司法卷四分类模拟题模拟121

司法卷四分类模拟题模拟121快乐国际夜总会位于北京市朝阳区东三环，是北京快乐国际餐饮娱乐有限公司经营的顶级娱乐场所。该公司成立于1993年，为中外合资公（江南博哥）司。夜总会餐饮娱乐项目包括KTV包房、餐厅、桑拿中心、客房等，各娱乐项目分账簿记账营收。2010年5月11日晚10点多，朝阳区公安分局对快乐国际夜总会进行突击检查，发现KTV包房存在侍女陪带、客房部存在卖淫等违法活动。2010年5月12日，北京市朝阳区公安分局查封夜总会所有包房、餐厅、桑拿中心、客房等，扣押账簿，冻结北京快乐国际娱乐有限公司在中国工商银行账户上的所有资金。2010年5月20日，北京市朝阳区公安分局做出快乐国际夜总会停业6个月的决定。

在5月11日晚执法行动时，李某(户籍所在地上海市浦东区，经常居住地北京市海淀区，工作所在地北京市东城区)在该夜总会110客房休息，因为饮酒过量，感到不适，点单要服务生送酸梅汤到客房。正当女服务生送酸梅汤进入110客房之际，朝阳区公安分局民警破门而人，一时间闪光灯频频，李某被民警带回。5月12日，北京市各大报纸都刊登了“北京警方出击快乐国际夜总会重拳打击娱乐场所卖淫嫖娼”的消息，其中，赫然就有李某衣衫褴褛的照片。5月15日，李某涉嫌嫖娼被行政拘留10日，罚款2000元。李某之妻赵某是高校教师，事件发生后，坚决要求与李某离婚。李某饱受家人谴责、妻子离婚之苦，精神抑郁，自杀三次未遂。

问题：1.

依据《行政强制法》的规定，北京市朝阳区公安分局查封、扣押、冻结行为是否合法?为什么?正确答案：不合法；依据《行政强制法》第23条第1款规定，查封、扣押限干涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。依据《行政强制法》第29条第2款规定，冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。

本案，夜总会的餐厅、桑拿中心并无违法行为，属于合法经营，且各有账簿，分别记账营收，公安机关毫无区分地查封、扣押和冻结所有资金的行为不合理，也不合法。

2.

北京市朝阳区公安分局作出停业6个月的处罚是否应当举行听证?正确答案：应当告知北京快乐国际餐饮娱乐有限公司有举行听证的权利，如果该公司申请听证的，则应该组织听证。《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

3.

北京快乐国际餐饮娱乐有限公司的中方投资者服从处罚，外方投资者不服可否起诉?以谁的名义起诉?正确答案：可以起诉：可以以外方投资者自己的名义起诉。

4.

李某不服北京市朝阳区公安分局的处罚决定，希望提起行政复议。本案的被申请人是?本案的行政复议机关是?正确答案：被申请人北京市朝阳区公安分局；行政复议机关是北京市公安局或者北京市朝阳区人民政府。

5.

李某不服北京市朝阳区公安分局的处罚决定，希望提起行政诉讼。本案由哪个法院管辖?正确答案：户籍所在地上海市浦东区法院、经常居住地北京市海淀区法院、被限制人身自由地及具体行政行为作出地北京市朝阳区法院。

6.

假设在一审期间，北京市朝阳区公安分局撤销了对李某的处罚决定，法院应当如何处理?正确答案：如果李某不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

如果李某撤诉，人民法院经过审查不损害公共利益、他人合法利益的，可以裁定准许撤诉。

7.

李某可否申请国家赔偿?如果可以，申请国家赔偿程序的程序如何?可否申请精神损害赔偿?正确答案：可以申请国家赔偿；李某申请国家赔偿的程序有2种选择：

(1)在行政复议或行政诉讼中一并提出赔偿请求；

(2)单独提起行政赔偿之诉。如果李某选择单独提起行政赔偿之诉，应当先向北京市朝阳区公安分局提出赔偿申请；如果北京市朝阳区公安分局不予答复或者对其赔偿数额、方式等不满意的，可以向人民法院起诉。

可以申请精神损害赔偿。

2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条和《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第2项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了处罚决定，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出复议决定，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。鲁潍公司不服该决定，提起行政诉讼，法院予以受理。

有关规定：

根据原国家计委、原国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》等规定，国家取消了工业盐准运证和准运章制度，工业盐也不属于国家限制买卖的物品。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证。《盐业管理条例》对盐业公司以外的其他企业经营盐的批发业务没有设定处罚权。

问题：8.

本案如何确定管辖?正确答案：本案中，苏州盐务局所在地基层人民法院和苏州市人民法院均有管辖权。根据《行政诉讼法》第26条第2款的规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案复议维持了原具体行政行为，被告为原行政机关和复议机关。本案经过复议的案件，做出原行政行为的行政机关和复议机关所在地的法院都有管辖权。

9.

如鲁潍公司在起诉时一并提起行政赔偿诉讼，法院应当如何立案?可否单独审理?正确答案：法院应当对撤销没收、处罚决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对两项请求合并审理。

10.

