司法卷二分类模拟题模拟108

司法卷二分类模拟题模拟108单项选择题1.

某县检察院以抢劫罪对孙某提起公诉，被害人李某提起附带民事诉讼。下列哪一种说法是正确的?______A.审（江南博哥）判附带民事诉讼案件，应当适用民事诉讼法，不适用刑事诉讼法B.如果调解达成协议，不论是否当庭执行完毕，审判人员都必须制作调解书C.附带民事诉讼案件，由检察机关决定查封被告人财产D.若在侦查阶段孙、李某已就赔偿达成协议且孙已给付，法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外正确答案：D[解析]本题考查附带民事诉讼的审理程序。《刑诉解释》第163条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。”故A不正确。第153条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以根据自愿、合法的原则进行调解。经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即发生法律效力。”故B不正确。第152条规定：“人民法院对可能因被告人的行为或者其他原因，使附带民事判决难以执行的案件，根据附带民事诉讼原告人的申请，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产；附带民事诉讼原告人未提出申请的，必要时，人民法院也可以采取保金措施。有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人在人民法院受理刑事案件后十五日内未提起附带民事诉讼的，人民法院应当解除保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法第一百条至第一百零五条的有关规定，但民事诉讼法第一百零一条第三款的规定除外。”故C不正确。第148条规定：“侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。”故D正确。

2.

甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20厘米的火堆，将其分成两堆后离开。火堆很快就被通行车辆轧灭。关于本案，下列哪一选项是正确的?A.甲的行为成立放火罪B.甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪C.如认为甲的行为不成立放火罪，那么其行为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪D.行为危害公共安全，但不构成放火、决水、爆炸等犯罪的，应以以危险方法危害公共安全罪论处正确答案：C[考点]放火罪；以危险方法危害公共安全罪[解析]放火罪是指故意放火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。以危险方法危害公共安全罪是一个概括性罪名，是故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法危害公共安全的行为。无论是构成放火罪还是构成以危险方法危害公共安全罪，均要求行为人的行为对不特定多数人的生命健康安全构成了现实危险。本案中，甲在高速公路中间车道点燃一个焰高20厘米的火堆，并不足以危害车辆的通行安全，事实上也很快被通行车辆轧灭。因此，甲的行为既不构成放火罪。也不构成以危险方法危害公共安全罪。ABD错误，C正确。

3.

关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，下列说法正确的是：A.对于人民法院作出的裁定，只有犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以提出上诉、抗诉B.在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当继续审理C.人民法院在审理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收案件时，必要情况下，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产D.审理没收犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得案件可以由一名法官独任制审判正确答案：C[考点]犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

[解析]根据《刑事诉讼法》第282条，对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉的规定，A错误。根据第283条，在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理的规定，B错误。根据第280条，人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产的规定，C正确。根据《刑事诉讼法》第281条没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理的规定，D错误。

4.

下列哪一选项，不属于行政机关中止行政强制执行后不再执行的条件?______A.当事人确无能力履行B.中止执行没有明显社会危害C.中止执行满3年未恢复执行D.中止执行事项仅限于金钱给付正确答案：D[解析]考查行政机关强制执行程序。参见《行政强制法》第39条第2款。

5.

陈龙法官二审张三(19岁)故意杀人案，将案件发回重新审判，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序，本案再次由陈龙法官参加的合议庭进行审理。被告人张三的父亲向法院申请回避，下列说法正确的是：A.张三父亲有权向法院申请回避B.本案陈龙法官是否需要回避，由审判长决定C.本案张三如果对回避的决定不服可以申请复议D.本案不具备回避的理由正确答案：D[解析]当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人有权申请回避。本案张三的父亲作为近亲属，不属于申请回避的主体。A项错误。审判人员的回避并非审判长决定，而是院长决定，所以B项错误。《刑事诉讼法解释》第25条第2款对回避事由作了例外规定，即发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员。无需因之前曾参与本案的审理程序而回避。所以选项D正确。

被驳回回避申请的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人对决定有异议的，可以在接到决定时申请复议一次。另外，对于不属于《刑事诉讼法》第28条、第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。本案不具备回避的理由，因此不能申请复议。选项C错误。

6.

