张某针对王某的不法侵害，采取制止措施，将王某打成重伤，未超过必要的限度，张某的行为构成正当防卫，因此AD选项错误。王某为要回1万元现金，使用暴力威胁的手段，该行为符合《刑法》第263条的规定，故C选项正确。

3.

甲某因犯危害国家安全罪被通缉在案。一日，甲某秘密到其朋友乙某家中，乙某向甲某提供钱物若干，要其逃往边境乙某的亲戚家躲避。甲某遂于次日逃走。对于乙某的行为应当如何定性?

A.构成资敌罪B.构成危害国家安全罪共犯C.构成包庇罪D.构成窝藏罪正确答案：D[解析]窝藏罪与包庇罪等的区分[解析]窝藏罪就是为犯罪的人提供隐藏住所、财物帮助其逃匿的行为。包庇罪应限于向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪人。所以本题乙某向甲某提供住所，并资助其逃跑构成窝藏罪。资敌罪应限于战时，是指在战时供给敌人武器装备、军用物资资助敌人的行为，并不适用于本题乙某的行为。B项事先有通谋才构成。

4.

刘大妈的丈夫早已去世，一人抚养两个孩子甲、乙成人。可是两个孩子成年后远离母亲，不能在老人身边赡养侍候，便委托堂妹丙照看刘大妈。丙将刘大妈视为自己的母亲一样照看，直到刘大妈走完人生的最后一天。由于丙多年的照顾，刘大妈生前立有遗嘱：将自己的全部遗产指定由丙取得。刘大妈在临死前，将遗嘱交给丙。由于忙于田里的农活，在刘大妈死后的第70天，丙拿着遗嘱找甲、乙，要求取得遗嘱中指定由自己获取的财产。下面哪种说法是正确的?

A.丙有权依法继承刘大妈的遗产B.丙有权按照遗嘱的指定获得遗产C.丙无权按照遗嘱的指定获得遗产D.丙是否有权获得刘大妈的遗产，应由刘大妈的子女甲、乙决定正确答案：C[解析]遗赠的接受[解析]丙是甲、乙的堂妹，即刘大妈丈夫的侄女，不在刘大妈遗产法定继承人的范围之内，因此，丙无权依法继承刘大妈的遗产。所以，选项A是错误的。而丙是否有权获得刘大妈的遗产，应依法确定，而不是由刘大妈的子女甲、乙决定。所以，选项D也是错误的。

那么丙是否有权按照遗嘱的指定获得财产?根据《继承法》第25条的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后，两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。丙作为受遗赠人，在刘大妈生前就知道自己受遗赠，却在刘大妈死亡后第70天才提出要求，显然丙在知道自己受遗赠后的两个月内没有表示接受，依法应视为丙放弃了受遗赠，当然就无权获得遗嘱指定的财产。所以B选项是错误的，只有C选项是正确的。

5.

石某，25岁，整日游手好闲，并且嗜赌如命，欠下赌债5000多元，于是心起歹念，欲实施抢劫。1999年10月10日晚，石某携带匕首将张某拦路截住，并用匕首威胁张某交出其随身携带的现金2000余元，并抢走手机一部。案发后，公安机关立即组织侦查，并由公安局局长陈某亲自坐镇指挥。后被害人张某通过其委托的代理人得知陈某是犯罪嫌疑人石某的岳父，担心其会袒护犯罪嫌疑人，欲要求陈某回避。根据案情，下列论述中正确的是

A.被害人张某的代理人无权申请陈某回避B.回避决定作出之前，陈某应当暂时停止对该案的侦查C.陈某是否回避，应由同级人民检察院检察长决定D.若陈某被决定回避，则其在回避之前所作的侦查行为仍然有效正确答案：A[解析]

回避[解析]

《刑事诉讼法》第28条：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：…．”诉讼代理人无权申请，所以选项A正确。第30条：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”所以选项BC错误。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第33条：“被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录入和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。”所以选项D错误。

6.

申请人对于实用新型专利申请文件的修改表述正确的是

A.不得超出原权利要求书的记载范围B.不得超出原说明书和附图的记载范围C.不得超出原说明书和权利要求书的范围D.不得超出权利要求书和说明书附图的范围正确答案：C[解析]专利申请文件的修改问题[解析]申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

选项A只是不得超出原权利要求书的范围，应该还包括不超出原说明书记载范围。B项中只有不超出原说明书(说明书应包括附图)记载范围，还应包括不超出权利要求书记载范围。C项中既不超出权利要求书也不超出原说明书的记载范围，因此是正确的。D项显然不正确。

7.

对于在公海上行驶的船舶上发生的凶杀案，适用下列哪种管辖?

