国家统一法律职业资格考试卷一刑法模拟题10

国家统一法律职业资格考试卷一刑法模拟题10一、单项选择题每题所设选项中只有一个正确答案。1.

甲系某国有企业财务部负责人，故意捏造曾给（江南博哥）他提过意见的单位职工乙有偷盗行为，并在单位中散布，对乙造成极坏的影响。对甲的行为定性，下列哪一选项是正确的?______A.报复陷害罪B.诬告陷害罪C.诽谤罪D.侮辱罪正确答案：C[考点]本题考查诽谤罪的具体运用。[解析]报复陷害罪的主体是国家机关工作人员。诬告陷害罪的行为人必须要有意图使他人受刑事追究。本案中甲某故意捏造事实并予以传播诽谤他人，情节严重，可以构成诽谤罪。

2.

乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的?______A.不构成犯罪B.构成过失致人死亡罪C.成立不作为犯罪的教唆犯D.因没有救助义务，不构成不作为犯罪正确答案：C[考点]本题考查不作为犯罪的判断。[解析]故意犯罪也能成为作为义务的来源。因此，乙杀丙后对丙的生命具有救助义务，那么乙不救助就成立不作为的故意杀人罪。路人甲劝阻乙救助丙，使丙不能得到救助，甲就成为乙不作为犯罪的教唆犯。

3.

甲男为了强奸乙女而以杀人的故意对乙女实施了足以致人死亡的暴力，没想到乙女当场死亡。甲男“一不做二不休”，又对尸体实施了奸淫行为。本案中，甲男的行为评价正确的是哪一选项？______A.故意杀人罪与强奸罪(未遂)的想象竞合犯，并与侮辱尸体罪实行数罪并罚B.强奸罪(未遂)与侮辱尸体罪，应实行数罪并罚C.故意杀人罪D.强奸罪正确答案：A[考点]故意杀人罪(运用)

[解析]首先，甲的暴力行为，既是故意杀人罪的实行行为，也是强奸罪的实行行为，系想象竞合犯，应择一重罪论处，即故意杀人罪(既遂)与强奸罪(未遂)的想象竞合，最终成立故意杀人罪(既遂)。其次，甲在明知乙已死亡的情况下，仍然对乙的尸体实施了奸淫行为，成立侮辱尸体罪。最终，对甲应以故意杀人罪与侮辱尸体罪实行数罪并罚。

综上，本题的正确答案是A。

4.

关于罪数的认定，下列哪一选项是正确的？______A.甲为杀人而盗窃枪支，实施完杀人行为后被抓获，甲的行为构成故意杀人罪与盗窃枪支罪，属于牵连犯B.甲将盗窃的仿真品(价值数额较大)冒充文物出卖给他人，骗取财物的，成立盗窃罪与诈骗罪，属于想象竞合犯C.甲教唆乙盗窃，随后甲又与乙共同实施盗窃行为，甲成立盗窃罪与盗窃罪的教唆犯，应当并罚D.甲窃取属于国家秘密的国有档案，成立窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪的想象竞合犯，从一重罪处罚正确答案：D[考点]想象竞合犯(运用)

[解析]A选项错误，甲先实施盗窃枪支的行为，后实施杀人行为，是两个犯罪行为，且两行为在日常生活中没有极高的并发性，不属于牵连犯，应当数罪并罚。B选项错误，甲先实施了盗窃的行为，后又实施诈骗行为，属于两个行为，触犯两个罪名，应当数罪并罚。C选项错误，在案件中有一个盗窃的违法事实，甲既有教唆行为，又有正犯行为，应当按主行为认定犯罪，甲成立盗窃罪的正犯。D选项正确，甲只有一个窃取行为，但既窃取了国有档案又非法获取国家秘密，一行为触犯两罪，任何一个罪名不足以全面评价案件事实，应认定为想象竞合犯，从一重罪处罚。

5.

关于挪用资金罪的行为方式，下列哪一选项是错误的?______A.挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还B.挪用单位资金数额较大，进行营利活动C.挪用单位资金数额较大，进行营利活动，超过3个月未还D.挪用单位资金进行非法活动正确答案：C[考点]本题考查的是挪用资金罪的表现形式。[解析]根据《刑法》第272条规定，数额较大，进行营利活动，不要求超过3个月未还资金，就构成本罪。故选项C错误。

6.

甲男搭乘乙女的出租车，行至偏僻处，甲掏出刀子抢劫乙现金若干、高档手机一部。甲拔下车钥匙，并威胁乙道：“不准报警，我下车走一段路后把钥匙丢下，你自己来找。”甲下车后，乙用备用钥匙开动汽车追上甲，用车撞甲并高声呼救。甲被撞倒爬起来再跑，乙又驱车将甲撞成轻伤，最终在群众帮助下将甲抓获。乙的行为如何定性?______A.正当防卫，不应负刑事责任B.防卫过当，应当负刑事责任C.事后防卫，构成故意犯罪D.特殊正当防卫，不构成防卫过当正确答案：A[解析]被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止。在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。因此A项正确，C项错误。本题中乙仅造成甲轻伤，并没有超过必要的限度，不属于防卫过当。因此B项错误。特殊正当防卫的出现需要满足三个要素：一是暴力；二是危及人身安全；三是达到严重程度。本题不符合特殊正当防卫的成立要求。因此D项错误。本题正确答案为A。

7.