关于作为与不作为犯罪，下列哪一选项是正确的?______A.乙的过失行为造成了他人重伤，同时产生了生命危险，乙故意不救助因而导致死亡的，对乙应以过失致人重伤罪和不作为的故意杀人罪并罚B.甲看到一块石头快要落在李某的头上，为了达到伤害李某的意图，便推了一下李某，使石头砸在李某的肩膀上，致使李某轻伤。甲的行为成立作为方式的故意伤害罪C.捡拾毒品后未依法上交相关部门而私自销毁的，成立不作为方式的非法持有毒品罪D.拒不支付劳动报酬罪、巨额财产来源不明罪都属于真正不作为犯正确答案：D[解析]A错误。过失犯罪可以成为作为义务的发生根据，可以是先前行为，当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一法益或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时，仅认定一个重罪即可。由于生命法益包含身体法益，乙的行为即可仅认定为故意杀人罪。

B错误。犯罪的实行行为的本质是制造法益危险、增加危险，一个减小危险、避免危险的行为不构成犯罪。本案当中，甲的客观行为是减小危险的行为，即使主观打算伤害对方，由于不存在实行行为，所以无罪。

C错误。持有行为本身就是作为而不是不作为。非法持有毒品罪是作为犯，表现为行为人明知是毒品而支配、控制，所以其违反的是禁止持有毒品的这种禁止性规范而不是必须上缴毒品的这种命令性规范。发现毒品之后立即销毁的，并没有支配、控制的持有行为，所以不成立非法持有毒品罪。

D正确。拒不支付劳动报酬罪的实质是有能力支付但不履行支付劳动报酬的义务，属于真正不作为犯。巨额财产来源不明罪，指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，不能说明来源的行为。客观行为是在有关机关责令行为人说明来源时，行为人不能说明其来源，而财产、支出明显超过合法收入并不是本罪的实行行为，只是本罪的前提条件，所以本罪是真正不作为犯。

7.

某公司成立后，主营业务为生产农药，为了减少成本、提高利润，公司有时也会生产一部分伪劣农药。后因公司资不抵债，申请破产，现已破产完毕。下列关于公司生产伪劣农药行为的说法哪一选项是正确的?______A.因公司已经破产，所以不再追究责任B.公司构成生产、销售伪劣农药罪，仍然需要承担刑事责任C.追究原公司主要责任人的刑事责任D.对公司不再追诉，对公司成员也不再追究责任正确答案：C[解析]最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》规定：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”根据此规定，本题中虽然此公司已经破产，但破产前行为构成单位犯罪的，对实施该犯罪行为的直接责任人追究刑事责任，而不是不再追究责任。因此只有C项正确，ABD项均错误。

8.

甲组织实施了恐怖活动犯罪，被公安机关依法逮捕，下列说法正确的是：______A.甲自被公安机关第一次讯问或者采取强制措施之日后，有权委托辩护人B.甲的父亲可以代为委托辩护人C.在侦查期间甲的辩护律师会见甲时，应当经检察院许可。D.辩护律师会见甲时，侦查人员可以在场正确答案：B[考点]聘请律师和律师会见权

《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日“起”，不是“后”，故A错误。B正确。《刑事诉讼法》第37条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。据此，辩护律师会见应当经侦查机关许可，而不是检察院批准，故C错误。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。故D错误。

9.

关于行政诉讼证据的质证，下列说法不正确的是：A.人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，进行说明，并由当事人质证B.当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证C.法庭在质证过程中，准许当事人补充证据的，对补充的证据法庭应当进行质证D.在二审中，原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据，法庭应当进行质证正确答案：A[考点]行政诉讼的质证[解析]《行政诉讼证据规定》第38条规定：“当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。”所以，选A。

10.

某盗窃案，在审理过程中，公诉人发现遗漏犯罪嫌疑人需要补充侦查，向法庭提出延期审理的建议，法院应当如何处理?A.只要检察院建议延期审理，次数在2次以内，就应当同意B.应当审查延期审理的理由，有正当理由的，可以同意C.可以同意延期审理，但限制延期审理的次数只能2次D.是否延期审理的决定权在法院正确答案：A[考点]延期审理

[解析]《刑诉解释》第223条规定，审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，但建议延期审理不得超过两次。

11.

关于公务员管理的说法，下列哪一选项是正确的?A.除由特别情况外，为培养锻炼公务员，应选派公务员到下级机关挂职锻炼B.公务员刘某因表现特别优秀，依程序被越一级晋升职务C.经市级公务员主管部门批准，可以对辅助性职位实行聘任制D.机关聘任制公务员不受规定的编制限额的约束正确答案：B[考点]公务员管理制度

[解析]根据《公务员法》第66条第1款规定：“根据培养锻炼公务员的需要，可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。”挂职锻炼可以到下级、上级和其他机关及国有企业事业单位。故A项是错误的，不选。根据该法第43条第2款规定：“公务员晋升职务，应当逐级晋升。特别优秀的或者工作特殊需要的，可以按照规定破格或者越一级晋升职务。”故B项正确，当选。根据该法第95条第1款规定：“机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。”故C项错误，经批准的主管部门是省级以上的公务员主管部门。根据该法第96条第2款规定：“机关聘任公务员应当在规定的编制限额和工资经费限额内进行。”故D项同样与法律不符。

12.