A.属人管辖B.普遍管辖C.船旗国管辖D.保护性管辖正确答案：C[解析]公海上的管辖权[解析]公海不属于任何国家的领土，国家不得对公海本身行使管辖权或在公海范围内行使属地管辖。国家对公海上有关的船舶、人、物或事件进行管辖是基于国际法中其他管辖规则和相关连结点，其中最主要的是船旗国管辖和普遍性管辖两种。其中，船旗国管辖是指国家对于公海上悬挂其旗帜的船舶以及船舶上的人、物、事件的管辖。《联合国海洋法公约》规定，除国际条约或本公约明文规定的例外情况，在公海上的船舶受其船旗国的专属管辖。这表明船舶内部事务，一般应遵行船旗国国内法。因此本题应该选择C项。

8.

《法经》是中国历史上第一部比较系统的成文法典，分为盗、贼、网、捕、杂、具六篇，请问其规定的“六禁”属于哪篇?

A.盗法B.网法C.杂法D.具法正确答案：C[解析]《法经》六篇的主要内容[解析]《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁。

9.

小学生小毛10岁，父母被公司派出国工作3年，小毛的父母将监护职责委托给朋友张某，小毛与同学小亮在放学回家的路上发生争吵，小毛将小亮的头打破，以下说法正确的是

A.张某应承担赔偿责任B.张某和小毛的父母承担连带赔偿责任C.小毛的父母承担赔偿责任D.张某和小毛的父母承担按份责任正确答案：C[解析]委托监护[解析]《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”本题中小毛为10岁的小学生，按照生活惯例上学放学可以不需要接送，因此小毛侵害小亮的行为，张某没有过错，所以应由小毛的父母承担赔偿责任。

10.

下列做法中，哪项不符合《行政许可法》关于许可设定权的规定?

A.某省地方性法规设定行业协会的设立登记B.某直辖市政府的规章规定某行政许可的实施期限为1年C.某部门规章对法律设定的某项行政许可作出具体规定D.国务院通过文件设定一项许可正确答案：A[解析]

《行政许可法》对行政许可设定权的规定[解析]《行政许可法》第15条规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确须立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”

因此本题中，A项中行业协会的设立登记，属于应当由国家统一制定的组织的资质的行政许可，不得以地方性法规和地方政府规章的形式设立。BCD项都符合《行政许可法》的规定。

11.

2003年12月某晚，被告人肖某驾驶微型车载着被告人谢某和巫某从福建省清流县某镇开到该县交通局设在某岔路口的收费站上，收费站工作人员李红英让其交费，被告人肖某对谢某说“要交费”，被告人谢某叫道“本地的车怎么也要交费”，坐在后座的巫某即下车抬栏杆，收费站人员林某上前制止，双方发生争吵，被告人谢某便一脚踢到林某小腹，林某被踢到后即朝收费站办公室方向跑，被告人谢某追打林某。巫某强行把栏杆抬起，叫被告人肖某把车开过去，巫某也追上去参与打林某，收费站工作人员李国富等7人闻息前来劝阻。被告人谢某、巫某又与其他收费站工作人员发生吵打。被告人肖某将车开过岗亭停在路边后，上前劝架未果，后来也参与打收费站其他人员。经法医鉴定林某为轻微伤三级。李国富等7人伤情为轻微伤一级。另查：林某等人属于清流县征收站的合同工，取得了交通部颁发的行政执法证。请问，谢某、肖某的行为

A.构成拒不执行判决、裁定罪B.故意伤害罪C.不构成犯罪D.构成妨害公务罪正确答案：D[解析]妨害公务罪的构成[解析]由于最高人民检察院高检发释字[2000]2号《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》已经把妨害公务罪的客体外延进行有限制地扩大为国家事业单位人员依法执行公务活动，本案的受害人林某是该单位的合同工并取得了交通部颁发的交通行政执法证，具有执法职务。当晚，林某正在收缴有关车辆规费属正在执行行政执法活动公务。被告人谢某拒不交纳规费强行冲关不成后，采取暴力殴打林某致使林某无法履行职务，被告人谢某的行为已构成妨害公务罪。被告人肖某在巫某的帮助下强行冲卡，致使收费站工作人员无法履行职务，其行为也已构成妨害公务罪。据此，依照《刑法》第277条第1款、第25条第1款的规定，被告人谢某、肖某均构成妨害公务罪，因此，正确答案为D。

12.

下列哪项是非沿海国在公海中享有，而在专属经济区中不享有的权利?

A.航行自由B.飞越自由C.捕鱼自由D.铺设海底电缆和管道的自由正确答案：B[解析]非沿海国在专属经济区内的权利和义务[解析]专属经济区是领海以外毗邻领海的一定宽度的水域。其法律地位既不是领海也不是公海。沿海国对于专属经济区不拥有领土主权，只拥有《海洋法》公约所规定的某些主权权利。沿海国的权利主要体现在对该区域内以开发自然资源为目的的活动拥有排他性的主权权利和与此相关的某些管辖权。而其他国家在这个区域内所享有的自由主要包括航行和飞越自由、铺设海底电缆和管道的自由以及与此有关的其他合法活动的权利。

作为国际习惯法规则的公海自由原则是构成公海法律制度的基础。1982年《海洋法公约》规定公海自由包括6项，即航行自由、飞越自由、铺设海底电缆和管道自由、捕鱼自由、建造人工岛屿和设施的自由、科学研究自由。由此可知，B项中的捕鱼自由是非沿海国在公海中享有，而在他国的专属经济区内不享有的权利。

13.