甲(男，20周岁)、乙(男，15周岁)、丙(男，13周岁)三人共谋强奸丁女。在乙、丙二人实施了奸淫行为之后，甲觉得丁女很可怜，遂放弃实施奸淫行为，并将丁女送回家中。关于本案，下列哪一选项是错误的？______A.甲、乙、丙三人构成强奸罪的共犯，甲、乙不构成强奸罪的间接正犯B.甲、乙二人构成强奸罪，但丙不满14周岁，故不构成强奸罪C.对甲、乙二人都应当适用轮奸的法定刑，并按照既遂原则处罚D.甲主动放弃了奸淫行为，属于共犯脱离的情形，成立强奸罪中止正确答案：D[考点]共同犯罪的认识错误(运用)

[解析]A选项正确，甲乙丙三人共谋强奸丁，属于共同正犯，13周岁的丙对强奸行为有辨认、控制能力，甲乙并未支配、控制丙的行为，不属于间接正犯。B选项正确，甲乙丙虽在违法层面成立共犯，但丙不满14周岁，对强奸罪不负责任。C选项正确，甲虽未实施奸淫行为，但他为轮奸的事实发挥了作用，故甲仍需对轮奸既遂的结果负责任。D选项错误，共同正犯中要成立犯罪中止，必须消除其行为对结果发生的影响，甲并未消除，故仍需对轮奸既遂的结果负责任。

8.

某国间谍戴某，结识了我某国家机关机要员黄某。戴某谎称来华投资建厂需了解政策动向，让黄某借工作之便为其搞到密级为“机密”的《内参报告》四份。戴某拿到文件后送给黄某一部手机，并为其子前往某国留学提供了六万元资金。对黄某的行为如何定罪处罚？______A.资助危害国家安全犯罪活动罪、非法获取国家秘密罪，数罪并罚B.为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与受贿罪，数罪并罚C.非法获取国家秘密罪、受贿罪，数罪并罚D.故意泄露国家秘密罪、受贿罪，从一重罪处断正确答案：B[考点]为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪(理解)

[解析]①国家机关机要员黄某故意为某国间谍戴某(其谎称来华投资)提供四份“机密”《内参报告》，其行为构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪。其行为同样符合故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪的构成要件，但故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪是普通法条与特殊法条之间的法条竞合关系，应当适用特殊法条，即以为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪定罪处罚，不再认定为故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪。

②资助危害国家安全犯罪活动罪是指行为人为实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪等犯罪的人提供经费、场所和物资的行为。如果参加具体犯罪的，以共犯论处。本案中难以认定上述行为，故黄某的行为不成立资助危害国家安全犯罪活动罪。

③此外，对于国家工作人员受贿后为他人谋取利益的行为又成立其他犯罪的，除了刑法第399条第4款规定以外，都应当以受贿罪与其他犯罪数罪并罚。

综上，本题B选项说法正确，ACD选项说法错误。

本题正确答案为B。

9.

关于法条竞合，下列哪一说法是错误?______A.生产、销售不符合安全标准的食品，不构成《刑法》第143条所规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪的规定定罪处罚B.法条竞合的数罪名之间不具有内在的逻辑关系C.渎职罪与食品监管渎职罪，二者之间存在普通法和特别法的竞合关系D.发生法条竞合时，一般是特别法优于普通法，例外是重法优于轻法正确答案：B[解析]法条竞合的数罪名之间存在内在的逻辑关系，导致法条之间存在包含或者交叉关系，因而出现法条竞合。B项错误。

10.

关于自杀的行为，下列说法错误的是：______A.甲、乙是恋人，因婚姻问题受到各自家长的反对，于是相约自杀。某日，二人在公园僻静的地方约会后，选好一棵连理树后各自上吊自杀，被人发现后送到医院。甲侥幸生还。对甲应当以故意杀人罪论处B.甲、乙是恋人，因婚姻问题受到各自家长的反对。于是相约自杀。某日，二人在公园僻静的地方约会后，选好一棵连理树后想要各自上吊自杀，但乙女因为害怕总将绳索套不到脖子上，就请甲将其抱起来后，将绳索套到自己脖子上。随后，甲又上吊，但被别人发现救活。对甲应当以故意杀人罪论处C.甲是高干子弟，与一农家女乙相恋，但甲方父母觉得乙社会地位低不同意。甲于是想了结这段恋情。但乙坚决不同意。无奈之下，甲弄了两瓶安眠药(一真一假)，欺骗乙女说“今生不成相约来世”，之后二人各自吞服安眠药一瓶自杀。乙死亡，甲苟且偷生。对甲应当以故意杀人罪论处D.甲男与乙女是恋人，因婚姻问题受到各自家长的反对，于是相约割脉自杀。乙女因为害怕，不敢下手。于是请甲男帮她把自己的腕动脉割断，先甲男而去。后来正当甲准备用刀割自己的腕动脉时，被家人发现，未能追随乙女而去。对甲应当按照故意杀人罪论处正确答案：A[解析]相约自杀者中，在有人自杀未遂的情况下，其是否属于故意杀人罪，应当分情形处理。相约自杀的各方各自产生自杀的意图，约定同时实施自杀行为，对其中的自杀未遂者不应当追究刑事责任。

行为人教唆、帮助他人自杀，自己同时也实施自杀行为，但自杀未遂，应当追究刑事责任，以故意杀人罪论处。

当行为人引诱他人自杀，并表示自己要同时自杀，但实际上引诱者并耒实施自杀行为，应当以故意杀人罪定罪。

相约自杀的，一方由于没有能力或者没有勇气自杀，要求另一方先杀死自己然后再自杀，但是杀死对方者自己却自杀未遂，性质上属于受嘱托杀人，应当以故意杀人罪定罪处罚。

11.

