【混合共同担保之内部追偿问题探究14000字（论文）】

混合共同担保之内部追偿问题研究摘要混合共同担保，即物的担保与人的担保同时设立于同一项债权的担保方式。我国对于混合共同担保的争议源于法律规定的变动，学界也因此展开了激烈的讨论，其中讨论的核心是内部追偿问题，在讨论过程中逐渐形成了“肯定”和“否定”两派观点。混合共同担保的责任顺位问题关系内部追偿，应尊重债权人的自由选择权，采取“人保与物保担保责任平等说”。明确混合共同担保的内部追偿，符合公平效率原则和意思自治原则，与域外通行立法习惯一致。基于债权法定转让的代为求偿，赋予混合共同担保人区别于直接求偿的请求权，在原债权范围内实现内部追偿。对于混合共同担保的内部追偿的具体制度，采用“比例分摊”原则以担保物价格的实际价值和责任价值确定为变量责任份额，确定“一人两角”和再分担情况下的担保人的份额比例。关键词：混合共同担保，追偿权，代为求偿，比例分摊目录第一章绪论 5一、研究背景与研究意义 5（一）研究背景 5（二）研究意义 51.实践意义 52.理论意义 5二、文献综述 5（一）国内研究的综述 5（二）国外研究的综述 6（三）对以上综述的评价 6三、研究方法 6四、创新之处 7第二章混合共同担保概述 8一、混合共同担保的概念 8二、讨论的前提：混合共同担保的责任顺位 8（一）物的担保责任绝对优先说 8（二）物的担保责任相对优先说 8（三）人保与物保责任平等说 8（四）本文观点 9第三章混合共同担保的立法现状与司法现状 10一、混合共同担保之立法现状 10（一）前《民法典》时代：争议的起源 10（二）《民法典》时代：留白的争议 10二、混合共同担保之司法现状 10（一）新旧法冲突的免战牌：《九民纪要》 10（二）《九民纪要》：生不逢时的窘境 11第四章混合共同担保内部追偿的正当性与证立基础 12一、混合共同担保内部追偿的正当性 12（一）“否定追偿权”之观点 12（二）“肯定追偿权”之观点 12（三）应肯定混合共同担保内部追偿的正当性 12二、混合共同担保内部追偿的证立基础 13（一）“连带责任说” 13（二）“代位求偿说” 14（三）小结 14第五章混合共同担保内部追偿权行使制度建构 15一、担保人担保份比例份额的确定 15（一）确定物上担保人提供的担保财产的实际价值 15（二）确定物上担保人提供的担保财产的责任价值 15二、保证人兼物上担保人时的份额确定 15三、部分追偿不能的再分担 16第六章结论 17参考文献 18

第一章绪论一、研究背景与研究意义（一）研究背景在现代商业社会中，债权人为保障自身权益实现，一般会要求债务人为其债务提供担保，担保主要分为物的担保和保证两种方式，学界将两类担保并存于同一债务的担保方式称为混合共同担保。关于混合共同担保的讨论，缘起于《担保法》、《担保法解释》与《物权法》三部法律新旧规定间的差异和冲突，也在学界引发了激烈讨论，尤其是在“第三人提供的物保与人保并存时，混合共同担保人是否享有内部追偿权”的问题上，学界对该问题逐渐形成了“肯定说”和“否定说”两派不同的观点。而被学者们寄予厚望《民法典》第392条依旧延续了《物权法》第176条刻意留白的做法，不仅没有为这场争论画上休止符，相反关于内部追偿存在与否的争论又在解释论等领域展开了新的角逐。司法实务中，由于法律规范的冲突，不同法院对法律体系和法律理论有着不同的考量，部分法院认为“担保人承担担保责任后，对其他担保人的清偿请求，源自债权的效力，所发生的法律关系属于债法范畴，不属于物权法调整范围”参见苏州市中级人民法院（2018）苏05民终1045号民事判决书因此即便《物权法》中没有明确规定内部追偿，担保人之间也是可以追偿的。部分法院认为“根据《物权法》第178参见苏州市中级人民法院（2018）苏05民终1045号民事判决书参见江苏省高级人民法院（2020）苏民申4984号民事裁定书。综上，我国法律应当详细规范混合共同担保的内部追偿问题，解决法律适用的冲突，构建健全的追偿制度，为司法实践提供更合理的依据和更科学的指导。（二）研究意义1.实践意义现实生活中，债权债务交易关系日益复杂，通过混合共同担保的方式为债权设立担保，建立高效、公平的混合共同担保内部追偿机制，有利于应对交易过程中存在经济风险，增强债权的承受风险的能力，以确保债权人顺利实现债权；有利于保障各担保人的合法利益，提高第三人提供担保的积极性；有利于缓解担保资源紧张的局面，顺利推动交易进行。2.