【高空抛物罪的不法要件探析综述4200字】

高空抛物罪的不法要件分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u25275高空抛物罪的不法要件分析综述 132037（一）“高空”的定义 114612（二）“抛”的定义 218420（三）“物”的定义 326297（四）“情节严重”的情形 4（一）“高空”的定义《现代汉语词典》解释“高空”为距地面较高的空间。GB/T3608-2008《高处作业分级》规定“高处作业”是“在距坠落高度基准面2m或2m以上有可能坠落的高处进行的作业”，根据该标准，只要是2m及以上的空间都属于高空。对于“高空”一词进行解释似乎没有必要，因为通过对附录中81份高空抛物刑事判决进行梳理，只在（2020）京0108刑初1071号彭勇以危险方法危害公共安全一案中，辩护人提出“没有明确的法律及司法解释规定的情况下，能否认定属于“高空”于法无据，根据《高处作业分级》，认为以30m以上的垂直距离认定为高空为宜”的辩护意见，法院认为“关于高空的概念，《高处作业分级》规定，凡坠落高度基准面2m以上，都被称为高处作业，辩方认可的30m显然已经超过上述标准，被告人的行为当然属于高空抛物”。除此之外，其他所有案件被告人从楼房向下抛掷物品，无一例外的都被当然认定为在“高空”实施的上述行为，没有任何人产生质疑。但本文认为，作为构成要件的重要组成部分，应当对“高空”进行合理的解释，不应含糊其词，不能仅凭个人感觉想当然的认定何为“高空”。根据立法机关的意思表示，增设高空抛物罪是为了维护社会公众“头顶上的安全”，既然如此，物品一定是从足以对下方的人或物产生危险的高度落下。那么如何判断是否会产生危险，根据物理学常识，物体具有的能量可以互相转化。物体从高处下落，重力势能转化为动能，才会对下方的人或物造成伤害。所以，高空应当理解为足以对下方的人或物产生危险动能的高度，而且该高度不是行为人所处的高度，而是物品向下掉落时所处的高度。比如说，某区域人均身高1.8m左右，那么，物品从2m及以下的高度落下，无论如何也不能解释为“高空”，因为根据科学常识即可判断，这种情况下不可能产生任何危险，最多会让人产生一定的不安全感，而刑法保护的法益不包括公众的安全感，否则，扬言要杀伤他人的人将构成犯罪；张明楷：“高空抛物案的刑法学分析”张明楷：“高空抛物案的刑法学分析”，载《法学评论》2020年第3期。同时，本文认为，对是否属于“高空”进行判断，不应当只看高度，也应当结合物品的质量、外型等属性，才能准确的计算出是否会对下方的人或物产生危险，所以单独判断“高空”这一概念没有意义，一定是要结合其他构成要件去进行理解和把握。（二）“抛”的定义《现代汉语词典》解释“抛”为投、扔的意思。对于“抛”的理解，争议应该不大。通过附录可以看出，行为人大都是从楼上向下将物品扔出，这一动作便可定义为“抛”。需要注意的是，这里的“抛”应当作广义的理解。比如在（2020）粤1303刑初453号邓奎旺以危险方法危害公共安全一案中，被告人用物品打破数个房间玻璃，导致大量玻璃碎片落入楼下，法院认定该行为属于高空抛物。可见，“抛”物不仅限于常见的手持物品将其扔到楼下的动作，只要是人为使物品落下的行为，都可以归入“抛”的范畴。就像在上述案件中，被告人并没有直接把玻璃扔到楼下，而是故意将玻璃打碎，任其坠落到楼下，倘若对“抛”作狭义的理解，似乎难以认定被告人是在抛掷物品，构成高空抛物罪。可是，故意使碎玻璃坠落到楼下的行为比扔其他物品可能要更加严重，更加具有危险性，对此不能进行处罚显然是不合理的。同时需要注意的是，前文论述的“高空”，是指物品从某一高度落下，这就意味着，对“抛”的方向和地点没有限制，行为人在高处平行、向下或向上抛掷物品，落下后就会给其他人带来伤害，行为人在低处向上抛掷物品落下后也会给其他人带来伤害，可见，抛掷物品的方向和地点不会影响其扰乱公共秩序的事实。对于高空坠物，通常是指从处于高空的建筑物或者人的身上掉落或者坠下物体。彭文华：“《刑法修正案(十一)》关于高空抛物规定的理解与适用”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。彭文华：“《刑法修正案(十一)》关于高空抛物规定的理解与适用”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。（三）“物”的定义《现代汉语词典》解释“物”为人以外的具体的东西。刑法上对于物并没有明确的限制，没有规定在高空抛掷何种物品才会扰乱公共秩序。通过对附录进行分析即可发现，只要是日常生活中可见的物品，都能够成为被抛掷的对象。虽然高空抛物罪构成要件中的“物”形式多样，但还是具有一定的共性，同时，有必要对其作狭义的理解。首先，应当是有体物，对于此结论应当无可置疑。只有抛掷此类物品，才可能会扰乱公共秩序，给社会公众的生命及财产安全造成威胁，所以，被抛掷的“物”一定是能看得见、摸得着的。其次，应当是具有一定质量的物。虽然《修正案》规定了高空抛物罪，但要注意不能追究所有的高空抛物行为人的刑事责任。