司法卷四分类模拟题模拟116

司法卷四分类模拟题模拟116被告人王某，2012年12月4日涉嫌故意杀人被公安机关采取了拘留措施，治安联防队员赵某、李某对其进行了讯问，认为需要逮捕，公（江南博哥）安机关于12月6日提请县级人民检察院批准逮捕。检察院认为公安机关移送的证据不符合逮捕条件，于12月14日作出不批准逮捕的决定。公安机关不服，向市级人民检察院提请复核，市级人民检察院维持了县级人民检察院的决定，公安机关仍继续积极收集证据准备重新提请批准逮捕。在此期间，王某的母亲向公安机关多次提出释放王某的要求，公安机关以王某母亲无理取闹为由于以拒绝。后王某母亲聘请律师工作为王某的辩护人，由丁向公安机关提出对王某解除拘留的请求，获得同意。2013年1月22日，公安机关侦查终结，认为尽管证据不太充分，但犯罪事实确凿无疑，于是向县人民检察院移送审查起诉。县人民检察院经审查认为，王某实施故意杀人行为情节恶劣，可能判处无期徒刑以上的刑罚，向市中级人民法院提起公诉。中级人民法院在审查案卷后认为此案不需要判处被告人无期徒刑以上的刑罚，依法不应由本院管辖，仍将案件退回到该县的基层人民法院审理。基层人民法院依法审理后作出判决，判处被告人王某有期徒刑7年。

问题：1.

本案中公安机关的做法有哪些不符合法律规定，为什么?正确答案：公安机关有以下做法不符合法律规定：(1)不应由治安联防队员进行讯问，讯问应由侦查人员进行。(2)对不批准逮捕的决定不服的，公安机关不可直接向市级人民检察院提请复核，应先要求县级人民检察机关申请复议，若意见还不被接受，再向市级人民检察院提请复核。(3)公安机关在收到人民检察院不批准逮捕的决定后，不应继续羁押王某。不论是否同意人民检察院不批准逮捕的意见，公安机关都必须将被拘留的人立即释放，对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。(4)公安机关不应拒绝王某母亲提出的释放王某的要求。犯罪嫌疑人的近亲属有权向公安机关提出解除超过法定期限的强制措施的要求，公安机关应当予以释放，而不能以无理取闹加以拒绝。(5)公安机关不应将证据不太充分的案件移送审查起诉，公安机关侦查终结，决定移送审查起诉的条件必须是犯罪事实清楚，证据确实充分。

2.

王某母亲的做法是否合法，为什么?正确答案：王某母亲要求解除对王某的超期羁押的做法是合法的，在被侦查机关第一次采取强制措施之日起，有权委托辩护人。(1)王某母亲有权向公安机关提出解除对王某超期羁押的要求。因为刑事诉讼法赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属及其委托的辩护人对公、检、法机关采取强制措施超过法定期限的做法要求解除的权利。(2)犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

3.

县人民检察院在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况，为什么?正确答案：县人民检察院有两处做法违反了诉讼程序的规定：(1)县人民检察院在接到公安机关提请批准逮捕书后的第8日才作出不批准逮捕的决定，其正确的做法是应该在接到提请批准逮捕书后的7日内作出不批准逮捕的决定。(2)县人民检察院认为属于上级人民法院管辖的案件，应当报送市级人民检察院提起公诉，而不应直接向中级人民法院提起公诉。

4.

中级人民法院的做法是否符合刑事诉讼法关于管辖的规定，请说明理由。正确答案：中级人民法院的做法不符合管辖规定。中级人民法院对可能判处无期徒刑以上的案件，受理后发现不需要判处无期以上的刑罚，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。[解析]

1．《刑事诉讼法》第116条第1款规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”根据《刑事诉讼法》第4条、第290条的规定，广义的侦查机关包括公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门和监狱，它们才是享有侦查权的主体。治安联防队员不是侦查人员，对刑事案件没有侦查权，他们无权讯问犯罪嫌疑人。

《刑事诉讼法》第90条规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”这一规定是关于在人民检察院不予批捕的情况下，法律对于公安机关的救济程序。考生应注意复议、复核的顺序和对象，即公安机关应先向作出不批捕决定的检察机关要求复议，如果意见不被接受，再向上一级检察机关提请复核，但在要求复议前必须先立即释放被拘留的人。