理论意义通过分析当前学界关于混合共同担保内部是否存在追偿权的不同理念，梳理相关法律规范，理清现有学说争议，借鉴理论优势并反思其不足，有利于明确各混合共同担保人之间是否可以相互追偿以及具体的追偿规则；避免“同案不同判”司法困境，有利于增强司法的权威性和公信力；保证法律体系的协调性和完整性，有助于促进社会稳定，推动经济健康发展。二、文献综述（一）国内研究的综述对于混合共同担保的讨论，学界主要围绕着“可否内部追偿”进行的，在长期的讨论中，分化出“肯定说”和“否定说”两派观点，同时又对“责任顺位”、“内部法律性质”和“追偿方式”进行研究。“肯定说”的支持者，如黄忠主张以“连带债务制度理论”证立内部追偿，认为连带的债务关系是追偿的基础黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开—<物权法>第176黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开—<物权法>第176条的解释论》，载《中外法学》，2015年第4期，第1015页；张尧：《混合共同担保中担保人内部求偿的解释论》，载《法学家》2017年第3期，第150页；贺剑：《担保人内部追偿权之向死而生一个法律和经济分析》，载《中外法学》2021年第1期，第119页；支持“否定说”的学者，认为肯定追偿权违反效率和意思自治原则，在程序上效率低，缺少具体的追偿制度胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社2007年版，第381-382胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社2007年版，第381-382页；崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》，2020年第1期，第83页；李红建、雷新勇：《人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任探讨》，载《法律适用》，2014年第8期，第32页；“肯定说”侧重于理论的研究和论证，但在实践缺少深入的调研。而“否定说”，倾向于否定内部追偿权相对片面，缺少体系化论证。（二）国外研究的综述德国和我国台湾地区立法，都承认内部追偿，如《德国民法典》第769条《德国民法典》第769条：二人以上为同一债务而做出保证的，即使他们不是共同承担保证，也作为连带债务人负责任。陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），北京：法律出版社2015年版《德国民法典》第769条：二人以上为同一债务而做出保证的，即使他们不是共同承担保证，也作为连带债务人负责任。陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），北京：法律出版社2015年版，第306页；《德国民法典》第421条：二人以上以其中每一人有义务履行全部给付，但债权人只有权请求给付一次的方式，负担一项给付的（连带债务人），债权人可以随意向其中一个债务人请求全部给付或部分给付。到全部给付被履行时为止，全体债务人仍有义务。陈卫佐译注：《德国民法典》（第4版），北京：法律出版社2015年版，第152页；关于责任份额，也采取不同方法。德国采取“平均分摊”方法，即担保人平均承担，我国台湾地区采取“比例分摊”方法，计算担保人应承担比例，在应担份额外向担保人追偿，我国学界已对“比例分摊”原则达成共识。（三）对以上综述的评价通过对文献的梳理，对混合共同担保的部分问题已达成共识：（1）在责任顺位问题上，“物保与人保平等说”已成为共识，承认债权人的选择权；（2）责任份额分配上，担保人间事先有约定的，从其约定；（3）事先无约定时，采用“比例分摊”原则，即“按担保人自身的最大风险占最大总风险的比例承担责任”欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，北京：中国人民大学出版社2011年版，第2欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，北京：中国人民大学出版社2011年版，第292-293页；但仍有如下问题需深入探讨：（1）混合共同担保中，无事先约定时，是否可以相互追偿；（2）“肯定论”的证立基础是是何种学说；（3）“比例分摊”原则的具体算法和变量介入后算法的变化。