甲演出公司聘请某著名歌唱家乙举行专场演唱会，乙演唱了以著名作家丙的新发表作品改编为歌词的歌曲，则下列说法正确的是

A.乙应取得丙的同意，并支付报酬B.应由甲演出公司取得丙的同意，但应由甲演出公司支付给丙报酬C.因该作品已发表无须取得丙的同意，但应由乙支付给丙报酬D.因该作品已发表无须取得丙的同意，但应由甲演出公司支付给丙报酬正确答案：B[解析]表演权利[解析]《著作权法》第36条规定：使用他人作品演出，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。因此应由甲演出公司取得丙的同意，但应由甲演出公司支付给丙报酬。选项B是正确的。

14.

甲公司与乙公司签订货物买卖合同，合同约定乙公司向甲公司交付货物后，甲公司向乙公司支付货款，丙公司作为甲公司的保证人保证甲公司按合同的约定向丙公司支付货款，乙公司向甲公司交付货物后，甲公司自行将自己对乙公司的债务部分转让给丁公司，以下说法正确的是

A.丙公司按照原保证合同对乙公司承担保证责任B.丙公司不再对乙公司承担保证责任C.丙公司对未转让部分的债务向乙公司承担保证责任D.丙公司对转让部分的债务向乙公司承担保证责任正确答案：C[解析]

主债务转让对保证责任的影响[解析]

《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。”

根据该条规定，本题中甲公司将部分债务转让，丙公司对未经其同意转让部分的债务，不承担保证责任，但是，丙公司对未转让部分的债务仍应承担保证责任，所以C选项正确。

15.

某故意杀人案，犯罪嫌疑人张某已被公安机关拘留，公安机关现提请检察院批准逮捕，请问，检察院若欲对张某批准逮捕，必须满足下列哪个条件?

A.有证据证明发生了犯罪事实且有证据证明犯罪事实系该犯罪嫌疑人张某所为B.证明犯罪嫌疑人张某实施犯罪行为的证据已经查证属实C.上述A、B两项条件至少应具备其中的一项D.上述A、B两项条件应同时具备正确答案：D[解析]逮捕的证明标准[解析]本题主要考查逮捕的证据条件问题。《六机关规定》第26条对“有证据证明有犯罪事实”的法定证据条件作出了相应的规定，即“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备以下情形：(1)有证据证明发生了犯罪事实；(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实的。由此可见，“有证据证明有犯罪事实”而被逮捕的不仅要有证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，而且还要求该证据初步被查证属实。C选项属干扰项。但本题欠严谨，严格来说，如果作为一个多项选择题，同时选择ABD更为合适。

16.

1996年，经人介绍，莫某(女)认识黄某并恋爱，2000年7月双方依法登记结婚。第二年儿子出生。此后不久，莫某有了第三者，2001年5月13日，莫某与第三者任某私奔，两人在外打工同居，俨然一对夫妻。

2002年7月莫某为第三者生育一子。2005年春节，莫某回家。黄某以两人分居多年，感情破裂，向法院提出离婚。被告莫某同意离婚。原告的父母认为，导致离婚的原因是被告有第三者，要求原告向被告提出精神损害赔偿3万元。那么，依法有权提出过错离婚损害赔偿的人是谁?

A.离婚诉讼中的原告B.离婚诉讼中的过错方或第三者C.离婚诉讼中无过错的一方D.离婚诉讼中无过错一方的近亲属正确答案：C[解析]过错离婚损害赔偿的提起[解析](1)依法有权提出过错离婚损害赔偿的人是离婚诉讼当事人中无过错的一方。根据《婚姻法》第46条的规定，在规定的过错离婚损害赔偿情形下，无过错方有权请求损害赔偿。

而无过错方可能是离婚诉讼中的原告，也可能是离婚诉讼中的被告，所以，认为有权提出赔偿请求的是离婚诉讼中的原告不准确。同时离婚诉讼损害赔偿不涉及第三者或无过错方的近亲属。综上，本题的正确选项只有C。

(2)无过错方提出损害赔偿请求的时间。根据《婚姻解释(一)》第30条的规定，无过错方作为原告，并根据《婚姻法》第46条的规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为被告，不同意离婚也未提出损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内单独提出损害赔偿；无过错方作为被告，一审未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

(3)人民法院支持离婚损害赔偿的条件。首先，过错方存在《婚姻法》第46条规定的过错情形。其次，当事人提出离婚诉讼。如果在婚姻关系存续期间当事人不起诉离婚而单独提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。最后，人民法院依法判决准予离婚，如果判决不准予离婚的，人民法院则不支持无过错方提出的损害赔偿请求。

(4)过错离婚损害赔偿的责任人。根据《婚姻解释(一)》第29条的规定，承担过错离婚损害赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，即有过错的一方。如果过错行为涉及第三人的，如与配偶一方同居或重婚的第三人，不是离婚损害赔偿的责任人。这就是说有关离婚损害赔偿诉讼，只涉及婚姻当事人双方，不涉及第三者。

17.