如果反过来，人民检察院在办理审查逮捕案件时，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。

《刑事诉讼法》第97条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。”暂时性是刑事强制措施的特点之一。适用刑事强制措施的目的是保障诉讼的顺利进行，因此在诉讼终结或者发现不应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任时，也就不再存在适用强制措施的需要；同时，在诉讼过程中，各种强制措施本身也是有期限的，期限届满，就应当解除该种强制措施；即使期限未满，也要根据案件情况的变化和需要及时变更强制措施。所以，人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护人有权要求解除。本案中，公安机关认为王某母亲无理取闹而拒绝了王某母亲的合理要求，忽略了刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人的近亲属的权利，同时也违反了关于强制措施法定期限的规定。

《刑事诉讼法》第160条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”可见，公安机关侦查终结的条件是犯罪事实清楚，证据确实充分，不能主观上认为犯罪事实确凿无疑而移送审查起诉。考生应当注意的是，根据我国刑事诉讼法的规定，立案标准为：有犯罪事实、需要追究刑事责任。公安机关侦查终结，决定移送审理起诉的案件应做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。人民检察院对犯罪嫌疑人提起公诉的条件是犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应追究犯罪嫌疑人的刑事责任。人民法院作出有罪判决的条件也为犯罪事实清楚，证据确实、充分，同于人民检察院提起公诉的条件。这样联系前后知识学习，更易于记忆。

2．《刑事诉讼法》第97条赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属及其委托的辩护人对公、检、法机关采取强制措施超过法定期限要求解除的权利。本法第82条第6项规定：……近亲属，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。因此，本案中王某母亲作为王某的近亲属，提出此项要求，属于正当行使权利。

《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起3日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。

3．《刑事诉讼法》第89条第3款规定：“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”本案中，公安机关于12月6日向人民检察院提请批准逮捕，人民检察院在12月14日才作出决定，已超出了法定的7天期限，且本案不具有可以延期的情形(《高检规则》第316条：对公安机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人，已被拘留的，人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在收到提请批准逮捕书后的15日以内作出是否批准逮捕的决定，重大、复杂的案件，不得超过20日)。案例中出现具体时间时要引起考生的特别注意，可能要涉及对法定期间的考查。《高检规则》第362条规定：“各级人民检察院提起公诉，应当与人民法院审判管辖相适应。公诉部门收到移送审查起诉的案件后，经审查认为不属于本院管辖的，应当在五日以内经由案件管理部门移送有管辖权的人民检察院。认为属于上级人民法院管辖的第一审案件的，应当报送上一级人民检察院，同时通知移送审查起诉的公安机关；认为属于同级其他人民法院管辖的第一审案件的，应当移送有管辖权的人民检察院或者报送共同的上级人民检察院指定管辖，同时通知移送审查起诉的公安机关。上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉案件，认为属于下级人民法院管辖的，可以交下级人民检察院审查，由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉，同时通知移送审查起诉的公安机关。”由此可见，人民检察院只能向同级人民法院提起公诉，不可跨越级别直接向上一级人民法院提起公诉，对于属于上级人民法院管辖的案件，人民检察院应通过内部移送案卷材料报送上级人民检察院提起公诉。本案中，县人民检察院认为属于上级人民法院管辖的案件，应当报送市级人民检察院提起公诉，而不应直接向中级人民法院提起公诉。

4．《刑事诉讼法解释》第12条规定：人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级人民法院提起公诉的案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层人民法院审判。在案件被依法移送到中级人民法院后，即使发现该案不需要判处无期徒刑以上的刑罚，中级人民法院对此类案件仍应依法审判。

5.

李某，男，24岁，因盗窃案于2013年4月被逮捕，人民检察院向某县人民法院提起公诉，被害人马某同时向人民法院提起附带民事诉讼。人民法院指定一名审判员独任审理该案。人民检察院认为该案案情比较复杂，应由合议庭审理。人民法院认为该案符合简易程序条件，自己有权决定审判的组织形式，遂于2013年5月6日指派审判员王某开庭审理。法庭审判过程中，辩护人提出被告人李某患有精神病，其盗窃行为是病情所致。人民法院便指定该县医院为李某作精神病的医学鉴定。经过一个半月的鉴定，李某确为精神病患者，审判员王某于7月12日作出刑事附带民事判决，认定其行为不构成犯罪。7月15日，在押被告人李某得以释放。人民检察院未提起抗诉。7月24日，附带民事诉讼原告人马某向中级人民法院提出上诉。中级人民法院对该案附带民事诉讼部分进行审查，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

