国家统一法律职业资格考试主观题模拟题306VIP

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题306一、

【案情】

2020年3月5日，张某出借800万元给建筑公司，双方仅约定借款期（江南博哥）间为一年，月息为2%。4月10日，建筑公司返还张某50万元。2021年3月，因建筑公司到期未偿还借款，张某将其诉至法院，由于建筑公司表示马上便向张某还款请求张某撤回起诉，张某遂向法院申请撤诉，后由于建筑公司迟迟未向张某返还借款，张某以同一事项和请求再次向法院起诉。已知建筑公司对借款和逾期未还款的事实并无异议。

2021年5月，有生效判决判令开发公司支付建筑公司工程款，建筑公司享有优先受偿权。执行中，刘某以其2016年与开发公司签订购房合同、回购协议并办理预告登记为由提出案外人执行异议，法院裁定中止执行后，被执行人开发公司以刘某为被告，诉请许可执行。后经法院查明认定，刘某与开发公司之间名为购房合同、实为担保债权实现的借贷合同。

【问题】1.

张某的第二次起诉是否构成重复起诉，能否得到法院的受理，为什么?正确答案：不构成重复起诉，法院可以受理。根据《民事诉讼法》之规定：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。[考点]简易程序的适用条件，许可执行之诉，强制执行措施，司法拍卖，检察院执行监督

[解析]

法理透析：

1．首先，张某的第二次起诉并不构成重复起诉。根据《民诉解释》第247条第1款关于重复起诉的规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。而在本案中，张某第一次起诉后申请撤诉，实际上等于他和建筑公司的纠纷并未得到法院的审理和裁判，因此虽然看起来似乎符合重复起诉的三个要件，但判断是否构成重复起诉也要考虑最重要的前提——前诉是否正在进行或已经有生效裁判。

其次，对于撤诉后再次起诉的问题，法律早已有明确规定，《民诉解释》第214条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，比照民事诉讼法的规定不予受理。因此，撤诉并不影响同一当事人再次起诉，特例不予受理的情形只出现在离婚诉讼中。

2．《民事诉讼法》第160条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”且《民诉解释》第256条又作出了详细的解释，民事诉讼法规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”因此，在本案中，张某和建筑公司对于两者之间的事实清楚、权利义务明确、无原则上的分歧，故可以适用简易程序。考生需要注意的是，切莫认为诉讼标的额看起来比较大就认为不可以适用简易程序，对于标的额的限制只是可能导致无法适用简易程序中的小额诉讼而已。另外，适用简易程序的案件只能由基层人民法院管辖。

3．根据《民法典》的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《民间借贷规定》第26条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。即法律、司法解释对提前扣除利息采取否定性评价。因此，在本案中建筑公司不得做上述主张。

4．对于借款人建筑公司提前归还的50万元款项，首先分析当事人约定，其性质为本金抑或利息，根据《民法典》第561条，当事人无约定时，抵充顺序应为：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。对当事人提前归还的款项未约定，应优先冲抵到期利息，剩余部分再抵充本金。

5．本题考查的是支付令的适用条件，《民诉解释》第429条规定：“债权人申请支付令，符合下列条件的，基层人民法院应当受理，并在收到支付令申请书后五日内通知债权人：(一)请求给付金钱或者汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券；(二)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据；(三)债权人没有对待给付义务；(四)债务人在我国境内且未下落不明；(五)支付令能够送达债务人；(六)收到申请书的人民法院有管辖权；(七)债权人未向人民法院申请诉前保全。不符合前款规定的，人民法院应当在收到支付令申请书后五日内通知债权人不予受理。基层人民法院受理申请支付令案件，不受债权金额的限制。”

此外，考生需要特别注意的是本条最后一款，即无论债权金额有多大，均由基层法院受理，因此不要主观认为像诉讼级别管辖一样对标的额有限制。

6．根据《民事诉讼法》第260条之规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。因此，本案中张某和建筑公司之间明显为金钱给付义务，故张某可主张迟延履行利息而非迟延履行金，考生应注意区别两个概念的细微差别。