下列哪一情形不成立过失犯罪?______A.甲看守炸药库，某日路人将烟蒂丢人附近草丛致燃，其时甲酒醉酣睡，导致大火蔓延至炸药库引发爆炸B.甲某日驾车出行，突然有一篮球滚到马路上，甲发现后未降速，仍正常行驶，结果将冲到马路中间捡球的幼童撞死C.甲在高速公路上正常行驶，结果前方突然出现逆行车辆，甲刹车不及致两车相撞，逆行车辆内的两人死亡D.甲与其弟打猎，发现山上草丛中有异动，甲认为是猎物，但其弟隐约听到咳嗽声，提醒可能是人，甲开枪，结果打死一人正确答案：C[考点]过失犯

[解析]所谓“管理过失”，是指行为人没有采取必要的防范措施，或者没有指示他人采取措施，导致危害后果的发生，或者由于自然力或第三人的无过错行为导致损害发生的情形。甲身为炸药库的管理人员，应当尽忠履职，正是由于其醉酒，疏于履行管理义务，导致未能及时发现与扑灭火种，最后引发爆炸，理应成立过失犯罪。A选项错误。信赖原则，意指自己在遵守相应注意义务(如交通规则)的前提下，有权利合理信赖他人也会遵守相应的注意义务，如果因为对方未遵守相应注意义务导致事故后果，则可以免除自己的责任。适用信赖原则的限制条件之一是，如果有明显的征兆表明对方会违反注意义务，此时就不能再行主张可以合理信赖他人会遵守注意义务的要求，从而免除自己的结果预见义务和过失责任。甲发现有球滚到马路中间，任何理性正常人都会预见到紧接着非常有可能有人冲出捡球，所以此时应当减速慢行，注意观察。但甲并未减速，应当不能以信赖原则为由主张豁免其过失责任。B选项错误。任何在高速公路上正常行车的人，都可以合理信赖不会有人逆行，否则，人人在高速上行车都得尽量放慢速度，如此一来，高速恐变成“低速”，这并非社会之福。因此，甲正常依限速规定行使，出现了逆行车辆，导致发生严重事故后果的，可依照信赖原则免除自己的责任。C选项正确。甲在其弟弟提醒其注意对方可能是人后，就应当履行相应的注意义务，毕竟在未完全确定对方是猎物的情况下，很有可能会打中人。但甲却直接开枪，导致被害人死亡，成立过失犯罪。D选项错误。

12.

甲夜间潜入室内实施盗窃，结果发现是本单位同事家，于是放弃了盗窃的念头。关于甲的犯罪形态，下列哪一选项是正确的?______A.犯罪预备B.犯罪中止C.犯罪既遂D.犯罪未遂正确答案：B[考点]本题考查犯罪中止，什么是主动放弃犯罪。[解析]甲因为是同事家而自动放弃了犯罪。

13.

司法工作人员甲徇私枉法又收受贿赂，构成徇私枉法罪和受贿罪的。对甲应按下列哪一选项处理?______A.属于吸收犯，按徇私枉法罪一罪处理B.属于牵连犯，按受贿罪乙罪处理C.徇私枉法罪和受贿罪数罪并罚D.在徇私枉法罪和受贿罪中，择一重罪处罚正确答案：D[考点]本题考查的是对徇私枉法罪和其他罪的竞合关系。[解析]司法工作人员徇私枉法又收受贿赂，构成徇私枉法罪和受贿罪的，属于牵连犯的行为，按照其中处罚较重的规定定罪处罚。

14.

甲因交通肇事罪被判2年有期徒刑，缓刑2年。2年考验期满后公安机关才发现甲在缓刑考验期内又犯故意伤害罪。对甲应：______A.以故意伤害罪处罚，原交通肇事罪所判刑罚不再执行B.构成累犯，应以故意伤害罪从重处罚C.对其所犯故意伤害罪和交通肇事罪按先减后并的原则实行并罚D.先对后罪作出判决，再将所处刑罚与前罪判处的2年有期徒刑实行并罚正确答案：D[解析]只要犯罪分子是在缓刑考验期限内违反了缓刑条件，又犯新罪。不论所犯新罪是在缓刑考验期限内发现，还是在缓刑考验期满后才发现，只要没有超过《刑法》规定的追诉时效期限，都应当撤销缓刑，将前后两罪合并处罚。

15.

某公司出于非法占有目的，骗取银行贷款，对于此行为下列哪一选项是正确的?______A.因为刑法未规定单位贷款诈骗罪，故对于公司和公司中组织、策划、实施贷款诈骗行为的直接责任人员应按无罪处理B.即使刑法未规定单位贷款诈骗罪，仍可以对于公司中组织、策划、实施贷款诈骗行为的直接责任人员以贷款诈骗罪追究刑事责任C.因为刑法未规定单位贷款诈骗罪，但规定了单位合同诈骗罪，故可以对于公司和公司中组织、策划、实施贷款诈骗行为的直接责任人员按合同诈骗罪追究刑事责任D.即使刑法未规定单位贷款诈骗罪，但对于公司和公司中组织、策划、实施贷款诈骗行为的直接责任人员均可以贷款诈骗罪追究刑事责任正确答案：B[解析]全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第三十条的解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。因此，B选项正确。

16.

甲系私营速递公司卸货员，主要任务是将公司收取的货物从汽车上卸下，再按送达地重新装车。某晚，乘公司监督人员上厕所之机，甲将客户托运的一台价值一万元的摄像机夹带出公司大院，藏在门外沟渠里，并伪造被盗现场。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？______A.诈骗罪B.职务侵占罪C.盗窃罪D.侵占罪正确答案：C[考点]盗窃罪(运用)

[解析]①诈骗罪与盗窃罪的区分要点：在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产；如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。在行为人未取得财产(未遂)的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。

②侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的区分要点：侵占罪的对象是代为保管物、遗忘物或者埋藏物；而盗窃罪、诈骗罪的对象是他人占有的财物。当然，如果是他人占有的财物，但行为人合理认为属于遗忘物，进而非法据为己有的，存在抽象的事实认识错误，应当认定为侵占罪。

③侵占罪与职务侵占罪之间不是对立关系，职务侵占行为也是侵占行为，但公司、企业或者其他单位工作人员利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利，将其非法具有己有的，则成立职务侵占罪，不再认定为侵占罪。

④本案中，甲作为公司卸货员，并非公司货物的占有者、管理者，因此甲将货物非法占为己有的行为不成立侵占罪，也不成立职务侵占罪。甲取得摄像机，也并非由于欺骗有权处分的人，使其陷入错误认识进而处分的结果，因此甲的行为不成立诈骗罪。实际上，甲以非法占有为目的，违背权利人意志，将他人占有的财物非法占有己有，这一行为构成盗窃罪。故C选项说法正确，A.B.D选项说法错误。

本题正确答案为C。

17.