问题：

试分析本案刑事诉讼程序中的不当之处，并说明理由。正确答案：1．法院指定县医院为李某进行精神病鉴定可能不符合法律规定。题目中，对县医院是否具有从事司法鉴定业务资格一事并不明确，因此法院此做法存疑。

2．一审人民法院在法庭审理过程中适用的程序有误。法庭审判过程中，辩护人提出被告人李某患有精神病，其盗窃行为是病情所致，由此可以推定，辩护人是在为被告人作无罪辩护。所以，依据法律规定，在此种情形下，人民法院不应当适用简易程序，应将简易程序转为一审普通程序审理。

3．一审法院的审理超出了审理期限。根据刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入审限，同时简易程序的审理期限是20日。本案从5月6日法院受理开始，经过一个半月精神病鉴定的期间和20日审限，在7月11日审理期限届满，因此审判员在7月12日才作出无罪判决超出了审限。

4．释放被告人李某的程序不符合法律规定。第一审人民法院判决被告人无罪的，在宣判后应当立即释放在押被告人。

5．马某的上诉不符合法律规定。与刑事部分一并审判的附带民事判决的上诉、抗诉期限按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定，即马某应在接到判决书的10日内提起上诉。马某的上诉已过法定期限。

6．二审人民法院仅对附带民事诉讼部分进行审查的做法违反了法律规定。审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，应当对全案进行审查。[解析]

1．根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第6条的规定，申请从事司法鉴定业务的个人、法人或其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。题目中，对县医院是否具有从事司法鉴定业务资格一事并不明确，因此法院指定县医院为李某进行精神病鉴定的做法存疑。

2．我国刑事诉讼法既采取以法定刑划分的方式，又采取列举的方式，对简易程序的适用范围作出了明确规定，便于司法机关操作，便于当事人参加诉讼。《刑事诉讼法》第208条规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：(一)案件事实清楚、证据充分的；(二)被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；(三)被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。”《刑事诉讼法解释》第289条规定，基层人民法院受理公诉案件后，经审查认为案件事实清楚、证据充分的，在将起诉书副本送达被告人时，应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知其适用简易程序的法律规定。被告人对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序的，可以决定适用简易程序，并在开庭前通知人民检察院和辩护人。对人民检察院建议适用简易程序审理的案件，依照前款的规定处理；不符合简易程序适用条件的，应当通知人民检察院。但是，第290条规定，具有下列情形之一的，不适用简易程序：(1)被告人是盲、聋、哑人；(2)被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；(3)有重大社会影响的；(4)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；(5)辩护人作无罪辩护的；(6)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；(7)不宜适用简易程序审理的其他情形。本案的审理过程中，辩护人提出被告人患有精神病。依据《刑法》第18条的规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任……”可见，辩护人实际上是提出被告人无刑事责任能力的辩护理由，是在作无罪辩护，因此人民法院应当将简易程序转为第一审普通程序审理该案。

3．《刑事诉讼法》第147条规定：“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。”《刑事诉讼法》第214条规定：“适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长至一个半月。”《刑事诉讼法解释》第165条规定：“以月计算的期限，自本月某日至下月同日为一个月。期限起算日为本月最后一日的，至下月最后一日为一个月。下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日为一个月。半个月一律按十五日计算。”由此，本案在一个半月精神病鉴定结果上可以看出符合《刑事诉讼法》第15条的规定，审限应为20日。人民法院实际的审理时间自5月6日始，中间经过一个半月的精神病鉴定时间和20日的审理期限，至7月11日期间届满。人民法院在7月12日宣判超过了审限。从《刑事诉讼法》第178条的规定可以看出，适用简易程序审理案件的期限比适用普通程序审理案件的期限要短，比较符合审判实践和诉讼效率的要求。因为简易程序的特点以及这类案件自身的特点，决定了人民法院在20日以内完全能够审结。这对于及时化解公民之间的矛盾，提高办案效率，节省人力、物力和财力，都具有十分重要的意义。