7．“基本解决执行难”任务正处于攻坚克难时期，要对有能力履行而拒不履行的被执行人坚决予以惩戒，《刑法》第313条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”因此，本案中如果建筑公司满足上述情形，则可能会构成本罪。考生需要注意，本罪的主体不仅包括自然人也包括单位。

8．预告登记是在《民法典》中规定的旨在保护不动产购买者的一种方式，该法第221条规定，当事人签订买卖房屋或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。因此，可以将预告登记理解为一种权利人对不动产所有权暂时的“冻结”，经过一定期间权利人不继续行使权利，该“冻结”则归于消灭。

9．根据《民法典》第143条的规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”根据《民间借贷规定》第23条的规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”可见，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院不认定为合同必然无效，且此让与担保符合当事人真实的意思表示，故应认定为有效。

10．《民诉解释》第309条规定：“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。”由此可见，被执行人无权提起执行异议之诉。本案是开发公司作为被执行人提起的执行异议之诉，因不符合提起执行异议之诉的主体条件，只能另诉处理。考生需要注意区分执行程序中的主体以及这些主体能够以什么方式主张救济自己的权益。

11．《民诉解释》第305条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法的规定外，还应当具备下列条件：(1)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；(2)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；(3)自执行异议裁定送达之日起15日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起15日内决定是否立案。因此，本案中刘某作为案外人，要想提起案外人异议之诉，必须满足上述三个前置条件。此外，关于该种诉讼，考生需要注意的还有两点：一是案外人的执行异议之诉应由执行法院管辖，即案外人应向执行法院申请提起该诉，法律依据是《民诉解释》第304条，根据民事诉讼法规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起15日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。二是案外人如果对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当申请再审，而不能再提起案外人执行异议之诉，也不能提起第三人撤销之诉，法律依据是《民诉解释》第303条第2款，案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。由于这部分几种诉讼救济程序的衔接和适用情形较为复杂，考生一定要厘清。

12．本题考查的是对于执行活动中的违法现象，当事人享有的救济手段问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》第6条规定：“当事人、利害关系人、案外人认为民事执行活动存在违法情形，向人民检察院申请监督，法律规定可以提出异议、复议或者提起诉讼，当事人、利害关系人、案外人没有提出异议、申请复议或者提起诉讼的，人民检察院不予受理，但有正当理由的除外。当事人、利害关系人、案外人已经向人民法院提出执行异议或者申请复议，人民法院审查异议、复议期间，当事人、利害关系人、案外人又向人民检察院申请监督的，人民检察院不予受理，但申请对人民法院的异议、复议程序进行监督的除外。”也就是说，一般情况下，针对执行中的违法行为，当事人首先应根据不同情形，判断按照法律的规定是否可以进行异议、复议或提起诉讼来救济，只有在上述救济手段用尽之后，才可以申请人民检察院进行执行监督；如果针对该违法行为，并未有现行法律规定当事人的救济途径，当事人可以直接申请人民检察院进行监督。另外，该司法解释第7条还对检察院应该依职权进行监督的四种情形做了规定，分别是：“(一)损害国家利益或者社会公共利益的；(二)执行人员在执行该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法执行等违法行为、司法机关已经立案的；(三)造成重大社会影响的；(四)需要跟进监督的。”

2.

张某和建筑公司的案件能否适用简易程序，为什么?正确答案：可以适用简易程序，根据《民事诉讼法》之规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件可以适用简易程序。

3.

建筑公司可否主张利息在800万元中提前扣除，为什么?正确答案：不可以。根据《民法典》之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。

4.