下列哪一情形下，对已经逮捕的被告人可以变更强制措施?A.涉嫌故意伤害罪的李某，由于对掌握的证据鉴定正在进行该案尚未审结，法律规定的期限已届满B.涉嫌故意杀人罪的孕妇张某，积极配合公安机关，有良好的认罪态度C.涉嫌抢劫的王某，公安机关并未查清王某的犯罪事实D.涉嫌非法拘禁的赵某，经审理，法院一审判处赵某有期徒刑2年，缓刑2年执行，判决尚未发生法律效力正确答案：B[考点]强制措施的撤销与变更

[解析]依据《刑事诉讼法解释》133条的规定：“被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：(一)患有严重疾病、生活不能自理的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人。”故B项正确。

依据《刑事诉讼法解释》第134条的规定：“第一审人民法院判决被告人无罪、不负刑事责任或者免除刑事处罚，被告人在押的，应当在宣判后立即释放。被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者予以释放：(一)第一审人民法院判处管制、宣告缓刑、单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；(二)被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；(三)案件不能在法律规定的期限内审结的。”故A、C、D项错误。

综上所述，本题正确答案是B项。

13.

刘某(男，28岁)在野外游玩时，遇到正在山上寻找草药的李某(女，19岁)，见李某孤身一人，便起了歹意，将李某强奸。事毕，刘某起身穿衣，李某趁机捡起地上的一块石头将刘某砸倒在地上，然后急忙穿上衣服跑回家中。事后鉴定刘某受重伤，经调查刘某曾多次绑架、劫持妇女实施强奸行为。关于李某的行为，下列哪一选项是正确的?A.事后防卫B.正当防卫C.防卫过当D.紧急避险正确答案：B[解析]不法侵害已经结束的实质理解：在具体场合不法侵害人对被害人的威胁是否消失。这里涉及正当防卫与事后防卫的区别问题，虽然刘某的强奸行为已经实施完毕，但李某仍在刘某的控制中，不能完全排除刘某继续加害的可能性。李某也有合理的理由相信，刘某或许会继续挟持自己进行猥亵、强暴，甚至杀人灭口。这时，应认为不法侵害仍在进行中，李某仍存在反击的紧迫性。故B当选。

14.

李某对某行政机关的行政决定不服，便依法向有权机关申请复议。在复议期间，李某经复议机关同意撤回了复议申请。以下说法正确的是：______A.若李某在法定期限内对具体行政行为不服，他也不能再向人民法院提起行政诉讼B.若法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼前的必经程序，则李某还可以向人民法院提起行政诉讼C.李某申请撤回复议申请后，他既丧失了重新申请复议的权利，也丧失了提起行政诉讼的权利D.李某撤回复议申请后，他还可以再次向复议机关申请复议正确答案：B[解析]本题考查的是行政复议与行政诉讼的关系。参见《行诉若干解释》第35条。

15.

关于构成要件要素的分类，下列哪一选项的是错误的?A.拐卖妇女、儿童罪中的“妇女、儿童”是记述的构成要件要素，“拐卖”是规范的构成要件要素B.强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”是规范的构成要件要素C.引诱他人吸毒罪中的“引诱”是规范的构成要件要素D.提供伪造、变造的出入境证件罪中的“提供”、“伪造、变造”、“护照、签证等出入境证件”的是记述的构成要件要素正确答案：A[考点]犯罪构成要件要素的分类

[解析]根据构成要件要素的解释与认定是否需要司法工作人员的价值判断而将构成要件要素分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。记述的构成要件要素，不会因为解释者或司法工作者的价值观差异而影响对其的理解与适用。而规范的构成要件要素则需要规范的、评价的价值判断才能认定，解释者与司法工作者的价值观及认知程度的差异会影响对其的理解与适用。

“拐卖”、“妇女”和“儿童”都只需要一般人的认识与基本的常识判断即可，皆为记述的构成要件要素。故A项错误。

对“侮辱”的理解以及判断某具体行为是否属于侮辱行为，需要解释者和司法者根据一定的社会价值观念判断，解释者和司法者可能因为价值观乃至社会文化心理的不同而得出不同的结论，属于规范的构成要件要素。故B项正确。

对“引诱”一词也需要解释者或者司法者根据社会价值观念作出具体判断，不同的解释者或者司法者可能在解释结论上存在分歧，因此“引诱”属于规范的构成要件要素。故C项正确。

提供伪造、变造的出入境证件罪的客观要件为“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件”。对这里的“提供”、“伪造、变造”、“护照、签证等出入境证件”的理解，以及对客观事实是否符合这些要素，都只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论，因而属于记述的构成要件要素。故D项正确。

16.