4．《刑事诉讼法》第249条规定：“第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。”本条的规定十分简单，但却很容易出错。因为一般来说，第一审人民法院的判决并非终局判决，其作出判决后也并非立即生效，尚有一定的法定上诉、抗诉期限。但为了保护公民人身权利，对于第一审法院作出的关于被告人无罪或者免除刑事处罚的判决，如果被告人在押的，在宣判之后应当立即释放。应注意的是，本法第248条规定的“判决、裁定在发生法律效力后执行”与本条规定之间实质上并不存在矛盾。虽然第一审法院作出的关于被告人无罪或者免除刑事处罚的判决在宣告之后尚未发生法律效力，但由于判决被告无罪或者免除刑事处罚不存在收监执行的问题，对于在押的被告人无须等到上诉、抗诉期限届满后才予以释放。当然，立即释放被告人并不影响有关人员和检察机关上诉、抗诉的提起。本案中，被告人在7月12日被宣判无罪后，7月15日才得以释放，违反了此法条的规定。

5．《刑事诉讼法解释》第301条规定：“上诉、抗诉必须在法定期限内提出。不服判决的上诉、抗诉的期限为十日；不服裁定的上诉、抗诉的期限为五日。上诉、抗诉的期限，从接到判决书、裁定书的第二日起计算。”《刑事诉讼法》第219条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”由此，附带民事诉讼原告人马某的上诉期限至7月22日已届满，于7月24日提起上诉已超过法定期限。考生应注意在上诉期限上民事诉讼法和刑事诉讼法的不同规定。若按《民事诉讼法》的规定，马某于24日提起上诉未超过法定期限。《民事诉讼法》第147条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”即刑事诉讼的上诉期比民事诉讼的上诉期短5天。行政诉讼的上诉期限同于民事诉讼。

6．《刑事诉讼法》第222条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用，法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”本条规定的是二审法院对上诉或者抗诉案件审查的范围。二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，即所谓的全面审查原则。第二审人民法院在全面审查的基础上，对案件要作出全面处理，即通盘考虑上诉、抗诉的理由是否充分，第一审判决、裁定是否正确，程序是否合法，从而使上诉状或抗诉书已指出的和未指出的、涉及已上诉或未上诉的被告人的错误判决、裁定都得到纠正。客观上，全面审查比部分审查更能发现一审裁判的错误，更能发现案件的客观真实情况，有利于保证二审裁判的正确性，从而完成二审监督、把关、纠错、救济的任务。《刑事诉讼法解释》第313条规定：刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。可见，人民法院对附带民事诉讼的上诉、抗诉，同样适用全案审查原则。这也与附带民事诉讼的性质有关：附带民事诉讼以刑事诉讼为依托，与被告人的刑事责任相联系，只有实行全案审查才能保证认定事实的正确性。需提醒考生注意的是，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后印发生法律效力。如果第二审人民法院经审理发生第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误的，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。

姚某与杨某同住一个村，两人合伙做外贸生意。在一次生意中，两人赚得50万元，后因利润分配无法达成合意而发生矛盾。5月6日晚，杨某气愤中来到姚某家中找其理论。姚某称有话好好说，随后做了几个菜假意与杨某喝酒。当杨某喝至昏迷之时，姚某拿起一把水果刀连续刺向杨某胸部，杨某痛叫几声后当场死亡。此时，恰逢邻居家7岁小孩于某爬至姚某家窗台上玩耍，看到了倒在地上血流不止的杨某。于某因惊慌害怕，赶紧跳下窗台跑回家中。其后，姚某用货车将杨某的尸体扔到村外的小树林中，并清理了犯罪现场。

案发后，因杨某失踪，其家属来到公安局报案。后侦查人员在村外的小树林发现了杨某的尸体。经过初步侦查，该县公安局派侦查人员前往姚某家调查取证。侦查人员来到姚某家中对其姐姐进行了询问，后来到姚某邻居家中询问了7岁儿童于某。之后，将居民孙某和张某同时叫到村民委员会进行询问。公安机关收集到以下证人证言：

(1)姚某邻居7岁儿童于某(智力发育正常，其辨别能力和表达能力均达到同年龄儿童平均水平)证明：一天晚上，听到姚某家中有人喊叫，后来看到姚某屋内一人躺在地上流了好多血。