假如张某主张建筑公司的50万元还款是针对借款本金的，而建筑公司则认为其先偿还的是利息，法院应如何认定?正确答案：法院应当认定为50万元首先偿还的是到期利息。根据《民法典》的相关规定，在当事人没有约定的情况下，债务人无法偿付全部债务时，法院应按照下列顺序抵充：(1)实现债权的有关费用；(2)利息；(3)主债务。

5.

张某若想对建筑公司申请支付令，则应满足哪些条件?正确答案：应满足的条件有：(1)请求给付金钱或者汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券；(2)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据；(3)债权人没有对待给付义务；(4)债务人在我国境内且未下落不明；(5)支付令能够送达债务人；(6)收到申请书的人民法院有管辖权；(7)债权人未向人民法院申请诉前保全。

6.

若张某胜诉，建筑公司迟迟不履行义务，张某申请强制执行时还享有什么权益?正确答案：张某享有向建筑公司主张支付迟延履行利息的权利。

7.

张某胜诉后，建筑公司明明有能力履行但迟迟不履行还款义务，是否会构成犯罪，包括什么处罚?正确答案：会构成拒不执行判决、裁定罪。处罚有期徒刑、拘役或者罚金。

8.

刘某主张的预告登记的目的或作用是什么?正确答案：预告登记的作用是在当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议时，为保障将来实现物权，按照双方约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

9.

刘某和开发公司之间的合同效力如何?为什么?正确答案：合同有效。该让与担保条款不违反法律强制性规定、公序良俗，且为当事人真实意思表示。

10.

开发公司能否以刘某为被告提起许可执行之诉，为什么?正确答案：开发公司不能提起许可执行之诉，因为开发公司是被执行人，根据法律规定，只有案外人能提起执行异议之诉，开发公司可以另诉。

11.

假如刘某提出案外人异议、法院裁定中止执行后，刘某欲提起案外人执行异议之诉，还应满足哪些条件?正确答案：(1)刘某的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；(2)刘某有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；(3)自执行异议裁定送达刘某之日起15日内提起。

12.

若建筑公司认为执行活动中存在违法情形，可如何处理?正确答案：可以依据法律规定针对不同违法行为提出异议、复议或者提起诉讼，还可以向人民检察院申请执行监督。

二、

【案情】

2017年7月5日，家住甲县的王大海向乙县法院起诉家住乙县的张长江，请求法院判决张长江交付合同项下的位于丙县的3辆小轿车。一审法院审理后认为事实清楚，于8月20日作出一审判决，判决张长江向王大海交付价值30万元的A、B、C小轿车，并承担全部诉讼费用。张长江不服提起上诉，二审法院审理后于10月15日作出二审判决驳回上诉，维持原判。由于张长江一直未履行生效判决，2020年3月王大海向法院申请强制执行。法院接受申请，执行过程中，张长江的好友黄小河向执行法院提出异议，主张其中一辆小汽车是其所有。执行法院经审查认为异议理由不成立，驳回了黄小河的异议。4月，王大海与张长江告知执行法院，称双方已经达成和解协议：A、B两辆小汽车折算成人民币20万元，张长江在2020年12月底之前向王大海交付，C汽车折算成人民币8万元，在2021年5月底之前向王大海交付。执行法院将协议内容记入笔录并由双方当事人签名。2020年10月张长江向王大海交付了20万元。但剩余的8万元直至2021年8月仍未支付，于是王大海向原申请强制执行的法院申请恢复执行原生效判决。

【问题】1.