《草案》将高空抛物行为规定在危害公共安全罪之中，公共安全是被保护的法益，而《修正案》将高空抛物罪独立规定在扰乱公共秩序罪当中，公共秩序是被保护的法益，可以说，公共秩序的范围比公共安全的范围要大得多，似乎有悖既定规则，打破社会宁静的行为都可以被理解为扰乱了公共秩序，所以如果不对高空抛物罪的构成要件作限缩解释，特别又在当前社会舆论对高空抛物较为关注的时刻，无论行为人抛弃何种物品，有都会被定性为高空抛物罪的倾向，造成打击面过于宽泛，不利于控制刑罚权，而且，高空抛物罪的立法本意是为“维护社会大众头顶的安全”，基于此，要想构成高空抛物罪，一定是高空抛物行为足以产生危及人民群众生命及财产安全的危险，理所当然，所抛掷的物品也具有产生危险的性质。如前所述，物品从高处落下，重力势能转化为动能，才会造成伤害，所以，被抛掷的“物”，质量不能过小，比如从楼上抛掷羽毛，虽然也会落到地面，但其重力势能转化的动能微乎其微，不会造成任何伤害，不会对人民群众头顶上的安全造成威胁，所以抛掷此类物品，不构成高空抛物罪。最后，应当是下落过程中空气阻力明显小于重力的物。彭文华：“《刑法修正案(十一)》关于高空抛物规定的理解与适用”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。彭文华：“《刑法修正案(十一)》关于高空抛物规定的理解与适用”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。（四）“情节严重”的情形在一般情况下，某行为的社会危害性较低，尚未达到应受刑罚处罚的程度,出于难以通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容或者增加某一具体要素来使之达到这种程度等考量，立法者便作出一个综合性规定,情节严重时构成犯罪。张明楷张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004版，第224页。廖瑜：“情节的定义”，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期。《修正案》规定，高空抛物，情节严重的构成犯罪。对于情节严重，可以分为入刑的功能和量刑的功能两种情况，前者称之为真正情节犯，后者称之为不真正情节犯，显然，高空抛物罪属于真正情节犯。根据刑法理论的传统观点，“情节严重”中的“情节”系反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性的各种主客观要素的总和。陈洪兵：“‘情节严重’司法解释的纰缪及规范性重构”，载《陈洪兵：“‘情节严重’司法解释的纰缪及规范性重构”，载《东方法学》2019年第4期。张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010版，第241页。根据附录可以看出，裁判文书网上已经有9起案件被认定为构成高空抛物罪，通过分析这9起案件的行为内容，即可发现，行为人或者多次高空抛物，或者所抛掷的物品本身就具有较大的危险性，或者所在之处距地面太高，物品一旦落地就会具有较大的动能。在判决中，法院并未详细论证何为情节严重，只是根据上述情况直接作出认定。因为《修正案》刚刚生效，对于“情节严重”尚无司法解释，虽然上述判决结果具有合理性，但哪些高空抛物的行为属于情节严重仍亟待厘清。《高空抛物司法解释》第6条规定了高空抛物应从重处罚的情形。分别为多次实施的，经劝阻仍继续实施的，受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的，在人员密集场所实施的。该司法解释列出了量刑的情节要素，本文现对其进行梳理和借鉴，拟在此基础上得出入刑的情节严重的情形。第1种情况是多次实施的，多次实施高空抛物行为，不仅使公众产生了紧迫的不安全感，而且使得物品掉落造成人员伤亡和财产损失的几率大大增加，从而引起客观的生活秩序遭到严重侵害，所以，多次实施高空抛物行为属于情节严重的情形。第2种情况是经劝阻仍继续实施的，其与第3种情况即受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的情形相类似，但本文认为这两种因素不应当作为判断是否属于情节严重的依据。因为这两种情形究其本质都是行为人不思悔改，在认识到高空抛物的违法性后仍又故意实施上述行为，故其应当属于反应特殊预防必要性大小的预防刑要素，而非违法性要素。将受过刑事处罚、行政处罚这类预防要素，作为责任要素进行评价，明显混淆了影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。张明楷：《分别为多次实施的，经劝阻仍继续实施的，受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的，在人员密集场所实施的。张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004版，第224页。张明楷：“阶层论的司法运用”，载《清华法学》2017年第5期。张明楷：“论预防刑的裁量”，载《现代法学》2015年第1期。张明楷：“论影响责任刑的情节”