甲因犯贪污罪被判处无期徒刑，后被减为有期徒刑18年，服刑11年后于1998年4月1日被假释。则以下说法正确的是

A.如果在甲的假释考验期满后发现其在监狱服刑期间犯有故意伤害罪，则应撤销假释B.如果甲在假释考验期满后4年内又犯故意伤害罪，应被判处有期徒刑3年，则不应对甲从重处罚C.如果在甲假释后1年发现其在贪污罪判决之前还犯有故意伤害罪，则应撤销假释D.甲的假释考验期为7年正确答案：C[解析]

假释的考验期间和撤销假释的法定条件[解析]

A选项中，考验期满应重新判决新罪；D选项构成累犯，应从重处罚。依据《刑法》第86条的规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照《刑法》第70条的规定实行数罪并罚。故C选项中正确；D选项中，无期徒刑考验期为10年，此无期徒刑指最初判决之刑，而不指减刑之后之刑。

18.

对于自诉案件中“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，下列说法正确的是

A.只能由人民法院依法受理B.不能由公安机关受理C.可以由公安机关立案侦查D.不能由公安机关控告正确答案：C[解析]被害人有证据证明的轻微刑事案件的管辖[解析]《六机关规定》第4条规定：“刑事诉讼法第一百七十条第二项规定由人民法院直接受理的：被害人有证据证明的轻微刑事案件’是指下列被害人有证据证明的刑事案件：(一)故意伤害案(轻伤)；(二)重婚案；(三)遗弃案；(四)妨害通信自由案；(五)非法侵入他人住宅案；(六)生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(七)侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；(八)属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。上述所列八项案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。”所以本题选C。

19.

甲乙签订厂房租赁合同，约定甲租用乙的厂房1年，每月15日交付租金，6个月后直至租赁期间届满前1个月，甲未按时支付租金，无奈之下，乙向法院起诉，要求甲支付余下6个月的厂房租金，否则终止租赁合同。在案件开庭审理后，乙又变更诉讼请求，要求解除与甲的租赁合同。关于本案，下列哪一选项是正确的?A.乙要求支付剩余租金的请求属于肯定的确认之诉B.乙要求支付剩余租金的请求属于积极的确认之诉C.乙要求解除与甲租赁合同的请求属于消极的给付之诉D.乙要求解除与甲租赁合同的请求属于变更之诉正确答案：D[解析]本题考查诉的分类。确认之诉是指请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉，分为肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认之诉。给付之诉是指请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自身合法权益的诉。行为给付之诉通常分为积极行为给付之诉与消极行为给付之诉。变更之诉是指请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。本题中，乙向法院起诉，要求甲支付余下6个月的厂房租金，否则终止租赁合同。乙的诉求反映的是请求甲履行一定义务而不是确认某种关系，可见，A、B选项错误。乙变更请求，要求解除与甲的租赁合同，实则是改变现存的租赁合同的法律关系，可见，C选项错误，D选项正确。

20.

某县公安局在对李某涉嫌诬告陷害罪一案进行侦查过程中，决定对李某的住所进行搜查。县公安局在搜查过程中扣押的下列物品，符合刑事诉讼法规定的是

A.李某的日常生活用品B.李某的私人照片C.李某和被害人的照片D.案发后王某写给李某的信，信的主要内容是要求李某立即销毁作案工具正确答案：D[解析]扣押物品的范围[解析]根据《刑事诉讼法》第114条的规定，在勘验、检查过程中发现的可以用于证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押，但与案件无关的物品、文件，不得扣押。本题选项A、B、C均与案件无关，故不应被扣押。

21.