甲、乙竞选董事长一职，使用了一切可以的利用的办法，甲还是落选，乙成功当选集团公司的董事长，甲一直对此耿耿于怀。一日中午，甲、乙一同陪三个客户就餐。甲趁乙出去解手而客户又未注意时，往乙的酒杯内投放了早已准备好的毒药。散席后不久，乙毒性发作，经抢救无效死亡。为避免大家的怀疑，甲自己也服了少量毒药，出现轻微中毒症状，并散布自己和乙都是食物中毒。针对甲的行为触犯的罪名，下列哪一选项是正确的?A.甲的行为构成投放危险物质罪B.甲的行为构成投毒罪C.甲的行为构成报复陷害罪D.甲的行为构成故意杀人罪正确答案：D[考点]投放危险物质罪和故意杀人罪的具体适用[解析]甲的行为应认定为故意杀人罪。理由如下：第一，甲的行为致乙死亡，侵犯了乙的生命权，符合故意杀人罪的客体要件。第二，甲将毒药投入乙的酒杯，只可能导致乙死亡，不具有危害公共安全的性质，故不能认为其实施了投毒罪所要求的投毒行为。其所实施的只是以毒药为杀人工具的杀人行为。第三，甲将早已准备好的毒药放入乙的酒杯内，希望乙被毒死，具有杀人的直接故意。综上所述，D项正确，当选。

17.

某规划局针对一公司提出的建设规划许可证申请举行听证会，并制作了听证笔录。关于听证笔录的效力，下列哪一项说法是正确的?______A.规划局可以抛开听证笔录作出是否许可决定B.听证笔录可以作为规划局作出行政许可决定的参考C.规划局可以根据听证笔录以外的事实作出行政许可决定D.规划局应当根据听证笔录作出行政许可决定正确答案：D[解析]考查行政许可的听证程序。为了防止听证流于形式，《行政许可法》第48条第2款就听证笔录对行政决定的约束力作出了明确的规定，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。故选D项。

18.

关于诬告陷害罪，下列说法正确的是：______A.甲匿名举报单位领导孟某挪用救灾款20万元。事后查明，孟某只贪污了救灾款3000元，甲构成诬告陷害罪B.乙捏造同学吴某盗窃5000元的事实，并将其写成文章在学校论坛上发布，乙构成诬告陷害罪C.丙为了能独吞爷爷的财产，捏造事实向公安机关告发其12岁的表弟故意伤害他人，丙不构成诬告陷害罪D.丁为了发泄心中的私愤，捏造曹某强奸的事实，并向公安部门举报，丁构成诬告陷害罪正确答案：D[考点]诬告陷害罪

[解析]A项，甲匿名举报单位领导孟某挪用救灾款20万元，但事后查明，孟某只贪污了救灾款3000元，此情形只是检举情况与实际情况不完全一致的检举失实行为，不能构成诬告陷害罪，A项错误，不当选。

B项，乙捏造同学吴某盗窃的犯罪事实后并未向国家机关或者有关机关告发，而只是在学校的论坛上发布，因此不成立诬告陷害罪，B项错误，不当选。

C项，诬告没有达到法定年龄的人犯罪，也构成诬告陷害罪。虽然司法机关查明真相后不会对这些人科处刑罚，但将他们作为侦查的对象，使他们卷入刑事诉讼，就侵犯了其人身权利。C项不当选。

D项，丁为发泄心中的私愤，捏造曹某强奸的事实，并向公安部门举报，意图使曹某受到刑事追究，符合诬告陷害罪的构成要件，成立诬告陷害罪，故D项正确，当选。

综上，本题的正确答案是D。

19.

检察院对刑事案件移送起诉后，法院要对案件进行庭前审查。关于庭前审查的说法，正确的是：______A.庭前审查是一种程序性审查B.发现案件不归本院管辖，应当移送给有管辖权的法院C.发现被告人不在案的，应当裁定不予受理D.庭前审查的期限不计入一审审限正确答案：A[考点]庭前审查

检察机关移送起诉的案件，法院要进行庭前审查，庭前审查属于程序性审查。《高法解释》第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：……(二)不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当退回人民检察院；……”BC选项错误；《六机关规定》第25条：“……人民法院对提起公诉的案件进行审查的期限计入人民法院的审理期限。”D选项错误。故本题选A。

20.

关于侵犯财产罪及相关犯罪，下列哪一选项是正确的?A.甲用假币到电器商场购买手机，甲的行为构成诈骗罪B.乙受王某之托将价值5万元的手表送给10公里外的朱某，乙在路上让许某捆绑自己，伪造了抢劫现场，将表据为已有。报案后，乙向警方说自己被抢。乙的行为构成侵占罪C.丙假冒某部委名义，以组织某高层论坛为名发布广告、寄送材料，要求参会人员每人先邮寄会务赞1万元。丙收款50万元后潜逃。丙的行为构成虚假广告罪D.丁为孩子升学，买了一辆假冒某名牌的摩托车送给教育局长何某。丁的行为构成诈骗罪正确答案：B[解析]诈骗罪、侵占罪、使用假币罪、虚假广告罪

使用假币既可以是外表合法的方式使用假币，如购买商品、兑换另一货币、存入银行、赠与他人、交纳罚款等，也可以是以非法的方式使用，如用于赌博。此外，将假币交给不知情的他人使用，向自动售货机中投入使用假币以取得商品的，均成立使用假币罪。故A项错误。侵占罪，是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。乙伪造抢劫只是手段，目的是非法占有他人财物，故B项正确。在广告中作虚假宣传也是一种手段，目的是为?非法占有公私财物，构成诈骗罪，故C项错误。如果虚假广告只是夸大商品效能，欺骗和误导消费者。目的是为了推销商品，构成虚假广告罪。诈骗罪客观上表现行为人使用欺骗方法使被害人陷入错误认识，“启愿地”交付财物。丁的行为不具备诈骗罪客观表现，故D项错误。

21.