三、研究方法本文的写作主要采用如下的研究方法：文献研究法：汇集文献，多角度研究不同理论，按作者观点分类，分析不同学说的利弊，提取新观点，探寻更切合现实的追偿制度。比较分析法：参考德国、我国台湾地区等地区的相关规定，了解其制度设计，结合我国现状，借鉴先进经验，完善相关制度。案例分析法：收集整理混合共同担保的司法判例，总结诉讼方的观点和法律依据，分析司法案例的判决，加深对法律和制度的理解。价值分析法：对收集到的学说观点及理由进行价值分析，以法律价值为指导，运用法律解释等方法寻找混合共同担保之间可以相互追偿的法律依据。四、创新之处研究观点：本文通过归纳整理“肯定论”和“否定论”现有的主流观点，结合解释论领域中的关于《民法典》的最新理论，突破否定论者的常从法律体系角度否定内部追偿的观点，同时反思“肯定论”论证体系中，只从公平原则的分析内部追偿，而忽视效率原则的局限性，将效率原则引入到计算内部追偿的全部成本，而非局限于追偿程序中可能增加的成本，效率原则亦可作为肯定内部追偿的理论基础。在内部追偿的证立基础上，通过对比当前主流两种学说“连带责任说”和“代位求偿说”，均是域外立法中通行理论，通过对比域外法律体系与我国《民法典》法律体系的差异，认为相比于“连带责任说”，“代位求偿说”更符合《民法典》的法律体系，有着更坚实的法律基础。第二章混合共同担保概述一、混合共同担保的概念本文所称混合共同担保，是指债权人为保障债权的实现，在同一债权之上设定多重担保，且在多重担保中既有以债务人或者第三人之物设定的物上担保，又有由第三人提供保证的人的担保。邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，北京：法律出版社1998邹海林、常敏：《债券担保的方式和应用》，北京：法律出版社1998年版，第69页；根据担保物的提供者不同，可以将混合共同担保分为两种类型：第一种类型，物的担保由债务人提供的，此情况下，混合共同担保的内部追偿权问题毫无争议，根据《民法典》第392条第2款和第4款之规定，债务人既要承担物上担保的担保责任，又是保证人在承担剩余责任后的追偿对象。第二种类型，物的担保是由债务人以外的第三人提供的，如上所言，《民法典》第392条仅规定了债务人自己提供物保时的追偿问题，第3款仅规定了此情况下，债权人自由选择承担债权顺序的权利，并未明确内部追偿权的问题。因此本文重在讨论，在第三人提供物的担保的情形下，物上担保人与保证人之间的追偿权问题，同时假定保证人和物上担保人之间对担保责任顺位、担保责任份额等问题在事先并无相关约定为研究模型。二、讨论的前提：混合共同担保的责任顺位不同的责任顺位会影响能否内部追偿的结论，因此在研究内部追偿问题前，首先研究就是责任顺位问题，即物上担保人与保证人何者应先承担担保责任，依照学界通认分类，主要分为三种学说：（一）物的担保责任绝对优先说“绝对优先说”认为，债权人要求保证人承担责任前，必须先向物上担保人主张，未能足额清偿时，方可要求保证人承担责任，但责任范围仅限于剩余的债权额度。朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京：北京大学出版社2朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京：北京大学出版社2007年版，第551页；此时，保证仅是补充性质的担保，只有在物保不足以清偿债务时，才能承担担保责任。江海、石冠彬：《论混合共同担保—兼评<物权法>第1江海、石冠彬：《论混合共同担保—兼评<物权法>第176条》，载《海南大学学报》（人文社会科学版），2012年第3期，第75页；（二）物的担保责任相对优先说“相对优先说”认为，债权人可自由选择何者承担责任，但若物上担保人先承担，仅可向主债务人追偿，若保证人先承担，不仅可对原债务人追偿，还可向物上担保人追偿。朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京：北京大学出版社朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京：北京大学出版社2007年版，第551页；该学说的内核仍是“绝对优先说”，只是在实现顺序上新增一段缓冲带。沈森宏：《混合共同担保的偿债顺序》，载《华东政法大学学报》2017沈森宏：《混合共同担保的偿债顺序》，载《华东政法大学学报》2017年第4期，第91页；（三）人保与物保责任平等说“平等说”认为，债权人可自主确定实现顺序，优先承担者享有对原债务人和其他担保人的追偿，追偿额度限于责任份额。朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京：北京大学出版社2007年版，第551页；在立法例上，我国《担保法司法解释》、《物权法》和《民法典》均采取这种观点，台湾地区修正后的“民法”采取此学说。（四）本文观点“绝对优先说”过于片面，物权优先于债权，只有在二者处于竞争且指向同一标的时才发生，物保的标的是特定财产，保证的标的为信用，非是同一标的，亦非是竞争关系，当然不发生“物权优先”效力高圣平：《混合共同担保之研究—以我国<物权法高圣平：《混合共同担保之研究—以我国<物权法>第176条为分析对象》，载《法律科学》，2008年第2期，第144页；“相对优先说”，虽在形式上允许债权人自由选择，但只允许保证人追偿，物上担保人仍是终局承担者，二者仍处于不同位阶，违背分配正义。相较于上述两种学说，“平等说”更加全面。首先从主体地位上讲，物上担保人和保证人的民事行为能力平等，对于债权人而言，二者的法律地位并无不同，都是为了增强债权人内心确信江海、石冠彬：《论混合共同担保—兼评<物权法>第1江海、石冠彬：《论混合共同担保—兼评<物权法>第176条》，载《海南大学学报》（人文社会科学版），2012年第3期，第76页；温世扬、梅维佳：《混合共同担保之内部追偿权研究》，载《学习与实践》2019年第6期，第58页；综上，“人保与物保责任平等说”更符合公平原则和意思自治原则，尊重债权人的选择权，有利于债权人实现债权，因此，本文采取“平等说”为立论基础。

第三章混合共同担保的立法现状与司法现状一、混合共同担保之立法现状关于混合共同担保，我国立法经历了《担保法》第28条、《担保法司法解释》第38条、《物权法》第176条和《民法典》第392条四个阶段。（一）前《民法典》时代：争议的起源混合共同担保争端缘起于“三法条”的变动，《担保法》第28条在责任顺位上采取“绝对说”，但对是否可进行内部追偿未做规定。《担保法司法解释》第38条，明确承认内部追偿权，允许担保人之间相互追偿，在责任顺位上，采取“平等说”将保证人和物上担保人置于同一位阶，赋予债权人自由选择权。《物权法》第176条，在责任顺位上延续了“平等说”观点，但对于是否可以进行内部追偿的问题则不置可否。第38条和第176条确立了“平等说”主流地位是毫无争议的，但正是两条文的前后不一，引起了内部追偿的争议，肯定论者认为第176条的“不作为”正是对第38条的默认，肯定内部追偿，而否定论者则认为根据《物权法》第178条之规定，既然《物权法》没有规定，就应当否定内部追偿。（二）《民法典》时代：留白的争议《民法典》第392条延续了《物权法》第176条，并且根据《民法典》第1269条，明确废止上述三部法律，统一了法律适用，似给长期以来的争议画上了一个句号，但事实上《民法典》对争议问题未予明确回应，并且《民法典物权编释义》也只是延续了《物权法》的相关内容，并无作实质性的增补，仅以此就说《民法典》否定了内部追偿，显然缺少说服力，更像是立法者故意的留白，留待将来今后理论与实务的发展从而解决争议。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第1条之规定，出于民法适用的时间效力的考虑，在新旧法的衔接过程中，《担保法》《物权法》等法律仍会处理相关案件的主要司法依据，因此对于《物权法》等法律的分析仍存在其现实意义。二、混合共同担保之司法现状（一）新旧法冲突的免战牌：《九民纪要》笔者通过对典型案例的梳理和分析，发现与立法现状相似，司法实践中关于混合共同担保也存在着一个明显的分界线，即《九民纪要》，前后对比法官对于内部追偿问题的审判态度呈现明显的差异。在《九民纪要》公布之前的司法实践中，对于内部追偿问题，法院之间多是各执一词，多数法院参见丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初4383号民事判决书；江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初2390号民事判决书；南京市中级人民法院（2017）苏01民申128号民事裁定书；重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民终2617号民事判决书；苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终1045号民事判决书。