以下争议适用《劳动法》的是

A.王某调到某工厂担任工会主席2年后，申请休年假，工厂告知王某可以休假，但是休假期间工厂只发基本生活费B.大学生李某利用课余时间到某公司兼职，公司克扣李某的工资C.某股份公司职工瞿某持有本公司股份1000股，瞿某认为公司支付给自己的股息有误D.某种粮大户农忙时期雇用收割工收割庄稼，但是不按照合同约定支付报酬正确答案：A[解析]《劳动法》的适用范围[解析]《劳动意见》第10条规定：“根据劳动部《实施＜劳动法＞中有关劳动合同问题的解答》的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定，可以按有关规定办理。”根据该条规定，工会主席与用人单位之间也形成劳动关系，A选项中工会主席王某因休假问题与单位的争议属于劳动争议，应适用《劳动法》。

《劳动意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”根据该条规定，B选项中李某与公司之间不形成劳动关系，所以他们之间的争议不适用《劳动法》。

C选项中，虽然瞿某与股份公司之间形成劳动关系，但是关于股息分配的争议不属于劳动争议，所以不适用《劳动法》。

D选项中，种粮大户与雇工之间的关系不是用人单位与劳动者的关系，不是劳动关系，而是劳务关系，所以不适用《劳动法》。

22.

以下选项中，属于刑法规定的“应当减轻处罚的”情节是

A.甲交通肇事致3人死亡后逃逸，慑于刑罚投案自首，又检举沈某贪污5000元的犯罪查证属实B.乙为讨回巨额赌债将楼某绑架，要求楼某的妻子拿钱赎人，在楼某被羁押3个月后，乙被公安机关抓获，楼某获得解救，抓获乙时其年龄为18岁零5天C.丙教唆姜某人户盗窃，但姜某人户盗窃时被户主发现，将户主打成重伤后逃走D.刘欲投毒杀害张某，在张某喝下毒药后刘悔罪送其至医院抢救，虽救回张某一命，但却致其终生失明正确答案：D[解析]

量刑原则的适用[解析]

A选项属自首后有一般立功，是“可以”情节；B选项由于继续犯非法拘禁行为终止之日乙已满18周岁，属“犯罪时”已满18周岁，不适用于“应当从轻或减轻”情节；C选项姜某实施了被教唆之罪盗窃罪，只不过有实行过限行为；D选项犯罪结果为死亡，刘有效阻止了这种结果的发生，成立中止，但又属造成损害结果的情形，“应当减轻处罚的”。

23.

某国有企业欲设立保险公司，企业的法律顾问提供的下列法律意见中正确的是

A.股份公司可以采取有限责任公司和股份有限公司的形式B.设立保险公司及其分支机构、境外代表机构均须经保险监督管理机构批准C.保险公司的注册资本是5亿元的，注册资本须为实缴资本D.保险公司章程规定解散事由出现，经保险监督管理机构批准，寿险公司可以解散正确答案：B[解析]保险人的法律规定[解析]《保险法》第70条规定：“保险公司应当采取下列组织形式：(一)股份有限公司；(二)国有独资公司。”根据该条规定，保险公司不能采取一般的有限责任公司的形式，所以A选项不正确。

《保险法》第71条规定：“设立保险公司，必须经保险监督管理机构批准。”第80条规定：“保险公司在中华人民共和国境内外设立分支机构，须经保险监督管理机构批准，取得分支机构经营保险业务许可证。保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任由保险公司承担。”第81条规定：“保险公司在中华人民共和国境内外设立代表机构，须经保险监督管理机构批准。”根据这三条规定，B选项正确。

《保险法》第73条规定：“设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币二亿元。保险公司注册资本最低限额必须为实缴货币资本。保险监督管理机构根据保险公司业务范围、经营规模，可以调整其注册资本的最低限额。但是，不得低于第一款规定的限额。”根据该条规定，保险公司的注册资本最低限额必须为实缴资本，C选项中保险公司的注册资本是5亿元，其中2亿元必须是实缴资本，剩余3亿元法律并不要求必须为实缴资本，所以C选项不正确。

《保险法》第85条规定：“保险公司因分立、合并或者公司章程规定的解散事由出现，经保险监督管理机构批准后解散。保险公司应当依法成立清算组，进行清算。经营有人寿保险业务的保险公司，除分立、合并外，不得解散。”根据该条规定，寿险公司只有因为分立和合并可以解散，其他情形不得解散，所以D选项不正确。

24.

某市公安局刑警大队干警甲在追捕某犯罪嫌疑人乙的过程中，强制征用一辆旁观公民丙的轿车，甲亲自驾车追捕犯罪嫌疑人，致使轿车受到损坏。对此，丙应

A.请求甲给予赔偿B.请求甲所在的县公安局给予国家赔偿C.请求甲所在的县公安局给予国家补偿D.要求该犯罪嫌疑人给予赔偿正确答案：C[解析]国家赔偿与国家补偿的区分[解析]国家补偿是指国家机关及其工作人员在行使职权过程中，因其合法行为给公民、法人或其他组织造成了特别损失，国家对其予以补偿的制度。国家赔偿不同于国家补偿，其区别在于：国家赔偿由国家机关及其工作人员的违法行为引起；国家补偿则由国家的合法行为引起。国家赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，意在恢复到合法行为所应有的状态；国家补偿是一种例外责任，意在为因公共利益而遭受特别损失的公民、法人或其他组织提供补救，以体现公平负担的精神。国家赔偿责任以金钱赔偿为原则，以恢复原状、返还财产等方式为辅；国家补偿责任多为支付一定数额的金钱。国家赔偿以损害的实际发生为条件；国家补偿既可以在损害发生前进行，也可以在损害发生后进行。综上所述，国家赔偿与国家补偿之间的区别可以用行政法上的一句话概括：违法损害赔偿，合法损失补偿。

本题中，甲在追捕犯罪嫌疑人的过程中，强制征用丙轿车的做法，是合法的职务行为，对其征用行为造成的损害，应由甲所在的县公安局给予国家补偿。选C。

25.