王大海应向哪个法院申请强制执行?正确答案：应向乙县法院或丙县法院申请强制执行。[考点]执行管辖，强制执行，案外人执行异议，代位执行

[解析]

法理透析：

1．本题考查的是执行管辖。《民事诉讼法》第231条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”本案中第一审法院为乙县法院，被执行财产(小汽车)所在地为丙县法院，所以这两个法院享有管辖权。

2．本题考查的是执行时效。《民事诉讼法》第246条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算：法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”本案中法律文书未规定履行期限，因此从法律文书生效之日，即2017年10月15日开始计算，至2020年3月已超过2年的申请执行时效期间。但《民诉解释》第483条规定：“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，人民法院不予支持。”因此即使王大海向法院申请强制执行超过了2年的申请执行时效期间，法院仍应当受理。考生需特别关注民诉解释的此条内容，这与诉讼中当事人超过诉讼时效期间起诉人民法院仍应受理相一致。

3．本题考查的是申请执行人的执行救济。《民事诉讼法》第233条规定：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”本案中王大海可以向上一级法院申请执行，由上一级人民法院裁量确定执行方式。

4．本题考查的是案外人执行异议。《民事诉讼法》第234条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行……”本案中案外人黄小河向执行法院提出异议，主张其中1辆小汽车是其所有，若异议成立时，法院就应裁定中止执行，以保障案外人的合法权益。但同时需注意，黄小河只对其中一辆小汽车提出异议，因此执行法院只应对该辆小汽车中止执行，其余的两辆仍应继续执行。

5．本题考查的是案外人异议之诉。《民事诉讼法》第234条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”从以上规定还可以看出，执行异议被驳回是案外人提执行异议之诉的一个前置条件。而案外人异议之诉与案外人申请再审的区别在于其诉讼请求是否与原判决、裁定有关：案外人的诉讼请求如果与原判决、裁定无关，则应当提起的是案外人异议之诉；如果案外人的诉讼请求与原判决、裁定有关，则只能通过申请再审的方式维护自身合法权益。另《民诉解释》第423条规定，根据民事诉讼法规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。本案中案外人黄小河对执行机关驳回异议的裁定不服，如果认为是原判决、裁定、调解书错误可自裁定送达之日起6个月内申请再审，若与原判决、裁定无关，自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。

6．本题考查的是代位执行。《民诉解释》第501条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。本案中被执行人张长江除对张小溪享有10万元的到期债权外无其他财产可供执行。为保障债权人能实现债权，王大海可以向法院申请执行张长江对张小溪的到期债权。法院可以作出冻结债权的裁定并通知张小溪向王大海履行。同时需注意，若此时张小溪对到期债权提出异议的，人民法院不得强制执行。但若张小溪对生效法律文书确定的到期债权提出异议，法院仍可强制执行。

2.

王大海于2020年3月向法院申请强制执行，法院是否应当受理?正确答案：应当受理。因为即使超过了2年的申请执行时效期间，法院依法也应当受理。

3.

如果法院超过6个月仍未执行，王大海应如何维护自己的权利?正确答案：王大海可以向上一级法院申请强制执行。

4.

如果黄小河提出的异议理由成立，法院应该如何处理?正确答案：法院应当裁定中止对该标的的执行。

5.

如果黄小河对执行法院驳回执行异议的裁定不服的，应如何维护自己的权利?正确答案：黄小河对裁定不服的，如认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。

6.

若法院在恢复执行原生效判决时，发现张长江除了有一笔对张小溪的10万元到期债权外无其他财产，此时王大海是否可以向法院申请执行这一到期债权?法院应如何处理?正确答案：可以。法院在受理后可以作出冻结债权的裁定，并通知张小溪向申请执行人履行。

三、

【案情】

2018年4月，小云与中介公司签订租赁合同，租了位于大兴的一间房屋，租金每月1500元。2018年7月，小云在房屋内使用电热水器洗澡时被电击身亡。后鉴定结论书显示小云系电击死亡，不属于刑事案件。事发之后，小云的父母将房东、中介公司、电热水器公司等起诉到法院。

对于起诉，房东周女士称，她不知道小云是谁，她是和中介公司签订的合同，租金也由中介公司支付，并且在房屋交付给中介公司的时候，她特别提示中介公司，电热水器必须要提前加热才能使用。租赁合同也提示小云需在使用热水器的时候提前加热，使用时需要断电，小云在合同上签了名字。在案发时，热水器的插销是连接的，所以小云的死亡是因为自己的原因造成的。