下列所列行为中哪一选项属于犯罪未遂?______A.甲在旅馆内偷得同室李某的存物牌，欲冒领李某所存物品，后遇李某正寻找存物牌，甲恐事情败露，遂说自己刚刚捡到一个存物牌，随即从口袋中取出交给李某B.乙与周某有仇，某日乙用猎枪瞄准正在骑马的周某，欲将其打死，结果将周某打成轻伤，旋即乙觉得自己做的有些过分，就拿着枪走了C.丙煽动群众抗拒国家法律的实施，被群众送到公安机关D.丁潜入本单位财务室正在撬保险柜，忽听门外有人走动，以为被发现，跳窗逃走正确答案：D[解析]A项，甲意欲实施盗窃，但是由于害怕事情败露而放弃，由于这种害怕的事项只是具有可能性而不是必然的、紧迫的，所以认为甲的放弃是自愿的，应该成立犯罪中止(预备阶段)。

B项，乙开枪杀人，在第一枪没有将周某打死的情况下，感觉自己不该那样做，就放弃了还能进行的犯罪，属于犯罪中止。

C项，丙煽动群众抗拒法律实施，如果是煽动暴力抗法，依据《刑法》第278条规定，则构成煽动群众暴力抗拒法律实施罪，此罪属于行为犯，只要行为进行到一定程度就构成既遂。故C项错误。

D项，丁正在着手实施盗窃，以为被发现无法完成犯罪而放弃的，属于“欲达目的而不能”的情况，构成盗窃罪未遂。故D项正确，当选。

22.

关于不作为犯罪，下列哪一选项是错误的?______A.罪刑法定原则当然适用于不作为犯罪，真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定B.不真正不作为犯的成立需要以行为人具有作为义务为前提C.不真正不作为犯属于结果犯，危害结果是不真正不作为犯的构成要件要素D.任何一个以作为模式规定的刑法分则罪名中都可以存在不真正不作为犯正确答案：C[解析]C选项中，不真正不作为犯既可以是结果犯，如不作为的故意杀人罪；也可以是行为犯，如对于自己醉酒的未成年子女的驾驶机动车行为不予阻止。故C选项错误。ABD三个选项的表述均正确。综上，本题的正确答案为C。

23.

张某外出已有四年，杳无音讯，现张某的妻子王某欲宣告张某死亡，对下列发生的情况判断正确的是：A.若张某的债权人李某，欲宣告张某失踪，诉至法院，则法院应先受理宣告失踪，后受理宣告死亡B.若王某撤回起诉，张某的债权人李某欲宣告张某失踪而王某不同意的，法院不得受理C.若张某重新出现并申请撤销死亡宣告后，其与王某的夫妻关系可以自行恢复，但是若王某再婚后又离婚，则不可以D.宣告死亡后，张某的妻子将财产赠与丁某，后张某出现，则他有权向丁某主张返还原物，原物不存在时，可以要求给予适当赔偿正确答案：C[解析]《民通意见》第29条规定：“宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。”王某作为第一顺序继承人，宣告其丈夫的死亡，应得到支持。故A项错误。

《民通意见》第24条规定：“申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。”该条并未要求对宣告失踪人有顺序限制，即失踪人的任何利害关系人均可提出申请。故B项错误。

《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”故C项正确。

《民通意见》第40条规定：被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。此条针对的是依继承法取得财产的人的返还义务，对于合法取得财产的善意第三人，免除原物返还义务。故D项错误。

24.

乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：“你怎么把我购买的东西拿走?”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。关于本案的分析(不考虑数额)，下列哪一选项是错误的?A.如认为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪B.如认为盗窃必须表现为秘密窃取，则甲的行为不成立盗窃罪C.如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取，则甲的行为不成立抢夺罪D.甲虽未实施恐吓行为，但如乙心生恐惧而交出商品的，甲的行为构成敲诈勒索罪正确答案：D[考点]诈骗罪；盗窃罪；抢夺罪；敲诈勒索罪

[解析]诈骗罪的成立要求被害人陷入错误认识，并基于错误认识交付财物。本案中，乙之所以将商品交给甲，是因为交警丙要求他这样做。尽管乙未被骗，但交警丙由于被骗陷入了错误认识，并基于这一错误认识要求乙处分财产。如果交警丙并无处分乙财物的权限，则难以认定甲的行为成立诈骗罪。A正确。甲并未实施秘密窃取商品或乘人不备公然夺取商品的行为，如果认为盗窃只能表现为秘密窃取，抢夺只能表现为乘人不备公然夺取，自然不能认定甲成立盗窃罪或者抢夺罪。BC正确。敲诈勒索罪的成立要求行为人实施威胁。从题干中看，如乙因心生恐惧交出商品，但甲并未实施恐吓行为，应当遵循主客观相统一的原则，不以敲诈勒索罪认定甲的行为。D错误。应选D。

25.

关于再审的申诉说法错误的是：______A.当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的，人民法院应当审查处理；案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院也应当审查处理B.申诉由终审人民法院审查处理。上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，应当告知申诉人向终审人民法院提出申诉C.对死刑案件的申诉，可以由原核准的人民法院直接审查处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民法院审查处理D.申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合《刑事诉讼法》第242条和本解释第375条第2款规定的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当驳回或者通知不予重新审判正确答案：B[解析]根据《刑事诉讼法解释》第371条规定，当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的，人民法院应当审查处理。案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。申诉可以委托律师代为进行。选项A正确。

根据《刑事诉讼法解释》第373条规定，申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉，或者直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人；案件疑难、复杂、重大的，也可以直接审查处理。对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院可以告知申诉人向下级人民法院提出。选项B错误。

根据《刑事诉讼法解释》第374条规定，对死刑案件的申诉，可以由原核准的人民法院直接审查处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民法院审查处理。选项C正确。

根据《刑事诉讼法解释》第377条规定，申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合《刑事诉讼法》第242条和本解释第375条第2款规定的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当驳回或者通知不予重新审判。D项正确。

26.

关于判决、裁定和决定的说法，错误的是?______A.一个案件只能有一个判决B.一个案件可以有若干个裁定C.一个案件可能只有决定而没有判决D.判决只解决案件的实体问题正确答案：A[解析]一个案件可能有若干个判决比如一审判决、二审判决，但发生法律效力并被执行的判决只有一个，A选项错误；一个案子可以有多种裁定，比如中止审理的裁定、维持原判的裁定，等等，B选项正确；如果刑事案件没有进入到审判阶段，那么就不会存在判决，C选择正确；判决只能解决实体问题，而裁定既能够处理程序问题，又能够处理实体问题，D选项正确。

27.

关于被害人在刑事诉讼中的权利，下列哪一选项是正确的?______A.自公诉案件立案之日起有权委托诉讼代理人B.对因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，有权获得补助C.对法院作出的强制医疗决定不服的，可向作出决定的法院申请复议一次D.对检察院作出的附条件不起诉决定不服的，可向上一级检察院申诉正确答案：D[解析]选项A，因为是自诉案件，被害人称之为自诉人，根据《刑事诉讼法》第44条规定，在本案自诉人可以随时委托诉讼代理人。选项A错误。

选项B，对因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，有权获得补助的权利是证人的权利而非被害人的权利。选项B错误。

选项C，根据《刑事诉讼法》第287条规定，可知，对法院作出的强制医疗决定不服的，被害人可以申请复议，但是需要向上一级法院申请复议。选项C错误。

选项D，根据《刑事诉讼法》第176条规定，可知，选项D正确。

28.

公安交通管理部门以陈某违反交通规则为由将他的车扣押半年后归还，且造成车辆损坏，陈某请求国家赔偿。下列哪一说法是正确的?______A.陈某可以直接向法院提起行政赔偿诉讼B.陈某请求国家赔偿的时效自扣押行为被确认违法之日起计算C.公安交通管理部门应支付车辆损坏的赔偿金或修复损坏的车辆D.公安交通管理部门向陈某赔礼道歉正确答案：C[解析]考查国家赔偿的方式、程序。本题中，侵犯陈某权益的行为为扣押行为，并非事实行为，且没有向赔偿义务机关提出，不符合直接提起行政赔偿诉讼的条件。修正的《国家赔偿法》改变了国家赔偿请求时效的计算方法，自其知道或应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算。根据《国家赔偿法》第36条的规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。根据第35条的规定，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉是侵犯人身权承担责任的方式。故，应选C项。

29.

某财政局局长王某和其内弟常某一起驾越野车去给岳父祝寿，在路上被金某的轿车超车时挤擦。王某见金某无动于衷，非常恼火，对常某说：“这人太不识相了，反正是公家的车，撞他去，撞烂他的破车，教训教训他。”常某同意，猛踩油门，将金某的车撞到路旁的水沟里，致金某重伤。王某教唆常某驾车冲撞金某的行为属于：A.滥用职权罪的共犯行为B.故意伤害罪的共犯行为C.交通肇事罪的共犯行为D.故意杀人罪的共犯行为正确答案：B[解析]王某和常某有共同伤害金某的故意和行为，构成故意伤害罪的共同犯罪。本案中王某教唆常某伤害金某，两人形成合意，是共同犯罪，B项正确。A项错误，王某是去给其岳父祝寿，不是在行使职务。C项错误，交通肇事罪是过失犯罪，本案中，王某和常某是故意行为。D项错误，不符合故意杀人罪的构成要件。

30.