王某伙同赵某长期在甲市乙县实施抢劫、盗窃等犯罪活动，后被公安机关抓获，并移交甲市中级人民法院审判。在该案审理过程中，发现王某在丙市丁县还犯有故意杀人罪，于是裁定中止审理。该案重新侦查后，应当移交哪一人民法院审理?

A.甲市中级人民法院B.乙县人民法院C.丙市中级人民法院D.丁县人民法院正确答案：A[解析]

一般地域管辖[解析]对于地域管辖，我国《刑事诉讼法》确定了两个原则：一是犯罪地管辖为主，被告人居住地管辖为辅；二是最初受理的法院管辖为主，主要犯罪地的法院管辖为辅。同时，根据《刑诉解释》第17条的规定，两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖；尚未开庭审判的，在必要的时候，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。本题王某和赵某已经交由甲市中级人民法院开庭审判，而王某所犯故意杀人罪又须与其抢劫、盗窃等犯罪合并审理，故王某所犯故意杀人罪侦查终结后，仍应当移交甲市中级人民法院审理。

26.

某医院护士胡某，在医院工作期间，为了赚取“外快”，为某甲做节育复通手术。因缺乏临床经验，导致某甲因大出血而死亡；胡某的行为构成

A.非法进行节育手术罪B.过失致人死亡罪C.医疗责任事故罪D.非法行医罪正确答案：A[解析]非法进行节育手术罪的构成[解析]依据《刑法》第336条第2款的规定，非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。胡某本身是护士，不是医生，不具备行医的资格，胡某的行为符合非法进行节育手术罪的构成要件，因此，A为正确选项。

27.

王某住在某市海淀区，有两个儿子王萧峰、王乔峰及一个女儿王莫蝉。王某立一遗嘱交给其女王莫婵。遗嘱中证明，其遗产房屋全部由王莫婵继承。后来，王某死亡，死后丧葬费均由王萧峰承担。王萧峰为其父办完丧事后，便将其父遗留的房屋卖给欧阳锋。王乔峰回来后，向法院提起诉讼?要求继承遗产。海淀区法院受理此案后，王莫婵也从外地赶来，在海淀区法院尚未开始审理时向海淀区法院递交诉状，并附有其父遗嘱，请求法院将该房屋判给自己。如果仲裁机构依据当事人之间的仲裁协议予以仲裁，并作出仲裁裁决，王乔峰申请法院强制执行，法院如何处理?

A.不予执行B.发回仲裁机构重新仲裁C.直接受理该案D.裁定仲裁裁决无效正确答案：A[解析]仲裁裁决的执行[解析]根据《仲裁法》第63条的规定：被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《民事诉讼法》第260条规定：对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。本案属于第四种情形，继承案件的纠纷不属于可以仲裁的事项范围，所以仲裁机构无权仲裁，其所作出的仲裁裁决法院不应予以执行。所以本题的正确答案是A。

28.

关于澳门特别行政区的司法机关，下列说法不正确的是

A.澳门特别行政区的司法机关包括法院和检察院B.澳门特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭C.澳门特别行政区各级法院的院长由行政长官从法官中选任D.澳门特别行政区设立行政法院正确答案：B[解析]

特区司法机关[解析]

根据《澳门特别行政区基本法》，澳门特别行政区的司法机关包括法院和检察院，其中法院包括初级法院、中级法院和终审法院，还设立管辖行政诉讼和税务诉讼的行政法院。澳门特别行政区各级法院的院长由行政长官从法官中选任。

29.

张某、李某两农民的耕地相邻，由于两块耕地之间的界碑损坏，难以分清各自耕地范围，因而产生纠纷，于是，张某、李某向镇土地管理部门寻求救济。因镇土地管理部门内处理该纠纷的工作人员王某与张某比较熟，因而在划分两家的地界时，有偏袒张某的行为。李某如果对镇土地管理部门的行为不服，其正确的做法是

A.必须先向上一级土地管理部门申请复议，只有对复议决定还不服时，才可以依法向人民法院提起行政诉讼B.向上一级土地管理部门申请行政复议，该复议决定为终局性裁决，不可再向人民法院提起行政诉讼C.直接向人民法院提起行政诉讼D.不能向人民法院提起行政诉讼，只能提起民事诉讼正确答案：A[解析]行政诉讼中的行政复议前置程序[解析]《行政复议法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”；《最高人民法院关于适用<行政复议法>第三十条第一款有关问题的批复》规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”

本题关键在于认定镇土地管理部门的处理行为的性质。在本案中，王某的处理行为属于镇土地管理部门确认土地使用权的具体行政行为，A项符合法律规定的行政复议程序前置的规定，因此是正确的；B、C、D均不符合法律的相关规定，是错误的。

30.