中介公司称，应该是电热水器公司产品质量缺陷而导致的侵权责任，产品的制造者和销售者应该承担相应的责任；小云因使用电热水器造成损害的责任中介公司不应承担。电热水器公司则称，电热水器使用年限是8年，公司在近15年没有生产过与涉案的电热水器相类似的机器，公司既不应该承担连带责任，也不应该按份承担责任。

一审法院作出判决房东和中介公司、小云均承担一定的责任，电热水器公司不承担责任。房东和中介公司均不服(认为自己无须担责)提起上诉，二审法院最终维持原判。另经查明，周女士在2016年已经将涉案房屋抵押给了A银行。

【问题】1.

周女士关于自己未和小云签订合同、只是和中介公司签订合同的主张能否成立，为什么?周女士与中介公司之间签订的合同可能是什么性质的合同?正确答案：不能成立，因为周女士作为房屋出租人，小云作为承租人，二人之间通过中介公司签订的就是租赁合同。周女士和中介公司之间可能签订的是委托代理合同或者居间合同。[考点]日常生活经验法则，二审当事人的诉讼地位，诉讼承继，执行法院的确定，终结本次执行，实现担保物权案件

[解析]

法理透析：

1．《民法典》第703条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”即使周女士声称其并不认识小云或者没有直接和小云签订合同，周女士作为涉案房屋的出租者，通过中介机构和承租人之间也成立租赁合同关系。根据社会实际情况，周女士和房屋中介机构之间可能存在两种关系：一是如果房屋租赁中介机构向出租人报告订立房屋租赁合同的机会或者提供订立房屋租赁合同的媒介服务，并由出租人支付报酬，则两者之间就是居间合同关系。一般情况下，出租人与房屋租赁中介机构的关系绝大部分是居间合同关系。二是如果房屋租赁中介机构接受出租人委托，负责为出租人寻找房客，处理相关房屋租赁事宜，并约定对于中介机构在委托范围内作出的行为由出租人承担法律后果，那么出租人与房屋租赁中介机构之间订立委托合同，两者之间是委托代理关系。

2．《民法典》第709、712条规定：“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当根据租赁物的性质使用。”“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”根据该法第731条的精神，“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同”。也就是说，出租人在出租房屋时应保障租赁物的正常、安全使用，即便承租人知道租赁物可能存在质量不合格，出租人仍不能以上述理由对危及承租人安全和健康的情形进行有效抗辩。

3．本题考查的是日常生活经验法则。《民诉解释》第105条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”因此，对于智力正常的小云来说，其在签订租赁合同时就被告知年份已久的电热水器的使用注意事项，应该负有一定的注意义务，而且我国法律并不禁止法官运用日常生活经验进行推理论证。此外，考生还应注意，根据《民诉解释》第93条之规定，“下列事实，当事人无须举证证明：(一)自然规律以及定理、定律；(二)众所周知的事实；(三)根据法律规定推定的事实；(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。除非当事人有相反证据足以反驳，日常生活经验法则还是属于当事人无须举证证明的事实之一。

4．本题考查的是二审中当事人的诉讼地位问题。《民诉解释》第317、319条规定：“双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人……”“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：(一)上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(二)上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(三)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人”。因此，本案一审中，小云父母为原告，房东、中介公司和电热水器公司为共同被告，一审判决判令小云、房东和中介公司承担各自一定的责任，电热水器公司不承担责任，那么房东和中介公司不服提起上诉即满足上述法条第一种情况，故两者均为上诉人，小云的父母为被上诉人，电热水器公司的诉讼地位依照原审列明即可。

5．《民诉解释》第322条第1款规定：“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。”因此，周女士作为原审被告之一、二审案件的上诉人死亡后，应由其权利义务承继者继续参与该诉。此外，本题虽未考查，但考生还应掌握的相关联考点是《民诉解释》第55条之规定，“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”。