下列关于妨害社会管理秩序罪的说法中，正确的是：

A.在走私毒品的过程中，暴力抗拒检查的，应当以走私毒品罪与妨害公务罪数罪并罚B.路某夜晚在某小巷中行走，见前面一男子尾随一女子，于是偷偷凑上前去，用木棒连击该男子数下，致其流血倒地，后得知该男子为国家安全局的工作人员，当时正在跟踪一间谍，路某的行为使得该间谍逃跑不知所踪，路某构成妨害公务罪C.陈某是公安局的刑警，其冒充国家安全机关工作人员招摇撞骗，不构成招摇撞骗罪D.白某将自己的小院改成娱乐室，摆放了桌椅等，供他人打牌、赌博用，白某仅收取场地费，并赚取茶水、食品等费用，白某不构成开设赌场罪正确答案：D[解析]关于A选项。根据《刑法》第347条规定，暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，属于走私毒品罪的法定刑升格条件，因此A选项错误，不当选。

关于B选项。妨害公务罪要求行为人主观上明知是国家机关工作人员正在依法行使职权而故意阻碍。B选项中，路某并不知道其身份，误以为其行为是非法的而实施正当防卫行为，因此不构成妨害公务罪，B选项错误。

关于C选项。此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员的，也属于招摇撞骗的行为，构成该罪，因此C选项错误。

关于D选项。仅提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为，不是通过在赌博中取胜获利，也不是通过抽头等方式获利，不构成开设赌场罪。因此D选项正确，当选。

31.

关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是错误的?A.结合我国立法法的规定，罪刑法定原则中的“法”只能是狭义上的法律B.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则C.在法治国家，罪刑法定原则限制了国家刑罚权的发动，而罪责刑相适应原则则限制了国家刑罚权的程度D.罪刑法定原则禁止有罪类推，但不禁止有利于被告人的类推正确答案：B[解析]罪刑法定原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，是资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物，是对罪刑擅断主义的彻底否定，我国《刑法》第3条明确对之作出了规定，体现了人权保障和惩罚犯罪并重的思想。罪刑法定原则限制了国家刑罚权的发动，与之不同，而罪责刑相适应原则则限制了国家刑罚权的程度。罪刑法定原则派生的相关原则或者说具体内容与要求体现在两方面：形式的侧面与实质的侧面。其形式的侧面包括：禁止类推解释(但不禁止有利于被告人的类推解释)；排斥习惯法，即要实行成文法；即习惯法不是我国刑法的正式渊源，罪刑法定原则中的“法”是指刑法的正式渊源，只能是由全国人大及其常委会议发制定的法律，即立法法上的“狭义法律”；禁止事后法即禁止重法溯及既往，因为事后法和类推一样，均损害了刑法对法律行为的可预测性和可评价性。

综上，ACD正确，B错误当选。

32.

2011年11月4日，网络红人“攀爬哥”张希鑫徒手爬上正在施工的央视北配楼顶部，引起大量群众围观，并有人报警。警车、消防车和急救车赶到了现场，维护现场秩序，并劝说男子下来。同日，北京市朝阳区公安分局认为“攀爬哥”张希鑫构成治安违法，启动调查，拟对“攀爬哥”张希鑫处以拘留7天的治安处罚，此事在网络一度沸沸扬扬，讨论热烈。对此，下列说法正确的是：A.鉴于“攀爬哥”张希鑫徒手攀爬央视北配楼案件事实清楚，证据确凿，朝阳区公安分局到场警察现场作出拘留7天的治安处罚决定B.鉴于此事一时成为社会热点事件，朝阳区公安分局拟待到热点过后再做处罚决定，自行拖延到2012年1月15日，才作出拘留决定C.“攀爬哥”张希鑫声称，攀爬属于自身爱好，后果自负，自身行为未对公共安全造成直接损害，并在新浪微博发文寻求网络支持要求减轻处罚，朝阳区公安分局大怒，作出拘留10天的治安处罚决定D.朝阳区公安分局作出拘留决定后，应及时通知“攀爬哥”张希鑫的爱人正确答案：D[解析]A选项错误。《治安管理处罚法》第100条：违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者200元以下罚款的。可以当场作出治安管理处罚决定。因此，拘留决定不可以当场作出。

B选项错误。《治安管理处罚法》第99条第1款：公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长30日。

C选项错误。《治安管理处罚法》第94条：公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。

D选项正确。《治安管理处罚法》第97条第1款：公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在2日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。

33.