(2)姚某姐姐(只有姚某一个弟弟，与姚某感情深厚)证明：姚某晚上一直在家中看电视，没有其他人到家中来。

(3)村民孙某(女，25岁，与姚某同住在一个村，但平日无交往)证明：5月6日晚，从外面回家时，遇到姚某将一个大袋子扔到自己运送货物的车上。

(4)村民张某(男，40岁，与杨某闹过几次矛盾后便无来往)证明：5月6日晚，在路过姚某家附近时，看到姚某神色慌张地从货车上下来，同时看到姚某衣服上沾有血迹。张某估计姚某的车应该是从小树林方向开回来的。

本案经检察院审查起诉后向市人民法院提起公诉。开庭审理后，为保证证人证言的真实性，法庭要求所有证人都要出庭作证。同时，为了对案件作出公正判决，法院指定了当地最好的一家医院对姚某进行了精神病鉴定。庭审过程中，证人姚某的姐姐情绪过于激愤，在法庭上大吵大闹，于是审判长当庭对其处以2000元罚款。被告人姚某提出合议庭其中一名审判员与被害人是兄妹关系，申请该审判员回避，审判长当场作出了回避决定。庭审结束后，经合议庭评议，法院判决被告人姚某犯有故意杀人罪，判处死刑立即执行。

问题：6.

试列举本案侦查及审判程序中不符合法律规定之处。正确答案：侦查及审判程序中有以下不当之处：

(1)将孙某和张某同时叫到村民委员会进行询问是错误的。依据法律规定，询问证人应当个别进行。

(2)要求所有证人都要出庭作证不符合法律规定。依据法律规定，姚某邻居7岁儿童于某作为未成年人可以不出庭作证。

(3)审判长当庭对姚某的姐姐处以2000元罚款的做法是不正确的。在法庭审判过程中，如果旁听人员违反法庭秩序需要对其处以罚款，必须经院长批准；同时，罚款数额只能限定在1000元以下。

(4)审判长当场作出回避的决定不符合法律规定。根据法律规定，对审判人员的回避决定应由院长作出。

7.

根据《刑事诉讼法解释》，本案在对证人证言进行审查时应着重审查哪些内容?正确答案：对证人证言应当着重审查以下内容：(1)证言的内容是否为证人直接感知；(2)证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；(3)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；(4)询问证人是否个别进行；(5)询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；(6)询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；(7)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；(8)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。

8.

本案中侦查机关收集到的证人证言是否可以作为定案根据?试加以分析。正确答案：(1)若7岁儿童于某的证言有其他证据加以印证，则可以作为定案根据。于某虽然是未成年人，但其看到了案发现场，且能够辨别是非，能够正确表达，因而具有证人资格。在认定于某证言能否作为定案根据时，应结合其他证据进行综合判断。若能够与其他证据加以印证，则可以作为定案依据。

(2)当姚某姐姐的证言有其他证据加以印证，同样可以作为定案根据。姚某姐姐能够辨别是非，能够正确表达，具备取得证人资格的实质要件。鉴于其与被告人之间的近亲属的关系，在对其证言进行审查时还应结合其他证据进行综合判断。若有其他证据加以印证，则可以作为定案根据。

(3)在本案中，证人孙某与张某的证人证言不能作为定案根据。根据法律规定，询问证人没有个别进行而取得的证言不能作为定案根据。侦查机关将孙某和张某同时叫到村民委员会进行询问的做法违反了法律规定。[解析]

1．(1)《刑事诉讼法》第122条第2款规定：“询问证人应当个别进行。”这一规定表明，证人与证人之间不能互相串通，互相了解陈述的内容。其目的是防止证人将有关案件的情况泄露后造成不良的社会影响，妨碍公安司法机关侦查、起诉和审判工作的顺利进行。因此，本案中将孙某和张某同时叫到村民委员会进行询问违反了法律规定。考生还应注意，根据2010年7月1日实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，询问证人没有个别进行而取得的证言不能作为定案依据。

(2)出于对未成年人的保护，未成年人可以不出庭作证。之所以这样规定，主要是考虑到一些案件的内容及复杂程度可能会影响未成年人的身心健康发展。故本案中法庭要求7岁儿童于某必须出庭作证的做法违反了法律规定。

(3)《刑事诉讼法》第194条规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议……”据此，当旁听人员违反法庭秩序需要对其处以罚款时，必须经院长批准而不能由审判长当庭作出决定，同时，罚款数额只能限定在1000元以下。本案对姚某的姐姐当庭处以2000元罚款的做法是不正确的。