6．本题考查的是执行法院的确定问题。《民事诉讼法》第231条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”考生需要注意虽然本案经过二审，但最终的执行法院仍要交给一审法院或与一审法院同级的法院，而不是直接由二审法院来执行。

7．本题考查的是终结本次执行的条件，最高人民法院《关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》第1条规定：“人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件：(一)已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；(二)已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单；(三)已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置；(四)自执行案件立案之日起已超过三个月；(五)被执行人下落不明的，已依法予以查找；被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序。”而且，根据本规定第9条：“终结本次执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行。申请恢复执行不受申请执行时效期间的限制。执行法院核查属实的，应当恢复执行。终结本次执行程序后的五年内，执行法院应当每六个月通过网络执行查控系统查询一次被执行人的财产，并将查询结果告知申请执行人。符合恢复执行条件的，执行法院应当及时恢复执行。”也就是说，虽然暂时终结了“本次”执行程序，但日后只要发现被执行人有财产可供执行，即可恢复执行。另外，考生还要掌握的一点是关于“执行转破产”制度，本规定第11条规定：“案件符合终结本次执行程序条件，又符合移送破产审查相关规定的，执行法院应当在作出终结本次执行程序裁定的同时，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院进行破产审查。”

8．本题考查的是实现担保物权案件。《民事诉讼法》第203条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”因此，本案中A银行作为抵押权人，且抵押权属于担保物权的一种，所以A银行可以直接利用实现担保物权程序实现自身权利。

2.

周女士以小云在“需在使用热水器的时候提前加热，使用时需要断电”的租赁合同签了字为由，认为小云应自负责任的主张能否得到法院的认可，为什么?正确答案：不能，根据法律规定，周女士作为房屋的实际所有人及本案涉案电热水器的提供者，应对屋内的家具、家电、热水器等均负有保障正常、安全使用的维修等基本义务。

3.

若一审法官审理时认为，根据日常经验，小云作为正常理智的人，没有尽谨慎注意义务，其本人也应承担一定的责任。法院的这种裁判思路是否合法，法官作出此种认定的依据是什么?正确答案：法院这种思路是合法的、正确的，运用的是日常生活经验法则。

4.

本案二审当事人地位应如何列明?正确答案：房东和中介公司均作为上诉人，小云的父母作为被上诉人，电热水器公司依原审被告列明。

5.

假如上诉期间，房东周女士突发疾病去世，则法院应如何处理?正确答案：法院应依职权通知周女士的权利义务承继者参加诉讼。

6.

二审裁判作出后，本案进入执行阶段，应由哪个法院管辖?正确答案：应由一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

7.

如果执行阶段经查明，房东周女士暂时确实无足够财产以供执行，若要终结本次执行，则需要满足哪些条件?正确答案：(1)已向被执行人发出执行通知、责令被执行人报告财产；(2)已向被执行人发出限制消费令，并将符合条件的被执行人纳入失信被执行人名单；(3)已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置；(4)自执行案件立案之日起已超过3个月；(5)被执行人下落不明的，已依法予以查找；被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序。

8.

若A银行抵押权人拟行使权利，A银行可借助何种非诉程序向哪个法院提出?正确答案：A银行可借助实现担保物权程序行使权利，应向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