认为应当肯定内部追偿，如福建省高级人民法院从法律体系角度解释，认为在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情形下，应当适用“解释”第38条肯定担保人间的内部追偿参见福建省高级人民法院（2020）闽民申1481号民事裁决书。少数法院江苏省高级人民法院（2020）苏民申3865号民事裁定书；嘉兴市中级人民法院（2020）浙04民终2982号民事判决书；四川省广元市中级人民法院（2020）川08民终195号民事判决书则在其判决中认为应当否定内部追偿，如江苏省高级人民法院认为根据《物权法》第178条规定，即使《担保法司法解释》第3参见丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初4383号民事判决书；江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初2390号民事判决书；南京市中级人民法院（2017）苏01民申128号民事裁定书；重庆市第五中级人民法院(2020)渝05民终2617号民事判决书；苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终1045号民事判决书。参见福建省高级人民法院（2020）闽民申1481号民事裁决书江苏省高级人民法院（2020）苏民申3865号民事裁定书；嘉兴市中级人民法院（2020）浙04民终2982号民事判决书；四川省广元市中级人民法院（2020）川08民终195号民事判决书参见江苏省高级人民法院（2020）苏民申4984号民事裁定书。《九民纪要》的公布后，混合共同担保内部追偿问题在实务上法律适用冲突的问题得以解决，《九民纪要》的性质虽非司法解释，不可直接作为法院的判决依据，但是法院在判决中分析具体法律适用时，可以根据纪要中的相关规定进行说理。《九民纪要》第56条明确规定除当事人事先有约定的情形外，担保人向其他担保人追偿的其他情形，法院不予支持，为法院判决提供了统一的司法标准，一部分原本肯定内部追偿的法院根据《九民纪要》的会议精神逐渐调整自己的立场，关于内部追偿的争论，似乎是要在实务领域率先得出结论。（二）《九民纪要》：生不逢时的窘境如上文所言，《九民纪要》的公布是最高院为解决长期以来民商事司法审判中存在的疑难争议问题，而出台的一部统一裁判思路和规范法官自由裁量权的实务指导手册，其作用之一便是解决法律适用问题，其中就包括混合共同担保的内部追偿问题。但正如《民法典》颁布后，出于时间效力的方面考量，不可能立刻成为司法审判中的主要法律依据一般，《九民纪要》也同样要受到时间效力的限制，不可能立即参与到实务中，福建省高级人民法院便以时间效力为由驳斥了适用《会议纪要》的请求。其次，《九民纪要》与《民法典》近乎同时出现，这让《九民纪要》的法律地位愈发尴尬。从法律性质上讲，《九民纪要》是民事领域的重要规范，而《民法典》一经公布，此前所有的民事规范均已失效，就相当于纪要“甫一出生便已死亡”，退一步讲，即便仅是将《九民纪要》视为统一裁判的实务规范，但《九民纪要》源自《民法典》颁布以前的实务经验，又是否能够适应《民法典》时代司法审判的实际需求呢？《九民纪要》这种“前狼后虎”的窘境，使得其缺少必须的稳定性，法官很难坚定地将其运用到司法实务之中，也正因如此，《九民纪要》在混合共同担保司法实务中并未起到统一指导作用，“同案不同判”仍是当前混合共同担保内部追偿判决的主要现状。第四章混合共同担保内部追偿的正当性与证立基础一、混合共同担保内部追偿的正当性通过“否定说”和“肯定说”观点进行简要分析，反思“否定论”的缺陷，总结“肯定论”的论据，证明内部追偿的正当性。（一）“否定追偿权”之观点主张“否定说”的学者们认为：首先，从法律体系上看，内部追偿权存在与否的争议因《担保法司法解释》、《物权法》之间立法冲突发生的，随着《民法典》的颁布，上述法律已然失效，关于追偿权的争议应该正式结束，应根据《民法典》第392条之否定内部追偿权。其次，从意思自治分析，各担保人设立担保时，可能没有意思联络，也缺乏分担责任的本意，允许担保人相互追偿，违背了意思自治原则。