(4)《刑事诉讼法》第30条第1款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”因此，应由院长决定对审判人员的回避，而不能由审判长当场对审判员的回避作出决定。

2．为了进一步完善我国的证据制度，最高人民法院颁布了新的《刑事诉讼法解释》，其中，第74条规定，对证人证言应当着重审查以下内容：(1)证言的内容是否为证人直接感知；(2)证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；(3)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；(4)询问证人是否个别进行；(5)询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；(6)询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；(7)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；(8)证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。第75条规定，处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。

证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。第76条规定，证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(1)询问证人没有个别进行的；(2)书面证言没有经证人核对确认的；(3)询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；(4)询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。第77条规定，证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：(1)询问笔录没有填写询问人、记录入、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；(2)询问地点不符合规定的；(3)询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；(4)询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。第78条规定，证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

3．(1)《刑事诉讼法》第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”根据我国法律规定，取得证人资格主要有两个条件：一是知道案件情况；二是能够辨别是非，能够正确表达。是否能够作为证人，不受年龄等条件的限制。最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第42条第2款规定：“年幼的人能够辨别是非正确表达的，可以作证……”因此，年幼并不必然导致证人的不适格，正常的辨别是非和正确表达的能力才是取得证人资格的实质要件。本案中，若于某证言有其他证据加以印证，便可以作为定案根据。

(2)根据《刑事诉讼法》第60条的规定，证人资格的取得也不受是否与犯罪嫌疑人、被告人、被害人有亲属关系或其他利害关系的影响。姚某姐姐身为姚某的近亲属同样可以作为证人出庭作证。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第37条的规定：“对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信；……(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言……”因此，应结合其他证据对证人证言进行综合判断。当姚某姐姐的证言有其他证据加以印证时，则可以作为定案根据。

(3)根据《刑事诉讼法解释》第76条的规定，询问证人没有个别进行的，证人证言不得作为定案的根据。本案中侦查人员将证人孙某与张某同时叫到村民委员会进行询问，因此他们的证人证言不能作为定案根据。

9.

黄某(女，25岁)是中外合资公司总经理秘书，具有大学本科学历，精通英语，业务能力强，而且相貌气质俱佳。在工作过程中，因工作需要常与总经理一同出差，引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某，甚至到公司对黄某进行谩骂。一日，夏某故意来到黄某回家必经之路超市的门口，待黄某外出返家时，夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始一直沉默不言，后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打，并将其衣服扯破，致黄某当众受到巨大屈辱。黄某实在不堪忍受，便猛地将夏某推倒在地，刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗，花去医疗费2万余元。黄某的精神也受到了刺激，卧床休息半个月后才逐渐恢复正常。夏某向区人民法院提起自诉，并提起附带民事诉讼，法院审查后，认为犯罪事实清楚，有区法医活体检验鉴定中心对夏某的伤情作出的结论为轻伤的法医鉴定书证明，决定开庭审判。经过两次合法传唤，自诉人夏某无正当理由拒不到庭，法院判决宣告终止审理。一周过后，夏某不愿再起诉，但夏某的父亲再次向法院起诉，法院认为犯罪事实清楚，有足够证据，再次决定开庭审判。审判过程中，被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉，法院以刑事案件不得反诉为由拒绝受理。黄某一气之下离家出走，下落不明。法院经缺席判决，以故意伤害罪判决被告人黄某管制6个月，赔偿经济损失7000元。黄某得到消息，在法定期限内向中级人民法院提起上诉，上诉过程中，上诉人提起反诉，二审法院受理后，经书面审理后，依法作出终审判决，以故意伤害罪判处上诉人管制4个月，赔偿经济损失7000元，被上诉人夏某犯侮辱罪，判处管制2个月。由人民法院执行。

问题：

本案诉讼程序有何不当之处?并简要说明理由。正确答案：1．依《刑事诉讼法》第205条第1款规定：“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：(一)犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；(二)缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”可知，区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。因此，自诉人起诉必须有足够证据，法院才应当开庭审判。

2．自诉人夏某无正当理由拒不到庭时，法院不应判决宣告终止审理。《刑事诉讼法》第205条第2款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。”