关于侵犯公民人身权利犯罪，下列哪一论述是正确的?______A.夏某与吴某系夫妻，吴某腿部残疾，加上生活困难，遂有自杀念头。某日夏某将吴某扶上凳子，并将系在房顶的绳子套在其头上，吴某自己踢开凳子窒息死亡。夏某不成立故意杀人罪B.严某发现周某盗窃自行车后便殴打、追赶周某，周某跳入河中，严某目睹其在水中挣扎，能救助却不采取救助措施，周某溺水身亡。严某不成立故意杀人罪C.何某参与聚众斗殴，被追赶至无路可退，跳人河中，聚众斗殴的另一方彭某仍朝何某头部扔石块，何某溺水身亡。彭某成立过失致人死亡罪D.蔡某持刀闯入前女友叶某单位，劫持叶某的领导，威胁叶某与其继续恋爱。在警方规劝下，蔡某仍拒绝缴械。蔡某成立绑架罪正确答案：D[考点]故意杀人罪；聚众斗殴罪；过失致人死亡罪；绑架罪

[解析]对于教唆与帮助自杀行为，我国的司法实务多以故意杀人罪定罪处罚，这也是我国传统刑法理论的立场。夏某帮助妻子自杀，成立故意杀人罪。A选项论述错误。尽管周某是小偷，但由于其是被严某殴打追赶才跳河，基于先行行为所创设的作为义务，严某有救助的义务，因此，其在能救助而不救助时，便成立不作为的故意杀人罪。B选项论述错误。《刑法》第292条第2款明文规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。这是一个拟制条款，据此，彭某成立故意杀人罪，而非过失致人死亡罪。C选项论述错误。绑架罪是指以勒索财物为目的，采取暴力、胁迫或者其他方法绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。因此，以恢复恋爱关系为目的绑架他人作为人质的，同样成立绑架罪。D选项论述正确。

18.

关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的?______A.甲男(25岁)明知孙某(女)只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪后立即上交。乙的行为没有造成严重后果C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果正确答案：A[解析]强奸罪的法益是妇女的性的自主权，但幼女没有性承诺能力，即承诺无效，所以，无论幼女承诺与否，只要与幼女发生性关系，就侵犯了幼女的权利。既然甲与13岁的孙某发生了性行为，就侵犯了强奸罪的保护法益：既然侵犯了该罪法益，当然就造成了危害后果。A选项说法错误。丢失枪支不报罪条文规定的“造成严重后果”属于客观的超过要素，是为了限制处罚范围，并不属于该罪构成要件意义上的“危害后果”。这里的“造成严重后果”是指他人捡拾枪支之后实施了其他犯罪或者造成其他严重后果。本案清洁工捡拾之后立即上交，当然没有“造成严重后果”。B选项说法正确。拐骗儿童罪的法益是儿童在本来生活场所的生活状态或者监护人对儿童的监护状态。丙诱骗5岁儿童离开福利院，已经侵犯该法益，所以该行为造成了危害后果。至于儿童之后的生活状态等不影响犯罪的成立。C选项说法正确。

信用卡诈骗罪的法益是金融管理秩序以及他人财产。对于行为人恶意透支的情形，只有经过发卡银行向本人(2次以上)催收，3个月内不归还的。才能认定侵犯了信用卡诈骗罪的法益。才能认定造成了信用卡诈骗罪的危害后果。之所以做这种要求，是因为信用卡本身允许透支，即使主观上恶意透支，但经发卡银行催收后立即归还，就不可能侵犯该罪法益，也就没有造成危害后果。D选项说法正确。

19.

曹某找人将郭某家大门敲开，伙同刘某、张某等十余人冒充公安民警强行闯入郭家住宅，在郭家亲属要求其退出时拒不退出。曹某等人对郭某及其亲属进行威胁、辱骂、殴打。致郭某面部被打成轻微伤。对曹某等人的行为认定，下列哪一选项是正确的?______A.构成非法侵入住宅罪B.行政处罚即可，不需要刑事处罚C.构成故意伤害罪D.非法侵入住宅罪与故意伤害罪并罚正确答案：A[考点]本题考查的是对非法侵入住宅罪的认定。[解析]题中行为人的行为符合《刑法》第245条对非法入侵住宅罪之规定。

20.

对聚众斗殴致人伤害的行为认定，下列哪一说法是正确的?______A.聚众斗殴致人轻伤的，应认定为聚众斗殴罪，不需另定故意伤害罪B.聚众斗殴的过程中致人重伤、死亡的，也应认定为聚众斗殴罪，不需另定故意伤害罪C.在聚众斗殴的过程中致人重伤、死亡的，应当择一重罪处罚D.在聚众斗殴的过程中致人重伤、死亡的，应当以聚众斗殴罪与故意伤害罪或者故意杀人罪数罪并罚正确答案：A[考点]本题考查的是聚众斗殴过程中致人伤害的行为认定。[解析]聚众斗殴致人轻伤的，应认定为聚众斗殴罪，不需另定故意伤害罪；在聚众斗殴的过程中致人重伤、死亡的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。

21.