甲公司与乙公司签订了货物买卖合同，合同约定甲公司向乙公司支付3万元作为定金，乙公司于2005年12月1日向甲公司交付货物，甲公司于2005年12月10日前向乙公司支付10万元的货款，合同还约定了一方违约的，应向对方支付5万元的违约金，乙公司拒绝向甲公司交付货物，给甲公司造成3万元的损失，以下说法正确的是

A.甲公司有权要求乙公司最多支付10万元B.甲公司有权要求乙公司最多支付9万元C.甲公司有权要求乙公司最多支付8万元D.甲公司有权要求乙公司最多支付5万元正确答案：C[解析]

定金和违约金的关系[解析]

《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分无效，本题中约定的定金数额超过20%，超过的部分无效，因此定金数额实际是2万元，而不是3万元。

《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据该条规定，定金与违约金二者只能选其一，不能同时适用。本题中定金数额应当为2万元，如果适用定金罚则，乙公司应向甲公司支付4万元，如果适用违约金，乙公司应向甲公司支付5万元，因此甲公司有权选择违约金，要求乙公司支付5万元的违约金，甲公司已经向乙公司支付了3万元的定金，甲公司拒绝履行债务，甲公司当然有权要求乙公司返还3万元的定金，因此甲公司有权要求乙公司最多支付8万元，所以C选项正确。

二、多项选择题1.

根据我国相关司法解释规定，下列关于财产保全、先予执行陈述正确的是

A.财产保全、先予执行必须提供担保B.财产保全、先予执行都既可以在诉前申请，也可以在诉中申请C.财产保全、先予执行确有错误，应当启动审判监督程序纠正D.诉讼中财产保全，可以由法院依职权启动，先予执行措施不能由法院依职权启动正确答案：CD[解析]财产保全与先予执行的区别[解析]根据《民事诉讼法》第92、93条的规定，诉前财产保全必须提供担保，诉讼中的财产保全法院可以责令当事人提供担保。根据《民事诉讼法》第98条的规定，当事人申请先予执行，法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。因此，A选项应排除。根据《民事诉讼法》第97奈的规定，先予执行只能在诉讼中申请，不能在诉讼前申请，因为只有进入诉讼程序而且进行开庭审理，才能确定当事人之间的权利义务关系是否明确，才能确定申请人的境况是否具备进行先予执行的紧迫性。因此，B选项应该排除。根据《关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》第19条，受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因此，C选项是应选选项。根据《民事诉讼法》第92、97条的规定，诉讼中财产保全，可以由法院依职权启动，先予执行措施不能由法院依职权启动，因此，D选项为应选选项。本题的正确选项是CD。

2.

甲船海上运输货物期间，由于船员驾驶船舶的过失导致甲托运人的货物灭失，由于火灾导致乙托运人的货物损坏，由于救助乙船丢弃了丙托运人的货物，由于承运人未按照丁托运人的要求包装货物导致丁托运人的货物湿损，以下说法正确的是

A.甲船承运人可以不赔偿甲托运人的货物损失，但是要承担举证责任B.甲船承运人可以不赔偿乙托运人的货物损失，但是要承担举证责任C.甲船承运人可以不赔偿丙托运人的货物损失，但是要承担举证责任D.甲船承运人可以不赔偿丁托运人的货物损失，但是要承担举证责任正确答案：AC[解析]承运人免责的情形[解析]《海商法》第51条规定：“在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：(一)船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；(二)火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；(三)天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；(四)战争或者武装冲突；(五)政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；(六)罢工、停工或者劳动受到限制；(七)在海上救助或者企图救助人命或者财产；(八)托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为；(九)货物的自然特性或者固有缺陷；(十)货物包装不良或者标志欠缺、不清；(十一)经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；(十二)非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第(二)项规定的原因外，应当负举证责任。”

该条规定了承运人免责的情形，船员驾驶船舶的过失造成的货物损失、火灾导致的货物损失、海上救助导致的货物损失都属于承运人的免责情形，但是火灾导致的货物损失，承运人不负举证责任，所以AC选项正确，B选项不正确。承运人未按照托运人的要求包装货物导致货物损失的，承运人应当承担赔偿责任，所以D选项不正确。

3.