四、

【案情】

仲裁申请人王某于2019年10月购买了由发达实业有限公司(以下简称发达公司)开发的“绿色港湾”住宅小区的一套期房。王某的住所在甲市A区，发达公司的住所地在乙市B区，期房位于丙市C区。因为是有车一族，王某还以同等价钱购买了一个车库。双方在购房合同中约定：“在本合同项下产生的纠纷，由位于乙市的仲裁委员会仲裁。”已知乙市仅有一家仲裁委员会。2020年5月，王某去看房时，发现所购的车库，自己的三菱越野车根本无法停入。后经乙市产权监理处测量，认定其所购的车库为“自行车库”。王某为此多次与开发商发达公司协商，皆无法解决纠纷，王某根据购房合同中的仲裁条款向乙市仲裁委员会递交了仲裁申请。乙市仲裁委员会受理了此案。当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭。2021年，经过开庭审理，仲裁庭认定，发达公司在订立售房合同时，存在欺诈行为，据此作出了发达公司支付王某车库赔偿金及其他违约金共计8万余元的裁决。2021年5月6日，王某向法院申请强制执行。11日，发达公司认为“仲裁认定的事实证据严重不足”，要求法院裁定不予执行。20日，法院组成合议庭公开听证，听证会上，发达公司代理人出具了一份由乙市规划局出具的建设工程规划管理竣工验收合格证作为新证据，证明其中写明是“地下汽车库”，不存在欺诈问题。对这一证据，王某的代理人指出，原来合格证上写的是“地下车库”，多出的一个“汽”字是后来手写加上的，修改的地方虽然加盖了规划部门的公章，但其真实性令人怀疑。最后，法院采信了发达公司的证据，裁定不予执行。

【问题】1.

双方在购房合同中约定由位于乙市的仲裁委员会仲裁，此仲裁条款是否符合法律规定?为什么?正确答案：双方在购房合同中约定的仲裁条款符合法律规定。法律规定仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会，虽然此仲裁条款中没有准确的仲裁委员会的名称，但根据《仲裁法解释》的规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。因此，双方约定的仲裁条款符合法律规定。[考点]仲裁协议，仲裁裁决的撤销，不予执行

[解析]

法理透析：

1．本题考查的是仲裁协议的内容。根据《仲裁法》第16条第2款的规定，仲裁协议应当具有下列内容：(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。对于何为选定的仲裁委员会，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《仲裁法解释》)作出了详细的规定。本案中，虽然仲裁条款没有约定准确的仲裁委员会名称，但根据《仲裁法解释》第6条的规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。本案的双方当事人约定由位于乙市的仲裁委员会仲裁，而该市仅有一个仲裁机构，所以就视为约定了仲裁机构，符合法律规定。

2．本题考查的是仲裁员的确定方式。《仲裁法》第31条规定：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”《仲裁法》第32条规定：“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”本案中，当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭，因此，应由当事人各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员即首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

3．本题考查的是执行仲裁裁决的管辖法院。《仲裁法解释》第29条规定：“当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。”本案中，被执行人住所地为乙市，被执行财产所在地为丙市，因此，其中级人民法院都有管辖权。

4．本题考查的是不予执行仲裁裁决的情形。《民事诉讼法》第244条第2、3款规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”本案中，发达公司以“仲裁认定的事实证据严重不足”为由要求法院不予执行，没有法律依据。

5．本题考查的是仲裁裁决被裁定不予执行后的纠纷解决方式。根据《民事诉讼法》第244条第5款规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。因此，王某和发达公司可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

6．本题考查的是撤销仲裁裁决的管辖法院以及法院受理申请后的处理。《仲裁法》第58条第1款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”据此规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。本案中，仲裁委员会所在地为乙市，因此，发达公司应向乙市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

对于法院受理申请后的处理，《仲裁法》第60条规定：“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”《仲裁法解释》第24条规定：“当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人。”《仲裁法》第61条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”

2.

仲裁委员会受理此案后，应采取什么方式确定仲裁员?正确答案：应当由当事人各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员即首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

3.

王某应当向哪个法院申请强制执行?正确答案：王某应向乙市中级人民法院或丙市中级人民法院申请强制执行。

4.

发达公司要求法院裁定不予执行的理由是否符合法律规定，为什么?正确答案：不符合法律规定，因为不予执行仲裁裁决的事项中不包括该理由。

5.

仲裁裁决被法院裁定不予执行后，王某和发达公司可以通过什么方式解决他们的纠纷?正确答案：王某和发达公司可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

6.