①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？______A.第①句正确，其他错误B.第②句正确，其他错误C.第③句正确，其他错误D.第④句正确，其他错误正确答案：B[考点]罪刑法定原则(运用)

[解析]①立法机关制定法律和解释法律是两种性质不同的活动，其权限不同。制定法律的时候可以作出法律拟制的规定，但解释法律的时候必须根据现行法律规定去理解，不能随意创设新的刑罚法则。所以第①句错误。

②立法解释和其他主体的解释一样，都得遵循解释法律的规则。刑法不允许类推解释，那么无论是学理解释，还是司法解释、立法解释都不得违背这一法则。所以第②句正确。

③从立法解释在实践产生的背景(主要为了解决司法解释的冲突问题)可以看出，立法解释的效力高于司法解释，而非与司法解释处于同等效力水平。所以当司法解释与立法解释存在冲突时，直接适用立法解释，而不能适用司法解释。所以第③句错误。

④扩大解释方法(解释结论大于法条用语通常的含义，但仍然在用语可能的含义范围之内)是刑法允许的解释方法，所以立法解释、司法解释或者学理解释都可以运用这一方法。所以第④句错误。

本题正确答案为B。

22.

关于累犯的说法，下列哪一选项是错误的?______A.我国刑法规定的累犯，包括一般累犯和特别累犯B.一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免之后，在5年内再因故意犯罪应当被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪人C.特别累犯是指因犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类犯罪的犯罪分子D.根据我国刑法的规定，就一般累犯和特别累犯的整体而言，犯罪人的前罪是过失犯罪时，也有和后罪构成累犯的可能性正确答案：D[考点]本题考查对我国刑法规定的累犯的理解。[解析]根据我国刑法的规定，一般累犯的前罪和后罪必须都是故意犯罪，前罪是过失犯罪时不可能与后罪构成一般累犯；特别累犯的前罪和后罪必须都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪之一，这里虽然没有明确说明前罪和后罪必须都是故意犯罪，但是根据我国刑法的规定，危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪都是故意犯罪，没有一个过失犯罪。所以，前罪是过失犯罪时，也没有构成特别累犯的可能性。因此，选项D的说法不正确，符合选项的要求。

23.

甲盗窃了一批珍贵的古董文物，为避免罪行暴露被抓，他将文物藏在自己的私密地窖内十年之久。多年之后，甲见文物被盗风波已经渐渐平息，遂将文物拿出，为方便携带和销赃，甲将部分文物砸碎。对甲盗窃珍贵文物行为和砸碎珍贵文物的行为定性，下列哪一选项是正确的?______A.砸碎文物的行为被盗窃文物的行为所吸收，只定一个盗窃罪B.盗窃文物的行为和砸碎文物的行为，应分别定盗窃罪和故意损毁文物罪，实行数罪并罚C.相对于盗窃文物来说，砸碎文物是不可罚的事后行为D.甲盗窃珍贵文物后将珍贵文物放在地窖中十年之久，属于继续犯正确答案：B[考点]本题考查罪数的认定问题。[解析]甲砸碎国家珍贵文物的行为侵犯了新的法益。

24.

某甲见他人贩卖毒品有暴利可图，遂起贩毒之意，但苦于无毒品来源，便用面粉等原料加工制造了大量假毒品卖给他人，获赃款5万余元。对某甲的行为定性，下列哪一说法是正确的?______A.贩卖毒品罪B.诈骗罪C.制造毒品罪D.非法经营罪正确答案：B[考点]本题考查诈骗罪的具体运用。[解析]参见《刑法》第266条诈骗罪的规定。

25.

依据《刑法》的相关规定，下列行为中应以故意杀人罪定罪处罚的是哪一项?______A.甲在与胡某争吵中，突然抽出随身携带的匕首向胡某胸部刺一刀后扬长而去，致其当场死亡B.乙在非法拘禁陈某过程中。致陈某死亡，但没有证据表明乙存在致陈某死亡的故意C.丙绑架了李某，在向李某家属勒索财物过程中，将李某杀害D.丁在电影院附近放火。大火烧毁该电影院，并且烧死2人，烧伤5人正确答案：A[解析]依据《刑法》第238条第2款的规定，非法拘禁他人使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，B项中没有证据证明乙存在致陈某死亡的故意，只能属于非法拘禁罪的结果加重犯：C项丙杀害李某的行为构成绑架罪的加重情节，仍以绑架罪论处；D项中丁的行为危及公共安全，与烧死2人、烧伤5人的结果形成想象竞合，只定放火罪。因此，BCD项不选。

二、多项选择题每题所设选项中至少有两个正确答案。1.

关于货币犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？______A.将大量1967年制造的面值1分的硬币，改变为具有收藏价值的1961年制造的面值1分的硬币的，成立变造货币罪B.在前女友结婚之际将假币作为礼金赠与前女友的，成立使用假币罪C.趁他人睡觉之际，用假币调换他人钱包里的真币的，成立使用假币罪D.明知有人会捡拾，仍将假币扔在路上的，成立使用假币罪正确答案：AB[考点]变造货币罪(运用)

[解析]①A选项正确，没有改变货币性质，属于变造货币罪；

②B选项正确，使假币流通的行为，成立使用假币罪；

③C选项错误，违背他人意志转移财物占有，属于盗窃的行为；

④D选项错误，单纯扔掉的行为不是将其置于流通的行为，不构成犯罪。

2.

甲是工厂的保安，空暇时间喜欢参与赌博。某日，甲赌博时输的钱较多，担心回家会被老婆臭骂，便尾随赌徒乙，抢劫了乙的赌资。因乙认识甲，为防止乙日后报案，甲将乙杀死。对甲的处理，下列哪些选项是错误的?______A.抢劫罪B.以抢劫罪、故意杀人罪并罚C.以赌博罪、抢劫罪、故意杀人罪并罚D.以赌博罪、抢劫罪并罚正确答案：ACD[考点]本题考查对赌博罪的认定。[解析]赌博罪要求以赌博为业，甲在闲暇时间喜欢赌博，而且有正经工作，不是以赌博为业，不构成赌博罪。甲抢劫后，杀人灭口的行为是另起犯意，应以抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚。

3.