参见胡康生编：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社2007年版，第381-382页；最后，从程序成本上看，担保人间相互追偿的程序过于繁琐，可操作性差，效率极低，会增加不必要的沉没成本。参见胡康生编：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社2007年版，第381-382页；（二）“肯定追偿权”之观点主张“肯定说”的学者们认为：首先，从立法原意分析，“私法中法无禁止即可为”，《民法典》第392条对内部追偿权既无肯定也无禁止，并且担保人间的追偿权属于债权，不属于物权法定主义的范畴，在“担保物权分编”未有规定也是情理之中，邹海林：《我国<民法典>上的“混合担保规则”解释论》，载《比较法研究》，2邹海林：《我国<民法典>上的“混合担保规则”解释论》，载《比较法研究》，2020年第4期，第91-106页；其次，根据“平等说”理论精神，担保人之间是连带债务关系高圣平：《混合共同担保之研究—以我国<物权法高圣平：《混合共同担保之研究—以我国<物权法>第176条为分析对象》，载《法律科学》，2008年第2期，第145页；最后，从域外通行立法上看，德国从连带之债的角度进行论证，明确担保人之间可以相互追偿，我国台湾地区从代位权的角度进行论证，明确了担保人之间可以相互追偿程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权—对<物权法>第176程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权—对<物权法>第176条的理解》，载《政治与法律》，2014年第6期，第87-97页；（三）应肯定混合共同担保内部追偿的正当性通过分析“肯定说”和“否定说”的观点和理由，从法律体系、比较法研究、和法律价值观等个层面论证内部追偿的正当性的：1.从法律体系层面分析在“《物权法》时代”，否定论者多是以人大法工委关于《物权法》第176条之释义为“否定说”站台的。但在释义中，人大法工委仅是以学者的身边支持“否定说”，并未以立法者的身份表示“没有明确规定”的态度，可见以《物权法》之释义并不能证明在立法上是明确否定内部追偿。人大法工委对于《民法典》第392条之释义与《物权法》第176条之释义基本相同，两部释义所呈现的态度前后一致，都是将内部追偿权存否的争议搁置处理，刻意淡化留白，预留解释空间，留待以后出现合理的解释。2.从比较法研究层面分析在通行立法体例上，凡是采取“人保与物保平等说”国家和地区，例如德国和我国台湾地区，均主张物上担保人和保证人的法律地位平等，承认担保人之间的追偿权。程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权—对<物权法>第176条的理解》，载《政治与法律》2014年第6期，第92页；《德国民法典》第769条和第421条共同规范内部追偿，通过类推适用认定担保人之间为连带债务关系，物上担保人与保证人位于同等地位，允许担保人之间相互追偿。我国台湾地区学界以“保证人或抵押权人清偿债务后，可在应担份额范围外对他担保人具有承受权和求偿权”为依据陈忠五：《民法》，台北：新学林出版股份有限公司2011年版，第C-229页；，在陈忠五：《民法》，台北：新学林出版股份有限公司2011年版，第C-229页；在立法体例上，我国《民法典》第392条同样采用“平等说”，明确规定保证人与物上担保人平等的法律地位，故允许内部追偿符合国际立法的通行惯例。3.从法律价值观层面分析公平原则作为民法的基本原则，肯定内部追偿权体现公平原则，如果否定追偿权，具有选择权的债权人处于相对优势，可能会发生个别担保人与债权人勾结从而损害其他担保人的合法权益的不公平现象，引生权力滥用和道德风险，容易发生“权力寻租”，担保人为了避免被债权人选中承担债务，会竞相贿赂债权人，增加不必要的成本，降低效率。二、混合共同担保内部追偿的证立基础关于内部追偿的证立基础，肯定说内部存在不同的观点，本文将以关注度最高的两种学说：“连带责任说”和“代位求偿说”为对象深入分析，并结合《民法典》说明本文的证立基础。（一）“连带责任说”连带债务说，认为担保人间的法律性质是连带责任关系，担保人可基于连带关系相互追偿，但连带债务说作为内部追偿的证立基础缺乏一定合理性。首先，该学说的根本是“同一层次性理论”，该理论认为只要债务人处于同一位阶，给付相同，义务同一，即可成为连带债务关系黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开—<物权法>第176条的解释论》，载《中外法学》2015年第4期，第1019页；。