《江苏盐业实施办法》的性质是什么?法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证的情况下，《江苏盐业实施办法》能否设定工业盐准运证?正确答案：《江苏盐业实施办法》属于地方性政府规章，不能适用于本案例。根据《行政许可法》第15条第1款、第16条第3款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。

11.

依据《江苏盐业实施办法》进行行政处罚的做法正确与否?理由是什么?法院审理本案时应如何适用法律法规?正确答案：不正确。根据《行政处罚法》第13条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第88条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定。而根据《行政诉讼法》第63条的相关规定，人民法院审理行政案件时，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。

12.

法院审理之后发现法律适用错误，应当作出何种判决?正确答案：属于适用法律错误，依法应予撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。[解析]

1．《行政诉讼法》第18条规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案中的处罚行为，不属于特殊管辖的三种情形，所以地域管辖法院是苏州盐务局所在地的基层法院。

2．本题的考点为行政诉讼中一并提出行政赔偿请求的处理。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。本题中，高某在提起诉讼时一并提出行政赔偿请求，法院应分别立案，对其可以进行单独审理或合并审理。

3．苏州盐务局系苏州市人民政府盐业行政主管部门，根据《盐业管理条例》第4条和《江苏盐业实施办法》第4条、第6条的规定，有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动进行行政管理，具有合法执法主体资格。

苏州盐务局对盐业违法案件进行查处时，应适用合法有效的法律规范。《立法法》第88条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。苏州盐务局的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚，应依照《行政许可法》、《行政处罚法》的规定实施。《行政许可法》第83条第2款规定，本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。《行政处罚法》第64条第2款规定，本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。因此，苏州盐务局有关法不溯及既往的抗辩理由不成立。根据《行政许可法》第15条第1款、第16条第3款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。

4．根据《行政处罚法》第13条的规定，在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

5．苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第88条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销，并可以判决被告重新作出行政行为，法条依据为《行政诉讼法》第70条第2项。

2013年4月6日上午，无锡某城管局接群众举报，反映在某小区门口有毁绿化带的情况。上午8时许，该局执法队员三人巡视至现场后发现，有一台挖掘机正在小区门口店面房前绿化带内施工作业，执法队员对此进行现场取证，并制作检查笔录。现场照片显示在挖掘机的履带碾压下，部分绿化草木已被损毁。

根据现场情况，执法队员决定将施工现场的一台u-50-3s久保田小型挖掘机先予登记保存。当挖掘机即将被拖走时，该施工项目的负责人刘某赶到现场，执法队员遂向其送达《证据先行登记保存通知书》，但刘某对此拒绝签收。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第37条第2款规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内作出处理决定。同年4月14日，城管局在事发现场张贴公告，内容为：4月13日期限已过，请在某小区门口进行绿化工程的相关单位及挖掘机单位，携带营业执照复印件、施工许可证、挖掘机产权证明等证明材料速到城管局办理解除登记保存手续并接受调查处理；逾期，将按照相关规定依法处置。

此后一段时间，刘某曾多次至城管局交涉要求返还挖掘机，均未果。同年5月，城管局刊登公告，告知产权人携带相关证明材料到城管局接受调查处理。5月19日，刘某与挖掘机所有人王某一同携带购买挖掘机凭证至城管局办理解除登记保存手续，领回了涉案的挖掘机。2013年6月1日，挖掘机所有人王某向滨湖法院提起行政诉讼，要求确认城管局扣押挖掘机系行为违法，在诉讼过程中，原告刘某诉请被告城管局赔偿其挖掘机租赁费、修理费、拖运费、驾驶员工资、扣押期间经营损失等共计360380元(刘某仅提交了租赁费和托运费的证据)。

问题：13.

王某是否有行政诉讼原告资格?对赔偿诉讼是否有原告资格?正确答案：王某作为挖掘机的所有人，挖掘机被行政机关实施强制措施，有权提起行政诉讼确认行为违法，但因其非挖掘机扣押期间的实际经营者，无权请求城管局赔偿租赁期间产生的经营损失，对赔偿诉讼没有原告资格。

14.

如何确定本案的管辖法院?如果王某经过了复议再提起行政诉讼，如何确定管辖法院?正确答案：按照《行政诉讼法》第18条第1款的规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本案的被诉行政行为由无锡某城管局作出，故无锡某城管局所在区人民法院具有管辖权。如王某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。

15.

如果王某向城管局单独提出国家赔偿请求，城管局以未经确认程序为由拒绝王某的赔偿要求的做法成立不成立?正确答案：不能成立，因为2010年4月29日修订的《国家赔偿法》已经取消了确认程序。

16.