关于赦免制度，下列哪些说法是正确的?______A.我国1954年《宪法》，既规定了大赦，也规定了特赦；但后来的我国宪法，包括现行《宪法》，都只规定了特赦，而没有规定大赦B.根据我国现行《宪法》规定，特赦的决定权属于全国人大常委会C.赦免制度具有缓和刑法规定的僵硬性的作用D.特赦既赦免犯罪，亦赦免刑罚正确答案：ABC[考点]本题考查我国的特赦制度。[解析]我国1954年《宪法》规定了大赦和特赦，以后的宪法，包括现行的1982年《宪法》，都只规定了特赦，没有规定大赦。我国现行《宪法》规定，特赦权属于全国人民代表大会常务委员会。特救只赦免刑罚，不赦免犯罪。

4.

下列行为构成贪污罪的有：______A.郭某是村民小组组长，在管理本村行政事务时。将村集体财产30万元据为己有B.裴某是某市外事局局长，其在接见外国来访客人的时候，收到客人送给该市的价值5000美元的纪念品一件，裴某见该纪念品做工精美，价格不菲，于是据为己有C.王某是政府的行政人员，其利用自己办公室靠近财务科的便利，从财务科窃取现金2万元D.张某是某国有保险公司委派到其他保险公司从事公务的人员，其利用职务之便伪造保险事故，骗取保险理赔金30万元正确答案：BD[解析]村民小组组长并不属于国家工作人员，不具有国家工作人员的主体身份。因此，村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有数额较大的，应以《刑法》第271条职务侵占罪定罪处罚。而不构成贪污罪，所以A选项不当选。《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的行为，以贪污罪定罪处罚，所以选项B当选。C选项中，王某窃取单位现金的行为并没有利用职务上的便利，只是利用了接近作案目标的便利，所以不构成贪污罪。C选项不当选。根据《刑法》第183条的规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任，所以D选项当选。本题应选BD。

5.

甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后，根据服务员乙的指引，将衣服、手机、手提包等财物锁入8号柜中，然后进入沐浴区。半小时后，乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的7号柜，忙乱中将钥匙插入8号柜的锁孔，但居然能将8号柜打开。乙发现柜中有手提包，便将其中的3万元拿走。为迅速逃离现场，乙没有来得及将8号柜门锁上。稍后另一客人丙见8号柜半开半掩，就将柜中的手机(价值3000元)以及信用卡拿走。由于信用卡的背后写有密码，第二天，丙持该信用卡到商场购买价值2万元的手表。关于本案。下列哪些说法是错误的?______A.乙的行为构成侵占罪、丙的行为构成盗窃罪B.乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成侵占罪C.乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成盗窃罪与信用卡诈骗罪D.乙的行为构成职务侵占罪、丙的行为构成侵占罪与信用卡诈骗罪正确答案：ABCD[解析]甲的财物虽然在洗浴中心，但钥匙归甲保管。故仍然认为是甲占有的物。乙的工作就是给客人指定柜子、交付钥匙，并不是受托付保管客人财物，因此，乙并不具有对客人财物合法占有和管理的职责和权利，客人按照规定将财物锁在柜子中之后，乙对该财物并不具有合法的占有，其取走财物的行为应当认定为是盗窃罪。对于乙盗窃后8号柜开着，但并不是无人占有的财物，应当认为还是由甲占有。因为根据社会一般观念，放在洗浴中心的特定柜子的财物，属于他人占有的财物，不容许他人侵犯。丙取走财物的行为是盗窃罪。事后使用信用卡是盗窃信用卡并使用的行为。定盗窃罪一罪。故ABCD四项均错误。

6.

甲将乙(8岁)绑架到自己家中，并向乙父勒索财物。由于甲得知乙父已经报警，便打算杀害乙。甲正在琢磨杀害方法时，甲的朋友丙来到甲家，甲将杀乙的想法告诉丙，丙帮助甲杀害了乙。关于本案，下列哪些选项是错误的?______A.甲和丙的行为构成绑架罪的共犯B.甲和丙不成立共同犯罪C.甲和丙二人不构成故意杀人的共犯，甲的行为构成绑架罪，丙构成故意杀人罪D.甲和丙二人构成故意杀人的共犯，甲的行为构成绑架罪，丙构成故意杀人罪正确答案：ABC[解析]甲、丙之间在主观上有共同杀害乙的故意，并实施了共同杀害行为，构成故意杀人的共同犯罪。但甲对乙的杀害行为被先前的绑架行为所包容，作为绑架罪的结果加重犯处理，而不单独定罪，故甲构成绑架罪，丙构成故意杀人罪。

7.

关于间接正犯，下列哪些选项是正确的(不考虑数额和情节)?______A.医生甲为杀死患者丙而开了某药物，护士乙发现该药物可能致人死亡，但仍然为丙注射，致使丙死亡的，甲成立故意杀人罪的间接正犯，乙成立故意杀人罪的直接正犯B.甲指使乙抢劫财物，但隐瞒了对象是救灾物资的事实，乙误以为是普通财物而抢劫的，甲成立抢劫罪加重构成的间接正犯，乙成立抢劫罪基本犯的直接正犯C.法官甲告诉乙“麻雀是四害之一，要消除四害，保护粮食”，但麻雀属于国家二级保护动物。乙遂捕杀了大量麻雀的，甲成立非法猎捕、杀害珍贵动物罪的间接正犯D.公司经理甲以本公司需要周转现金为名，指使乙向银行骗取贷款，承诺三个月后归还，但甲随后携款潜逃的，乙成立骗取贷款罪，甲成立贷款诈骗罪的间接正犯正确答案：BCD[考点]必须二人以上(理解)

[解析]①患者丙死亡结果是由护士乙导致，护士发现药物可能导致危害结果发生，依然实施相应行为，属于故意杀人罪直接正犯，医生甲并非是利用、掌控他人而控制犯罪进程，而是引起他人犯意，成立教唆犯。因此A选项说法错误。