但混合担保中，担保人间的同一是担保的目的同一，而不是给付的同一蒋海松、陈建树：《法律解释学视野下的混合共同担保内部追偿权之争—以<民法典>第392条为中心》，载《中国不动产法研究》2020年第2期，第14页；，保证人与物上担保人的给付是两种不同的给付，保证是基于信用设立的，属于债的范畴，债权人行使是请求权，相反，物保是以特定财产设立的，属于物权的范畴，债权人行使的是支配权，二者不属于“同一构成”。黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开—<物权法>第176条的解释论》，载《中外法学》2015年第4期，第1019页；蒋海松、陈建树：《法律解释学视野下的混合共同担保内部追偿权之争—以<民法典>第392条为中心》，载《中国不动产法研究》2020年第2期，第14页；其次，在比较法研究上，不同于《德国民法典》第769条可类推担保人间为连带债务关系，我国《民法典》没有类推适用的法律基础。《民法典》中涉及连带债务的是第178条第3款、第518条第2款，此两款条文均规定只有在法律约定或当事人约定为连带债务时，才构成连带关系，除此之外，并无其他法律依据，所以想要类推适用第178条和第518条，为连带责任关系提供证明的主张，明显已经超出了条文的文义范围。蒋海松、陈建树：《法律解释学视野下的混合共同担保内部追偿权之争—以<民法典>第392条为中心》，载《中国不动产法研究》2020年第2期，第14页；综上，在现行的法律体系中，担保人的关系不是连带债务关系，在解释论领域，也不具备移植域外类推适用连带责任制度的法律土壤，因此连带债务说不足以作为证立内部追偿的理论基础。（二）“代位求偿说”代位求偿说，认为担保人在承担责任后继受债权人权利，享有对债务人和其他担保人的追偿权，将代位权作为相互追偿的请求权基础，在比较法研究上，《德国民法典》第774条第1款规定保证人在代为清偿后，可以继受债权人的主从权利，我国台湾地区“民法”第879条第1款也有类似的“承受权”规定。不同于“连带责任”，代位权在我国存在的法律基础，即《民法典》第700条，该款条文规定保证人在承担保证责任后，享有债权人权利，可向债务人求偿，也可以向其他担保人追偿，并且物上担保人的求偿权与保证人的求偿权二者的法律性质相同，所以类推适用《民法典》第700条，作为物上担保人求偿权的法律基础，并未超出法条的文义范围。最重要的是，代为求偿的核心是“债权身份转让”，使得担保人的代位权的行使，不会打破当事人意思自治的屏障，相反，担保人取代债权人身份，向其他担保人追偿，仍处于担保人一开始设立担保时的心理预期范围中张尧：《混合共同担保中担保人内部追偿的解释论》，载《法学家》2017年第3期，第152页；张尧：《混合共同担保中担保人内部追偿的解释论》，载《法学家》2017年第3期，第152页；（三）小结综上，本文采用“代为求偿说”，该学说符合我国现行法律体系的基础逻辑和制度架构，在有着坚实的法律基础，又驳斥否定论的基本观点，并且使肯定论从忽视不同担保类型本质区别的“连带责任说”中脱离出来，回归到最基础的法学理论。第五章混合共同担保内部追偿制度建构《有关担保制度解释》的出台填补了追偿制度中原有的疏漏，第13条第1款明确规定担保人间追偿份额的确定，应遵从“有约定，从约定；无约定，按比例分担份额”的追偿原则。比例分摊原则是指“每个担保人按照其所担保的最大风险占最大总风险的比例承担责任”。欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，北京：中国人民大学出版社2011年版，第292-293页；欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，北京：中国人民大学出版社2011年版，第292-293页；一、担保人担保份比例份额的确定混合共同担保是指在同一债权之上同时存在人保与物保的保证方式，确定担保份额，本质上就是确定保证人与物上担保人的责任份额，确定保证人的责任份额较为明了，只需按照“有约定从约定，无约定以债务额度为限”计算即可。确定混合共同担保人比例份额重点在于确定物上担保人提供的担保物的价值。（一）确定物上担保人提供的担保财产的实际价值不同于保证人的责任份额在担保设立之初已然确定，物上担保人的责任份额的具体大小是由用于担保财产的价值决定的，而财产的价值是随市场的波动而变化的，因此何时固定物上担保人的价值，影响物上担保人的责任份额。