我国未成年人刑事案件处理程序体现了对未成年人的倾斜保护，下列说法错误的是：______A.我国法律中规定了犯罪记录封存制度B.审判时不满18周岁的被告人，一律不公开审理C.犯罪记录封存后，发现漏罪或者该人再犯新罪，应当解除封存D.对于公开审理的案件，需要封存犯罪记录的，不得组织人员旁听正确答案：C[考点]未成年人诉讼程序

《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”A选项正确。《高法解释》第467条规定：“开庭审理时被告人不满十八周岁的案件，一律不公开审理……”B选项正确。《高检规则》第506条规定：“被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。”C选项错误。《高法解释》第487条第2款规定：“对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时，不得组织人员旁听……”D选项正确。

34.

关于不作为犯罪，下列说法正确的是：______A.非法行医者甲根据病人的承诺将病人带回家准备治疗，但后来发现病人的伤情过于严重，自己无从下手便径直锁门离去，导致病人死亡。由于作为不作为义务来源的“法律行为”必须是合法行为，所以甲没有作为义务，因此甲不成立不作为的故意杀人罪B.保姆乙和主人签订为期6个月的照顾孩子的合同，合同期满后，主人强行要求保姆乙再无偿照顾孩子1个月，否则前6个月的工资一分不发，保姆乙因此怀恨在心。某日家中只有保姆和孩子二人，保姆眼看着孩子爬向电器也不予理睬，导致孩子触电死亡。基于合同可以产生作为义务，由于这里的合同已经期满，所以保姆已经没有了作为义务，因此保姆乙不成立不作为的故意杀人罪C.丙某日在打扫大街卫生时，发现一女婴，便捡回家自己抚养，并每天定时为该弃婴提供奶粉，以维持其生命。但某日丙停止喂养，致使女婴饿死。由于丙的捡拾行为系先行行为，所以丙具有了作为义务，因此丙成立不作为的故意杀人罪D.丁为抢劫戊的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力行为，戊奋力反抗，当场将丁打成重伤。戊发现丁躺在地上，流血不止，非常痛苦地呻吟，但没有实施任何救助行为而径直离去。4小时后，丁死亡。由于正当防卫行为并不是作为义务的来源，因此戊不成立不作为的故意杀人罪正确答案：C[考点]不作为犯成立的条件及其认定

[解析]不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范。不作为犯的成立条件有4：(1)行为人负有实施某种行为的特定义务；(2)行为人能够履行特定义务；(3)行为人不履行特定义务；(4)造成或者可能造法益侵害结果，即不履行特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。换言之，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。

A项，虽然为他人非法治疗的行为不受法律保护，但该治疗行为本身使被害人处于自己的支配之下，从而成为先行行为。因此，既然该先行行为客观上创设了危险，行为人自然就有义务组织危害后果的发生。因此，甲成立不作为的故意杀人罪。

B项，基于合同在自己住宅抚养他人婴儿，而不提供食物致其死亡时，即使该合同是无效的或者是超过期限的，也成立不作为的故意杀人罪，因为婴儿生命的危险发生在行为人独立支配的领域，而且具有排他性。因此，保姆乙成立不作为的故意杀人罪。

C项，基于自愿接受的先行行为同样会产生作为义务。因此，丙成立不作为的故意杀人罪。

D项，正当防卫行为原则上不能成为不作为义务的来源，但防卫过当的情形除外。例如，X在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者Y身受重伤时，并没有过当。但是，由于X不救助Y，导致Y死亡(过当)。如果否定X的救助人地位，则意味着X的防卫行为没有过当，但这种观点是错误的。此时，应当肯定X对可能过当的危险具有保证人地位，X的不救助导致Y死亡的，属于防卫过当，因而具有救助义务。一概认为“正当防卫行为并不是作为义务的来源”的说法，过于绝对。据此，本案中的戊应成立不作为的过失致人死亡罪。

综上，本题的正确答案是C。

35.

甲因邻里纠纷失手致乙死亡，甲被批准逮捕。案件起诉后，双方拟通过协商达成和解。对于此案的和解，下列哪一选项是正确的?A.由于甲在押，其近亲属可自行与被害方进行和解B.由于乙已经死亡，可由其近亲属代为和解C.甲的辩护人和乙近亲属的诉讼代理人可参与和解协商D.由于甲在押，和解协议中约定的赔礼道歉可由其近亲属代为履行正确答案：C[考点]当事人和解的公诉案件诉讼程序

[解析]《刑事诉讼法解释》第498条第1款、第2款规定，被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。被告人系限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。A项的错误在于，甲在押的，其近亲属应经甲同意，才能与被害方进行和解。《刑事诉讼法解释》第497条规定，符合《刑事诉讼法》第277条规定的公诉案件，被害人死亡的，