②乙客观上抢劫了救灾物资，但主观上对此没有故意，属于抽象事实认识错误，在抢劫罪基本犯的范围内成立故意犯罪。甲唆使对方抢劫救灾物资，对于抢劫加重情形的实现，甲起到了决定性作用，成立抢劫加重构成要件的间接正犯。因此B选项说法正确。

③乙肯定客观上实施了非法猎捕杀害珍贵动物的违法行为，但是乙缺乏故意。甲对整个违法事实的实现起到了支配性的、控制性的决定性作用，认定其成立间接正犯。因此C选项说法正确。

④甲承诺三个月归还，但随后携款潜逃，表明甲具有非法占有目的，但乙没有非法占有目的，乙构成骗取贷款罪的直接正犯；甲利用乙去实施了贷款诈骗的行为，甲成立的是贷款诈骗罪的间接正犯。因此D选项说法正确。

综上，本题正确答案为BCD。

8.

下列情形中，不可以适用假释的有：______A.35岁的甲因抢夺罪被判处有期徒刑，2010年刑满释放后，2012年又犯诈骗罪被判处有期徒刑，执行中确有悔改表现B.乙因强奸罪被判处有期徒刑12年，执行中确有悔改表现C.丙因犯贪污罪，数额特别巨大被判处死缓D.丁因盗窃罪被判处拘役，执行中确有悔改表现正确答案：ABCD[解析]根据《刑法》第81条以及《刑法修正案(八)》第16条的相关规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。A项中，甲属于累犯，不得适用假释。B项中，乙因强奸罪被判处12年有期徒刑，也不得适用假释。如果犯罪人所实施的不是暴力性犯罪，或者虽然是暴力性犯罪但所判处的刑罚低于10年有期徒刑，仍然可以假释。C项中，根据《刑法修正案(九)》对《刑法》第383条第4款的修改，对贪污罪，有数额巨大或其他严重情节的，人民法院根据情况可以同时决定在其死缓二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。D项中，丁被判处的是拘役，所以不可以适用假释。

9.

甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后两人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时被公安机关查获。关于本案，根据司法解释，下列哪些说法是正确的?______A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯B.甲的行为构成诈骗罪C.甲属于间接正犯D.甲的行为属于犯罪未遂正确答案：BC[考点]本题考查间接正犯。[解析]诈骗罪的具体适用。虚构事实、隐瞒真相，诱使他人交付财物，行为人接受财物，他人财物遭受损失，这属于诈骗罪。

10.

关于拐卖妇女，儿童罪的认定，下列哪些选项是正确的?______A.以出卖为目的，对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为拐卖儿童中的“偷盗婴幼儿”B.公立医院妇产科的医生以获利为目的，将数名被产妇遗弃的新生儿出卖给他人的，以拐卖儿童罪论处C.以介绍婚姻为名，利用妇女人地生疏、孤立无援等境况，违背妇女意志，将其出卖给他人的，应以拐卖妇女罪追究刑事责任D.将外籍妇女诱骗到我国，卖给他人为妻的，因该行为解决了我国男性的婚姻问题，故不应以拐卖妇女罪论处正确答案：ABC[解析]根据2016年12月21日最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，对婴幼儿采取欺骗、利诱等手段使其脱离监护人或者看护人的，视为《刑法》第240条第1款第(6)项规定的“偷盗婴幼儿”。医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的，将所诊疗、护理、抚养的儿童出卖给他人的，以拐卖儿童罪论处。以介绍婚姻为名，采取非法扣押身份证件、限制人身自由等方式，或者利用妇女人地生疏、语言不通、孤立无援等境况，违背妇女意志，将其出卖给他人的，应当以拐卖妇女罪追究刑事责任。ABC项均正确。外籍妇女的人身自由受到我国《刑法》的保护，拐卖外籍女的成立拐卖妇女罪。

11.

蒋某欲抢劫出租摩托车司机彭某，但被彭某等十余名出租摩托车司机驾驶员抓获。彭某等人质问蒋某是“公了”还是“私了”，蒋某等人答应“私了”并同意叫家属拿钱取人。彭某等人将蒋某带往旅馆住下，对蒋某进行殴打并迫使其在纸条上写明家庭住址、家属姓名以及叫家属拿钱等内容，并通知蒋某家属，要求当日下午以5500元的价格领走蒋某。对彭某等人的行为认定，下列哪些选项是错误的?______A.蒋某咎由自取，对彭某等人不宜认定为犯罪B.彭某等人的行为构成绑架罪C.彭某等人将蒋某非法拘禁在旅馆的行为，被其敲诈勒索行为所吸收，不再单独定罪D.将抢劫未遂的行为人限制住人身自由，以送派出所处理相要挟，迫使其家属交出财物的行为构成敲诈勒索罪正确答案：AB[考点]本题考查的是敲诈勒索罪与绑架罪的区别。[解析]敲诈勒索罪是以非法占有为目的，以对被害人实施威胁或者要挟的方法，强索公私财物，数额较大的行为。蒋某的家属并非出于对蒋某本人的安危所虑而被迫交出财物，其目的是使蒋某逃避法律追究，因此彭某等人的行为不构成绑架罪。

12.

下列情形中，应当以故意杀人罪与本罪数罪并罚的有：______A.行为人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又实施杀人行为的B.暴力抗拒法院执行判决、裁定，将执行人员打死的C.犯组织他人偷越国边境罪，又杀害被组织人及检查人员的D.绑架被害人，因被害人的家属拒绝缴纳赎金而将被害人杀死正确答案：AC[解析]根据《刑法》第294条第4款规定，组织、领导和积极参加黑社会性质组织，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。所以行为人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又实施杀人行为的，应以故意杀人罪与本罪数罪并罚，A选项当选。B选项情形属于想象竞合犯，应择一重罪处罚，而非数罪并罚，B选项不当选。根据第318条第2款的规定，犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。因此C选项当选。根据第239条第2款的规定，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。由此可见，绑架被害人，因被害人的家属拒绝缴纳赎金而将被害人杀死的。以绑架一罪处罚。因此D选项不当选。本题应选AC。

13.