对于担保物价值的固定时间，有两种不同观点，一种认为在担保设立之初，担保物的价值即已确定，无论市场价格如何变动，均以最初的担保物价值进行计算，另一种认为应在履行债务时，根据当时的市场价格确定担保物价值，无论涨跌，由担保人共担差价。本文认为应当采取第二种观点，物保的性质便是以特定的财产提供担保，物上担保人仅是以特定物作为担保财产，而非是以与物等值的钱款提供担保，担保本身就有无法避免的不确定性，一味强求不变的价款，不仅违背物保的原意，而且与市场的基本规律不符。（二）确定物上担保人提供的担保财产的责任价值如果物上担保人提供的担保物价值超过债权额度，根据《民法典》第398条之规定，当抵押物的价值超出债务额度时，受到主债权的限制，物上担保人的责任份额以债权额度为限，物上担保人的最大风险额度等于债权额度，最大总风险的计算是以各担保人实际承担的最大风险之和。二、保证人兼物上担保人时的份额确定当一人同时提供保证和物保，兼具两种身份时，如何确定该人的担保身份，学界存在“一人说”和“两人说”两种学说。“一人说”认为双重身份者设置担保仅是为了保证债权实现，若因此要承担更重的追偿份额，则有失公平原则，因此应以一种身份计算份额。此外“一人说”又分为“视为保证一人说”和“视为物保一人说”两种学说。而二人说认为双重身份者是自愿承担两种担保责任，兼具保证人和物保人两种身份的，应当承担比一般担保人更重的责任，因此应当分别计算担保范围，合并得出应担责任份额。本文支持“二人说”。首先，双重身份者是出于自愿而兼具两种身份，即使因此承担了更重的担保责任，仍在其意思范围之内。如果坚持“一人说”，虽然减轻了双重身份者负担的，但变相损害了其他担保人的利益，违背了公平原则。其次，如果双重身份者提供的是有限保证并且担保物的价值低于债权额，两者之和仍低于债权额时，“二人说”更有力保证债权实现，反之，即使二者之和高于债权额，双重身份者也仅是以债权额为限承担担保责任。三、部分追偿不能的再分担担保人之间进行内部追偿时，若有担保人因丧失偿债能力而无法偿还时，应由该担保人承担的债务应如何分配的问题。在比较法上，《德国民法典》第426条规定原应由丧失偿债能力的担保人承担的责任，由该担任人以外的其他担保人承担责任。《日本民法典》第444条也规定了由其他担保人分担原本应由丧失偿债能力的担保人所承担的责任《日本民法：条文与判例》，王融擎编译,北京：中国法制出版社2《日本民法：条文与判例》，王融擎编译,北京：中国法制出版社2018年版，第358-374页；本文采用由其他担保人分担丧失清偿能力的担保人所承担的担保责任的观点。从公平原则分析，当部分担保人丧失清偿能力，无法承担担保责任时，若不允许其他担保人分担责任，等同于已承担担保责任的担保人承担了更多的风险和责任，违背了公平原则，会降低第三人设立担保的积极性，影响混合共同担保制度的稳定。此外，上述之“丧失偿债能力的担保人”仅指保证人，因为物上担保人是以特定的财产提供担保，不存在“丧失偿债能力”的问题。第六章结论与现有的常规共同保证相比，具有物保和人保两种保证方式的混合共同保证更为复杂，学界也对此展开了激烈的争论，其中内部追偿问题是争论的焦点。否定论者认为，《民法典》已经否定了内部追偿的可能性，承认内部请求不仅违反了立法意图，而且突破了意思自治的屏障。肯定内部追偿与否定内部追偿相比，更符合公平和效率原则，可以减少担保风险，避免道德风险。域外通行立法中，采用“人保与物保平等说”国家和地区也承认了担保人间的内部追偿。在证立基础上，与连带债务相比，代为求偿对内部追偿的解释不仅有着更为坚实的法律依据，在逻辑上也更为合理。通过代位权制度肯定内部追偿，更符合《民法典》的法律体系，又回归到基本原则之中，无需绕开当事人的意愿。对于混合共同担保人间的责任份额分配，有约定从约定，无约定的；按比例分配各担保人应承担的责任份额，混合共同担保人按比例份额确定关键在于确定担保物的实际价值和责任价值，确定实际价值的原则为无论涨跌由担保人共担差价。确定实际价值后与债权额度对比，若实际价值小于或等于债权额度，则实际价值即为责任价值，若实际价值大于债权额度，则债权额度则为责任价值，在确定责任价值后方能确定各担保人的比例份额，保证人兼具物上担保人身份时，应以“二人说”计算保证人的比例份额，符合公平原则，更有利于债权人的实现，在部分担保人丧失清偿能力后，应由其余担保人共同分担应由