如果仲裁庭作出了仲裁裁决后，发达公司不服此裁决，向法院提出撤销仲裁裁决的申请，应向哪个法院提出?法院受理后应如何处理?正确答案：向乙市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

五、

【案情】

天时公司与碧海公司签订了一份合作开发房地产合同，约定由天时公司提供一块土地，与碧海公司共同投资开发一项房地产项目，并共享该项目经营的收益。但双方并未实际履行该合同。后来天时公司又以同一块土地与人和公司(本案中涉及的公司均为国内企业)签订了一份合作开发合同，合同中约定：“凡因履行本合同而产生的所有争议，应由双方协商解决；若协商不能解决的，应提交北京仲裁委员会根据该会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，并对双方均具有约束力。”此合同在实际履行过程中发生了纠纷。人和公司根据仲裁条款向北京仲裁委员会提出了仲裁申请。北京仲裁委员会受理了此案，并组成了仲裁庭。仲裁案件审理过程中，天时公司认为本案的首席仲裁员有明显偏向对方当事人的倾向，向仲裁庭提出了对此名仲裁员的回避申请，仲裁庭经过审查认为天时公司提出的回避理由不是法定的回避事由，因此作出了不予回避的决定。

【问题】1.

如果天时公司在仲裁案件受理前分立为A、B两公司，则人和公司可以以谁为被申请人提出仲裁申请?正确答案：人和公司可以分别以A公司或者B公司为被申请人，也可以以A公司和B公司作为共同的被申请人提出仲裁申请。[考点]仲裁庭组成，回避，撤销仲裁裁决，重新仲裁等

[解析]

法理透析：

1．本题考查的是仲裁当事人。《仲裁法解释》第8条规定：“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效……当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”本案中，作为仲裁协议一方当事人的天时公司，在仲裁案件受理前分立为了A、B两公司，根据法律规定，A、B两公司是天时公司的权利义务的继受人，对天时公司的权利义务承担连带责任。所以，天时公司与人和公司之间的仲裁协议对A、B两公司仍有效力。人和公司可以分别以A公司和B公司为被申请人，也可以以A公司和B公司为共同的被申请人提出仲裁申请。

2．本案中，仲裁程序开始所依据的是天时公司和人和公司所签订的合作开发合同中的仲裁条款，也就是说，该仲裁条款只能约束天时公司和人和公司，作为第三方的碧海公司由于不是该仲裁条款的当事人，所以该仲裁条款对其无效，碧海公司也就不能申请参加天时公司和人和公司的仲裁程序。考生应注意，区别于诉讼第三人，在仲裁程序中不存在第三人。另外，根据《仲裁法》第58条的规定，仲裁裁决撤销申请的主体是仲裁协议的当事人。所以，非仲裁协议当事人的碧海公司也无权以仲裁程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决。因此，考生切忌将诉讼中第三人的概念自行引入仲裁之中，仲裁中的当事人和参与人仅仅是签订有效仲裁协议的主体，本案中如果碧海公司认为自己的权益受损，其可以根据自己和天时公司签订的房地产开发合同中的约定来处理纠纷，而非加入天时公司和人和公司的仲裁程序之中。

3．《仲裁法》第34条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：(一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属：(二)与本案有利害关系；(三)与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；(四)私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”本案中，天时公司只是以认为本案的首席仲裁员有明显倾向为由申请此名仲裁员予以回避，并不属于法律规定的回避事由，所以仲裁庭作出的不予回避的决定是正确的。根据《仲裁法》第35条的规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出”。本案中，天时公司应当在首次开庭前向仲裁庭提出回避申请，但如果回避事由是在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。

4．《仲裁法》第20条第1款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”本案中，仲裁庭有权依法审查双方签订的补充协议是否有效，确认其是否有权对此争议继续进行审理。如果补充协议有效，那么之前约定的仲裁条款将被认定为无效，根据法律规定当事人之间也就被视为没