3．法院不应受理夏某父亲的起诉。依《刑事诉讼法解释》第259条规定，人民法院受理自诉案件必须符合下列条件：(1)符合《刑事诉讼法》第204条、本解释第1条的规定；(2)属于本院管辖；(3)被害人告诉；(4)有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。因此，人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是，刑事案件的被害人告诉。第260条规定，本解释第1条规定的案件(即自诉案件)，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。被害人的法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉，应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的原因的证明。但本案被害人夏某并无第260条规定的无法告诉的原因，应由其本人自行告诉而不是其父亲告诉。

4．一审过程中，法院不应以刑事案件不得反诉为由拒绝受理被告人的反诉。依《刑事诉讼法解释》第277条规定：告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件：(1)反诉的对象必须是本案自诉人；(2)反诉的内容必须是与本案有关的行为；(3)反诉的案件必须符合本解释第1条第1项、第2项的规定。反诉案件适用自诉案件的规定，应当与自诉案件一并审理。自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。本案中侮辱罪属于告诉才处理的案件，被告人黄某可以提起反诉。

5．被告人下落不明时，法院不得缺席审理。依《刑事诉讼法解释》第275条规定：被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。

6．二审法院不应受理上诉人黄某提起的反诉。依《刑事诉讼法解释》第334条规定：第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。

7．二审法院不应只书面审理。依《刑事诉讼法解释》第317条规定：下列案件，根据《刑事诉讼法》第223条第1款的规定，应当开庭审理：(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；(2)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；(3)人民检察院抗诉的案件；(4)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第1款第1项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。同时，第318条规定，对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有《刑事诉讼法》第227条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。

8．不应由法院执行管制。《刑事诉讼法》第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”

被告人：胡某某，男，15岁，某县中学学生。2012年2月10日下午，胡某某和其同班同学赵某等五人在本县一铁道路口玩耍。3时许，一列旅客列车从远处开来。胡随即准备了一些石块、砖块，并告诉同学他要向列车投掷。赵某等四人正在铁道旁一空地上打扑克牌，并没有人理会胡。待列车驶过时，胡即向列车投掷石块和砖块，并专挑车窗玻璃未关的窗口打，终于击中旅客王某(男，时年59岁)，经抢救无效死亡，经鉴定为颅骨骨折导致颅内大出血而死亡。被害人王某的妻子刘某提出被告人胡某某是未成年的孩子，不懂事，要求人民法院多判赔偿，减轻刑罚。被告人胡某某的父亲表示同意多赔偿被害人的损失，要求法院能从宽处理其子，最好能不判刑罚。

问题：10.

判断正误并简述理由：

(1)人民法院受理此案后，合议庭有同志提出，此案对青少年尤其是在校生有教育意义，社会上经常有向行驶中的列车或汽车投掷石块等物的情况，中、小学生可以从本案中吸取教训，防患于未然，故应将本案在中、小学生范围里公开审理。人民法院即公开审理此案。

(2)鉴于本案被害人王某的妻子和被告人胡某某的父亲均表示可以多判赔偿少判刑罚，人民法院可先行调解，在双方协商一致的基础上进行判决。

(3)本案被害人王某的妻子可以以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿损失。

(4)假如司法机关未对被告人胡某某采取强制措施，胡某某逃避审判，人民法院对本案可以缺席判决。正确答案：(1)错误。此案属于不公开审理案件，因为《刑事诉讼法》第274条规定，审判的时候被告人不满18周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。

(2)正确。本案为刑事附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第101条规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。

(3)错误。根据《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的有关规定，附带民事诉讼的原告人，必须是存在诉讼权利能力的人。本案中的被害人王某已经死亡，民事权利能力终止，任何人包括他的妻子都不能以他的名义提起附带民事诉讼要求赔偿损失。不过，王某之妻作为王某的继承人，可以以自己的名义提起附带民事诉讼，成为民事原告人，从而成为本案的当事人。

(4)错误。根据《刑事诉讼法》及司法解释的有关规定，人民法院审判第一审刑事案件，必须在被告人到庭的情况下开庭审判。这样被告人有申请回避、发问质证、申请调取新证和申请重新鉴定、辩护、最后陈述等一系列的诉讼权利方能得到最终行使。本案犯罪嫌疑人胡某某在逃，公安机关根据法律规定，对应当逮捕的被告人在逃的，可以发布通缉令，采取有效措施追捕案犯归案。如果被告人在逃或者被告人有严重疾病无法到庭接受审判，人民法院不应对其缺席审判。

11.