下列关于假释的说法，哪些是错误的?______A.对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分子，不得假释；当他们被减刑后，如果剩余刑期低于10年有期徒刑。则可以假释B.被假释的犯罪分子，在假释考验期内应依法实行社区矫正C.被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行D.被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1／2以上，如果符合假释条件的，可以假释；如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制正确答案：ACD[解析]根据《刑法》第81条以及《刑法修正案(八)》第16条的相关规定，对于被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后其刑期低于10年有期徒刑的，也不得假释。因此，A项的说法错误。《刑法修正案(八)》第17条规定，将《刑法》第85条修改为：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”因此，B项的说法正确。被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守了各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，而非剩余刑罚就不再执行。因此，C项的说法错误。《刑法修正案(八)》第16条规定，将《刑法》第81条修改为：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制……”因此，D项中“经高级人民法院核准”的说法错误，应是经“最高人民法院核准”。本题的正确答案为ACD。

14.

甲明知被害人乙当时身无分文，但使用严重暴力压制其反抗，迫使对方于次日交付财物3000元。关于刑法上因果关系的判断，下列哪些选项是错误的?______A.甲的暴力行为和取得财物之间不存在因果关系，所以甲的行为应认定为抢劫罪(未遂)与敲诈勒索罪(既遂)，数罪并罚B.甲的暴力行为和取得财物之间不存在因果关系，所以甲的行为应认定为抢劫罪(未遂)C.甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系，所以，甲的行为应认定为敲诈勒索罪(既遂)D.甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系，所以，甲的行为应认定为抢劫罪(既遂)正确答案：ABD[考点]本题考查刑法上因果关系的判断。[解析]在行为人实施暴力威胁抢劫财物的情形，如果行为人当场使用暴力相威胁，使受害人不敢反抗，失去抵抗能力，而当场劫取财物应定抢劫罪。行为人扬言将要施加暴力相威胁，以后索取财物的应定敲诈勒索罪。因此正确区分两罪的关键是：如果是当场施加暴力相威胁强迫当事人将来给付财务的就是敲诈勒索罪；如果是当场施加暴力相胁迫并且当场劫取财物的，按照抢劫罪定罪处罚。因此，甲使用暴力手段非法取得了乙的财物，具有刑法上的因果关系，构成了敲诈勒索罪的既遂。

15.

甲系某发电厂工人，一日晚当其值夜班时，发现一机组出现故障，有引发火灾的危险。但因对厂领导不满，为进行报复甲不采取措施排除故障，最终导致火灾，造成近100万元的损失。关于甲的行为定性，下列哪些选项是正确的?______A.甲的行为构成故意毁坏财物罪B.甲的行为构成不作为犯罪C.甲的行为构成放火罪D.甲的行为构成失火罪正确答案：BC[考点]本题考查不作为放火罪的具体适用。[解析]甲作为值班人员在发现机器出现故障有可能引起火灾的情况下，未履行自己应尽也可能尽之职责，最终导致了火灾，其不作为与火灾之间具有刑法上的因果关系。甲为报复厂领导而故意不履行自己的职责，其放火之故意十分明显。因此，应以放火罪定罪处罚。

16.

关于侵犯财产罪，下列哪些论述是错误的?______A.王某是某工厂的铲车司机，多次深夜翻墙人厂，打开存放铲车用油的小屋。窃取柴油后变卖，合计近5万元。王某成立职务侵占罪B.水某与郭某设谋，由郭某将前男友冯某约至酒吧，之后水某给冯某打电话称找郭某，郭某则以说话听不清为由，将冯某手机拿到酒吧外交给水某，后对冯某谎称手机被抢。郭某成立诈骗罪C.辅警梁某在协助民警郭某前往现场执行公务时，发现郭某的手机掉地，便用脚踩住。郭某发现手机掉在现场，便问梁某等人有没有看到，无人应声。后梁某将手机捡起据为己有。梁某成立侵占罪D.黄某毒瘾严重，但经常没钱买毒品，某日深夜进入一起吸毒的朋友何某家偷了近20克毒品。黄某成立盗窃罪正确答案：ABC[考点]职务侵占罪；盗窃罪；侵占罪；诈骗罪

[解析]职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或者以其他手段占有本单位财物，数额较大的行为。利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经营单位财物的便利。显然，下班以后工厂的铲车与燃油并非由王某主管与管理，王某在下班时间进入工厂只是利用对环境熟悉的便利条件窃取燃油，因而不成立职务侵占罪，而是盗窃罪。A选项论述错误。成立诈骗罪，必须是受骗者基于行为人的欺骗行为产生认识错误后处分了财产，因而，是否有处分财产的意识便成为诈骗与盗窃的关键区别。尽管郭某有欺骗的成分，但是，冯某并没有将手机处分给郭某的意思，因而，郭某的行为实质上是属于违背他人意志的窃取行为，成立盗窃罪，而非诈骗罪。B选项论述错误。侵占罪是指将代为保管的财物据为已有，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有的行为。成立侵占罪还是盗窃罪，关键看财物究竟由谁占有，由于郭某清楚意识到自己的手机丢在现场，不能认为此时郭某已经丧失对手机的占有。换句话说，手机并非遗忘物或遗失物。梁某属于违反他人意志，采用平和的手段改变他人对财物的占有进而建立自己的占有，成立盗窃罪。C选项论述错误。财物的价值有积极价值和消极价值之分。国家禁止流通的毒品也有(消极的)价值，因此，窃取毒品的行为也成立盗窃罪。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也明确指出，“盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。认定盗窃犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。认定抢劫罪的数额，即是抢劫毒品的实际数量。盗窃、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，则