因为方某不履行与甲银行借款合同纠纷一案的生效判决，甲银行于2004年1月向H市法院申请执行。执行中，H市法院冻结方某在银行的存款10万元，查封其居住的建筑面积为100平方米的住宅一套；扣押其所有的帕萨特轿车一辆。被执行人除上述财产外，已无财产可供执行。H市法院裁定对上述财产进行拍卖。委托拍卖后，拍卖机构于2004年6月6日发布了拍卖公告。公告后，乙公司持A市仲裁委员会于2004年7月3日作出的已经生效的裁决书(裁决方某偿还乙公司货款13万元)，于2004年7月8日向H市法院申请参与分配；丙信用社也向H市法院申请参与分配，称方某的轿车已经因借款抵押给丙信用社，并在有关部门办理了抵押登记手续。对此，下列表述正确的是

A.丙信用社因对轿车享有担保物权，对拍卖价款优先受偿B.甲银行为最初的执行申请人，对拍卖价款优先受偿C.乙公司可以参与分配D.丙信用社对拍卖价款优先受偿后，甲银行、乙公司，按照各自债权额的比例，平均分配正确答案：ACD[解析]参与分配问题[解析]根据《民诉意见》第297条的规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。第93条规定：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权；第94条规定：参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。所以本题的正确答案是ACD。

4.

根据《刑事诉讼法》和相关司法解释规定，下列选项中不正确的有

A.为防止王某逃跑，公安机关对王某同时采用保证人保证和保证金保证B.李某取保候审时交纳保证金人民币500元C.张某不服公安机关没收其保证金的决定，向人民法院提起行政诉讼D.因黄某未履行保证义务致使犯罪嫌疑人逃跑，公安机关对黄某处以人民币2万元的罚款正确答案：ABC[解析]取保候审的形式、保证金的数额、保证人的罚款数额以及没收保证金决定的性质[解析]根据《刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于取保候审若干问题的规定》第5、16、18条规定，对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得同时适用保证人保证和保证金保证。采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为1000元。采取保证人形式取保候审的，被取保候审人违反刑事诉讼法第56条规定，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证人处1000元以上2万元以下罚款，并将有关情况及时通知决定机关。没收取保候审保证金和对保证人罚款均系刑事司法行为，不能提起行政诉讼。

5.

关于法律推理，下列说法错误的有：A.辩证推理是通过法官的主观想象获得合理裁判结论的推理过程B.美英法系国家一般采用归纳推理，不用演绎推理C.“类似案件，类似处理”是类比推理的基本要求D.演绎推理的大前提通常是法律事实正确答案：ABD[解析]辩证推理不是通过法官的主观想象，在辩证推理过程中，不排除演绎、归纳和类比等形式推理方法的运用，通过多样化的推理规则获取符合法律和事实辩证发展规律的合理结论。故A项错误。美英法系国家也用演绎推理，故B项错误。演绎推理的大前提通常是法律规定，法律事实是小前提，故D项错误。

6.

以下关于刑法解释说法正确的是

A.最高人民法院、最高人民检察院将军人违反兵役法规在非战时逃离部队情节严重的行为也解释为逃离部队罪，属于类推解释B.最高人民检察院的解释将盗窃骨灰行为排除在盗窃尸体罪之外，属于限缩解释C.全国人大常委会将刑法规定的“信用卡”解释为“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于平义解释D.最高人民法院、最高人民检察院将《刑法》第213条假冒注册商标罪中规定的“相同的商标”解释为“与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，属于扩张解释正确答案：CD[解析]对刑法解释的分类[解析]刑法解释是对刑法文本及其词语含义的阐释与说明。刑法解释的分类与解释对象的字面含义相关，包含在字面含义之内的解释是扩张解释和限缩解释。A选项不能从“战时”推导出“非战时”，故不属类推解释。B选项的尸体的通常含义本来也不包括骨灰，因而也属平义解释。C选项“信用卡”的通常含义本来就是有借贷功能和无借贷功能的信用卡的统称，故为平义解释。D选项将“相同的商标”解释为“客观上完全相同”与“公众认为相同”是包含在字面含义内，但是对通常意义的“相同”即客观相同的扩张，故为扩张解释。刑法解释是我国当前刑法理论研究和司法实践中的一个热点、难点和焦点问题，因此值得考生们高度注意。

7.

以下说法正确的是

A.职工每日工作8小时，每周工作40小时B.用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日C.劳动者需要工作满3年以后方可享受年休假D.用人单位延长工作时间的，每日最长不得超过3小时，每月不得超过36小时正确答案：ABD[解析]工作时间和休息休假制度[解析]《劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”但是《国务院关于修改＜国务院关于职工工作时间的规定＞的决定》中规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”根据该条规定，A选项正确。

《劳动法》第38条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”根据该条规定，B选项正确。

《劳动法》第45条规定；“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪午休假。具体办法由国务院规定。”根据该条规定，C选项不正确。

《劳动法》第41条规定