检察机关对本案提起公诉，人民法院对案件进行审查后决定开庭审判，人民法院应当做哪些工作?正确答案：人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：(1)确定合议庭的组成人员。(2)将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人及其辩护人。(3)在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。(4)人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院。(5)传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达。(6)公开审判的案件，在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

12.

列出本案的各种诉讼参与人，其中哪些是当事人，哪些是其他诉讼参与人?正确答案：本案的当事人有被害人王某，被告人胡某某，附带民事诉讼的原告人王某之妻刘某。其他诉讼参与人有王某的法定代理人、证人赵某等5人，以及辩护人、鉴定人等。

13.

若本案侦查时，区公安机关根据案情认为被告人没有逮捕必要，而决定采取监视居住的强制措施，案件侦查终结后，由区人民法院提起公诉。区人民法院经审查认为胡某某有可能判处有期徒刑，而凡是可能判处有期徒刑以上刑罚的被告人，均应当逮捕，遂以未逮捕为由将案卷退回区人民检察院。问区人民法院的做法是否正确，为什么?正确答案：区人民法院不得以未对犯罪嫌疑人逮捕为由将案卷退回区人民检察院。因为《刑事诉讼法》第181条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。

某国有公司财务处会计章某，和本处另一出纳会计陆某多次勾结起来涂改购物单，从中贪污公款30万元，二人各分得15万元左右。不久案发，章某、陆某被检察院提起公诉。在侦查过程中，检察院曾收集到以下证据：

(1)被涂改的单据六张，经鉴定，是陆某的笔迹；

(2)陆某、章某二人供认作案过程的口供；

(3)章某得款后将赃款存入银行的六张定期存款单；

(4)销货单位发票存根。

问题：14.

检察机关侦查此案是否正确?为什么?正确答案：人民检察院侦查此案是正确的。因为本案主体是国有公司的财务人员，按国家工作人员处理，所以是贪污犯罪。贪污贿赂犯罪由检察机关立案侦查，属于检察机关侦查的案件范围。

15.

上述证据各属于法定证据种类的哪一种?正确答案：该案的证据分别属于：

(1)“被涂改的单据六张”，既是书证又是物证。因为一方面要以涂改的数据来证明案件事实，另一方面还要以单据的字迹来证明案件事实。

(2)“陆某、章某二人供认作案过程的口供”是被告人对犯罪事实予以承认的供述，属于被告人陈述。

(3)“经鉴定是陆某的字迹”属于鉴定意见。因为该意见只对被涂改的笔迹是否属于陆某这一事实作出科学判断，符合鉴定意见的范围。

(4)章某得款后将赃款存入银行的“六张定期存款单”和“销货单位发票存根”都属于书证。

16.

假设人民法院受理此案后，2012年8月3日将人民检察院的起诉书副本送达被告人，并告知被告人可以委托辩护人，被告人表示无力聘请律师，未委托律师辩护。8月6日，法院将开庭的时间地点分别通知了人民检察院和诉讼参与人。8月8日，在法院门口贴出关于公开审判的公告。8月9日法院公开审理此案，没有律师出庭辩护，最终判处被告人死刑缓期2年执行。现问本案在诉讼程序上有无错误?有哪些错误?正确答案：本案程序上的错误：

(1)在开庭10日以前将检察院起诉书副本送达被告人，本案中只有6日，不正确；

(2)公开审理的案件应当在开庭3日以前公布案由、被告人姓名、开庭的时间和地点，而本案在开庭1日前公布，不正确；

(3)本案中被告人没获得律师辩护，不正确。

17.

假设陆某被判处10年有期徒刑，在服刑期间，因患肺结核予以监外执行。陆某居住地公安派出所接到监外执行通知后，几次通知其报到，接受监督改造，陆某未加理会，躲藏起来。2012年经录用单位的审查、体检、劳动部门审批，被某企业聘为会计，2013年年初，陆某利用工作之便，盗窃企业原材料，价值达18万元。问：陆某在服刑期间患病能否监外执行?前后罪并罚时，前罪未执行的刑期应从什么时候起算?正确答案：陆某被判处有期徒刑且患有肺结核，符合暂于监外执行条件，可以暂于监外执行。前后罪并罚时，前贪污罪未执行完的刑期，应从派出所通知其报到、接受监督改造之日起计算。[解析]