如果法院确认城管局的扣押挖掘机的行为违法，刘某提出的赔偿如何计算?是不是都赔偿?城管局应当在多长期限内赔偿?正确答案：法院酌定某城管局于判决生效之日起30日内赔偿刘某租金、运费损失。国家赔偿只赔偿直接损失。由于王某只提交了租赁员、托运员的证据，因此只对此两项赔偿计算赔偿数额。[解析]

1．本案中王某作为挖掘机所有权人和出租人，有权请求确认被告扣押其挖掘机的行为违法，但因其非挖掘机扣押期间的实际经营者，无权请求城管局赔偿租赁期间产生的经营损失。

2．本题的考点为行政诉讼的管辖。法条依据为《行政诉讼法》第18条。

3．在之前的国家赔偿实务中，确认程序成为“与虎谋皮”的程序，是申请国家赔偿时很难跨越的“鬼门关”，几乎所有的刑事案件都卡在这个确认程序上。而通不过这个确认程序，就进入不了国家赔偿的程序。2012年《国家赔偿法》修正取消了确认程序是重要的变化。受害人可以直接向赔偿义务机关提出申请。不管赔偿义务机关是否作出赔偿的决定，整个程序都可以继续往下走，受害人可以向赔偿义务机关的上级机关申请复议，还可以继续向中级法院的国家赔偿委员会申请二次复议，等于降低了国家赔偿的门槛。

4．《国家赔偿法》中所规定的“直接损失”是指因遭受不法侵害而使现有财产直接减少或消灭，其中不包括间接损失，即不考虑受害人的可得利益或可期待性利益。根据《国家赔偿法》第15条第1款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。原告刘某认为自己的合法权益造成损害的，需向法院举证证明自己的损失。该案中，除部分租赁费、拖运费以外，其余包括修理费、驾驶员工资等，原告都无法提供确切证据加以证明，无法作为《国家赔偿法》中所规定直接损失的内容，故法院予以驳回处理。

2013年3月25日，浙江律师吴有水向广东省卫计委(原广东省计生委)申请公开2012年度广东社会抚养费征收及使用情况。广东卫计委4月1日作出《政府信息不予公开告知书》，称按照国家人口计生委的有关规定，上述信息是“内部事项管理”，决定不予公开。广东省卫计委在告知书中指明，《国家人口计生委办公厅关于确定人口和计划生育工作中国家秘密及其密级工作规范》规定，“人口和计划生育工作中的下列事项不属于国家秘密，但应作为内部事项管理，未经规定机关批准，不得擅自公布和扩散”(经查未提交材料证明其向规定机关进行请示及规定机关批准其不予公开情况)。吴有水向广东省政府申请行政复议，要求认定广东卫计委未主动公开目录违法，并责令其公开。省政府于4月10日受理，但在法定期限内未作出复议决定。吴有水不服，于6月18日以省政府为被告向法院提起诉讼。

问题：17.

法院是否应当受理此案?为什么?正确答案：法院应当受理此案。根据最高人民法院司法解释，复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。

18.

广东卫计委拒绝公开社会抚养费的理由是否成立?为什么?正确答案：不成立。广东省卫计委提交的是内部文件，未向社会公布，不能作为其作出被诉行政行为的法律依据，且未提交材料证明其向规定机关进行请示及规定机关批准其不予公开情况，《政府信息不予公开告知书》适用法律错误。

19.

省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信息公开条例》的规定?正确答案：省政府应当审查广东省卫计委拒绝公开社会抚养费征收及使用情况是否合法，并在法定期限内作出复议决定。社会抚养费征收及使用情况属主动公开信息，如省政府已授权卫计委确定并公布，省政府应责成广东省卫计委及时公开；如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。

20.

对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督?正确答案：对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，按照《政府信息公开条例》的规定，公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。

21.

如果张某未向广东省卫计委提出过公开申请，而以卫计委未主动公开社会抚养费为由直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理?正确答案：按照最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，吴有水可以向法院提起诉讼。[解析]

1．本案中，省政府于4月10日受理，但在法定期限内未作出复议决定，这构成复议不作为，所谓复议不作为包括不受理复议申请和逾期不做复议决定。这时，如果当事人不服，产生了两项诉讼标的，如果当事人不服原行为，以原机关为被告要求法院对原行为予以审理，属于受案范围；同时，如果当事人不服复议不作为本身，以复议机关为被告要求法院审理复议机关不受理复议申请或者逾期不作复议决定的行为，也属于受案范围。本题即属于后者。

2．《政府信息公开条例》第9条规定，行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：(1)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；(2)需要社会公众广泛知晓或者参与的；(3)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；(4)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。社会抚养费的使用情况属于需要社会公众广泛知晓或者参与的情形，因此政府应当主动公开相关信息。

3．本案中，吴有水是对省卫计委的不公开行为不服，向省政府申请复议，因此，复议机关应当就拒绝行为的合法性进行审查，并在法定期限内做出复议决定。根据上一题的分析，社会抚养费属于主动公开的范围，因此，卫计委拒绝公开是否合法就集中于其自己是否为政府信息公开的义务主体。根据最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条规定，被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开的决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需要被告调查、裁量的，判决其在一定期限内答复。由于本案属于应当主动公开的范围，因此，显然不需要被告调查、裁量。因此应当责令卫计委及时公布。相反，如果省政府未授权有关机关确定并公布，则该信息的公开义务主体为其自己，则应当自己公开。

4．对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，根据《政府信息公开条例》第33条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。

5．如果吴有水未向广东省卫计委提出过公开申请，而以卫计委未主动公开社会抚养费为由直接向法院提起诉讼，在这种情况下，虽然由于该