我国行政复议与行政诉讼的脱节现象分析

我国行政复议与行政诉讼的脱节现象分析

我国的行政复议制度最初是作为行政诉讼制度的配套制度而建立起来的，作为这一制度建立标志的《行政复议条例》与《行政诉讼法》在立法上基本上保持了一致，但是，由于立法上的限制，这一制度在实施中没有能够发挥其应有的作用，新的《行政复议法》的颁布实施从立法上改变了这一状况，它标志着我国的行政复议制度的成熟与完备，但也正是由于它在立法上摆脱了《行政诉讼法》的影响和束缚，因而，《行政复议法》与《行政诉讼法》在不少制度的设定方面相互不能衔接，存在着相互脱节的现象。前不久，最高人民法院又在总结理论和实践的基础上发布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下简称司法解释），对行政诉讼法的适用和执行做了进一步的解释和说明，从而使行政诉讼制度更趋完善，但也使行政复议制度与行政诉讼制度之间的脱节现象愈为明显。这一问题不解决，会使行政复议和行政诉讼这两项民主制度的优越性大打折扣，本文试对行政复议与行政诉讼在制度设定方面的脱节问题进行分析。

一、行政复议范围与行政诉讼受案范围的脱节

行政复议范围与行政诉讼受案范围的脱节首先体现在具体行政行为方面。总的说来，行政复议的范围要较行政诉讼的受案范围宽泛得多。尽管《行政复议法》与《行政诉讼法》在受案范围上都采用了列举式加概括式的规定方式，但是，明确列入行政复议范围而未列入行政诉讼受案范围的有：（1）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（2）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（3）认为行政机关变更或者废止农业承包经营合同，侵犯其合法权益的；（4）认为符合法定条件，申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（5）申请行政机关履行保护受教育权的法定职责，行政机关没有依法履行的；（6）申请行政机关发放社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。此外，为防止列举规定的疏漏，《行政复议法》并增加了“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”概括规定。这样，《行政复议法》实际上就将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议的范围之中，而反观《行政诉讼法》，除了上述列举的内容未有规定外，其概括规定也仅限于“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”情形，因此，《行政诉讼法》实际上只是将主要的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中；不仅如此，《行政复议法》将对相对人权利保护的范围拓展到所有的权利领域，即只要相对人认为其合法权益受到具体行政行为的侵犯，都可以申请行政复议，而《行政诉讼法》则将权利保护的范围局限在人身权和财产权（即民事权利）方面。尽管《行政诉讼法》看到了这一规定的不足而在其第11条第（2）款中做了补充规定，但是，这一规定也仅仅说明，相对人如越出人身权或财产权的范围提起诉讼，必须要有法律、法规的明确规定。这样，在行政复议与行政诉讼的受案范围上即发生了脱节，在理论上行政复议应当服从司法裁决，但是，我国又是成文法的国家，凡法律未予明确规定为受案范围的，法院一般不予受理，这样就使法院在受理《行政诉讼法》未予规定的行政复议案件时发生了困难。

行政复议范围与行政诉讼受案范围的脱节还体现在抽象行政行为方面。正如不少学者所言，《行政复议法》将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围无疑是立法上的一个突破，但与之相对应的《行政诉讼法》则将抽象行政行为完全排斥在行政诉讼的受案范围之外，而行政诉讼排斥抽象行政行为的理由一是因为缺少宪法的明确授权，二是司法权对行政权的干预应当适度和有限。细细品味，两项理由均值得推敲，实际上，翻开宪法可以发现，行政诉讼对具体行政行为的审查同样没有具体的宪法规定，但它仍然依照宪法的基本原则及现代民主制度的基本理念建立起来了，因此，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围并没有实质性的法律障碍，禁区主要是在观念上，是否将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，与其说是一个法律问题，不如说是一个观念上的问题。《行政复议法》将抽象行政行为纳入复议范围，这就在立法上承认了抽象行政行为违法侵权的现实可能性，而仅仅为抽象行政行为的受害人提供行政上的救济是远远不够的，因为复议在一定程度上仍然是“自己作为自己案件的审判官”，因而，它的公正性同样应当接受司法的最终检验。

二、当事人资格认定上的脱节

当事人资格认定上的脱节首先体现在行政复议中对申请人资格的认定和行政诉讼中对原告资格的认定方面的不一致；根据《行政复议法》第2条的规定，公民、法人或者其他组织（申请人）认为具体行政行为侵犯其合法权益的，有权提起行政复议，再结合该法第6条的规定看，行政复议申请人的资格仅限于具体行政行为的相对人，与《行政诉讼法》关于原告资格的规定基本一致，但在《行政诉讼法》的实施过程中，理论界已经看到在原告资格认定上的问题，并建议将原告的资格界定为所有与被诉具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，但《行政复议法》并未及时反映理论上的这一研究成果，而最高法院的司法解释则完全采纳了学界的意见，在其第12条中明确“与具体行政行为有

行政复议与行政诉讼审查范围的脱节还体现在对具体行政行为合理性的审查方面。按照《行政复议法》第1条的规定，行政复议对具体行政行为的审查包括行政行为的违法和不当两个方面，而按照《行政诉讼法》第5条的规定，人民法院审理行政案件，只对具体行政行为是否合法进行审查，这就意味着复议机关对不当的行政行为作出的复议决定，当事人不能诉请司法救济。①

此外，行政行为的瑕疵除了违法和不当外，还包括行政行为因欠缺成立要件或者生效要件而不成立或者无效的情形，这种情形在我国立法上已有规定，譬如《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”，再如《行政处罚法》第3条第（2）款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。既然行政行为在客观上存在着这些法定瑕疵，那么，它同样应纳入行政审查或者司法审查的范围，②然而，后于《行政处罚法》通过的《行政复议法》对不成立或者无效的行政行为竟未有规定，这就使得复议机关对这一类行政行为的复议失去了法律依据，而最高人民法院的司法解释对如何审查和处理这一类行政行为倒做了相应规定，依据该解释第57条的规定，被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，人民法院应当作出确认具体行政行为违法或者无效的判决。

四、行政复议与行政诉讼在法律适用上的脱节

无论行政复议还是行政诉讼，要对行政行为进行审查都涉及到法律的适用问题，即应适用什么样的法律文件去审查有争议的行政行为。如上所述，在我国，行政执法的依据不仅包括法律、法规、规章，而且包括不具法律形式的规范性文件，那么这些规范性文件是否都可以作为行政复议和行政诉讼中审查行政行为的依据呢？《行政诉讼法》的回答是，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据；参照行政规章及地方政府规章；规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。但原先的《行政复议条例》规定：“复议机关审查复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章，以及上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令为依据”，这一规定照顾了我国行政执法的现状，但它与行政诉讼在法律适用上产生了冲突，由于司法最终裁决，因此，这种法律适用上的不一致很可能导致被复议机关肯定的行政行为而被人民法院否定。为了避免立法上的不一致，《行政复议法》回避了行政复议的法律适用问题，对行政复议的法律适用未做规定。但是，法律适用问题在复议实践中是无法回避的，复议机关审查每一个复议案件，都会涉及到法律适用问题。而问题的焦点则集中在两个方面：一是规章在行政复议中的法律地位；二是非法律形式的规范性文件的法律地位，由于规章的制定机关往往是行政复议机关的上级机关，甚至可能是同一个机关，因此，复议机关不适用规章或者有条件地适用规章或者先确认规章的合法性然后再决定是否适用规章都是不现实的，也就是说，规章在行政复议中通常只会被无条件适用，这就与行政诉讼不一致；同样，由于非法律形式的规范性文件目前仍是我国行政执法的重要依据，因而，如果复议机关无视这一现实而一律加以排斥，会在整个行政系统内部产生巨大的冲击，因而，复议机关的现实做法只能是适用，但是考虑到这些规范性文件的混乱和复杂性，复议机关在适用时又不得不对这些规范性文件的合法性进行必要的审查，也就是说，复议机关可能会像法院对待“规章”那样“参照”或者说有条件地适用那些非法律形式的规范性文件。如是，那么行政复议与行政诉讼在法律适用上的不一致则更加明显了。行政复议与行政诉讼中的法律适用，实际上是一个按照什么标准去审查行政行为、去判断行政行为的合法性的问题，审查的标准不一致，势必导致审查结果的不一致，形成行政复议决定与行政判决在评价行政行为方面的矛盾和冲突。

五、复议终局裁决与司法终审的脱节

在行政复议与行政诉讼的关系上，行政复议仅是前置程序，行政诉讼才是最终的裁决，也就是说，在理论上，凡当事人对行政复议决定不服的，应有权提起行政诉讼。但在我国，司法对行政的有限监督决定了行政机关在处理行政争议方面享有一定的终局裁决权，复议机关的这种终局裁决权有些是《行政复议法》明确规定的，即法定的终局裁决；有些隐含在《行政复议法》及《行政诉讼法》等法律的规定之中，即《行政复议法》等法律尽管未明确规定复议决定为终局裁决，但是，按其性质该行政争议只能由复议机关终局裁决，即隐性的终局裁决；有些是由于立法上的不协调特别是由于《行政复议法》与《行政诉讼法》不衔接所引起的复议机关的终局裁决，即事实上的终局裁决。

行政机关法定的终局裁决的案件包括：（1）《行政复议法》规定的终局裁决的案件，包括两种情形：一是国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府对自己的具体行政行为所作的复议决定，当事人不服向国务院申请裁决，国务院所作的决定为最终裁决（《行政复议法》第14条）；二是根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决（《行政复议法》第30条第2款）；（2）其他法律规定由行政机关最终复议的行政案件，如《专利法》规定，专利复审委员会对申请人、专利权人或者撤销专利权的请求人关于实用新型和外观设计的复审请求所作的决定为终局决定，《商标法》规定，商标评审委员会对驳回申请、不予公告的商标的申请人的复审申请所做的复审决定为终局决定。

行政机关隐性的终局裁决的行政案件包括：（1）复议机关或者其他有权机关对抽象行政行为所作的处理决定。这一类案件尽管《行政复议法》并未明确规定只能由行政机关终局处理，但是，《行政诉讼法》明确将这一类案件排除在行政诉讼的受案范围之外，因此，行政机关对这一类纠纷的处理决定实际上是终局的；（2）复议机关对明显不当的具体行政行为的变更决定。除显失公正的行政处罚当事人可以诉请行政诉讼变更之外，对其他的变更具体行政行为的复议决定当事人不得再诉请司法变更，因此，这一类的变更决定实际上也是终局的；（3）复议机关对不当的具体行政行为的复议决定。由于行政诉讼只审查行政行为的合法性，对不当的具体行政行为没有审查权，因而，复议机关对不当的行政行为的复议决定也是终局的。

由于《行政复议法》所规定的复议范围较《行政诉讼法》的受案范围宽泛，因而，有些列入行政复议范围的行政纠纷，复议机关作出复议决定后，由于其未明确列入行政诉讼的受案范围，致使当事人无法再寻求司法救济，从而使该复议决定具有事实上终局裁决的法律效力。譬如，《集会游行示威法》第13条规定，集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的，可以自接到决定通知之日起3日内，向同级人民政府申请复议。但该法并未规定对复议决定不服的，可以提起行政诉讼。由于集会、游行、示威属于公民的政治权利范畴，因此提起行政诉讼应以法律、法规有明确规定为前提，而《集会游行示威法》又未明确规定当事人享有行政诉权，这就使得这一类案件的当事人无法针对复议决定提起诉讼，从而形成复议机关事实上的最终裁决。再如《义务教育法》

第4条规定：“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利”，但是该法并未明确符合义务教育条件的儿童、少年的受教育权受到行政机关的侵犯应如何申请救济，而《行政复议法》则明确规定受教育权受到侵犯的，可以申请行政复议，由于侵犯受教育权的行政案件同样不属于行政诉讼当然的受案范围，而《义务教育法》对此又无关于行政诉讼的明确规定，因而，对这类案件的复议决定，当事人如不服也难以通过行政诉讼解决。

复议机关的终局裁决范围过宽，特别是由于立法上的疏漏或未能有效衔接所引起的隐性的及事实上的终局裁决，破坏了司法最终裁决的原则，削弱了行政诉讼对行政活动特别是行政复议活动的监督和制约，这在今后的立法中是尤其值得注意和需要解决的一个问题。

①《行政复议法》的规定亦有不周之处。该法第1条规定复议机关应当就违法和不当的