【涉外商事仲裁证据规则的完善浅析5600字（论文）】

涉外商事仲裁证据规则的完善浅析目录TOC\o"1-2"\h\u3114涉外商事仲裁证据规则的完善浅析 16888[关键词]涉外商事仲裁；证据规则；仲裁诉讼化；证据披露义务 124221一、涉外商事仲裁证据规则内容及特征 229666（一）内容 216979（二）特征 224047二、我国涉外商事仲裁证据规则的弊端 38512（一）立法空白多，仲裁诉讼化 321515（二）自由裁量下的公平缺失 418401（三）仲裁庭取证困境，证据披露制度缺失 4108三、完善涉外仲裁证据规则的相关建议 512436（一）填补立法空白，厘清各法各规层级效力 54336（二）规范自由裁量的权力 625300（三）强化证据披露义务 61008四、结语 719765【参考文献】 8[摘要]我国仲裁证据规则诉讼化倾向严重，立法分散、内容简单、法律适用效力等级混乱且存在较多法律空白，如证据披露义务，立法价值取向忽视了效益优先，与国际趋向不一致。基于涉外商事仲裁证据规则的现状与弊端，需要区分仲裁与诉讼，借鉴域外商事仲裁证据规则完善相关立法，强化证据披露制度，合理限制和分配仲裁员的自由裁量权，以提高涉外商事贸易纠纷的仲裁效率，兼顾效率与公平，服务于我国“一带一路”发展与建设。[关键词]涉外商事仲裁；证据规则；仲裁诉讼化；证据披露义务商事主体既重视纠纷解决的效率又追求公平正义的结果，因此普遍选择商事仲裁的方式处理贸易纠纷。2020年，我国贸仲委受理涉外商事纠纷案件739件，同比增长19.77%[]中国国际经济贸易仲裁委员会/index.php?m=Page&a=index&id=24，2020年12月16日访问。。[]中国国际经济贸易仲裁委员会/index.php?m=Page&a=index&id=24，2020年12月16日访问。[2]中国国际经济贸易仲裁委员会/index.php?m=Page&a=index&id=24，2020年12月16日访问。一、涉外商事仲裁证据规则内容及特征涉外仲裁的证据规则是指在我国涉外商事仲裁中，当事人或仲裁庭适用的关于证据处理的规则和基于案情适用或创制的具体可适用的仲裁证据规则。内容按照仲裁程序，涉外商事仲裁证据的规则具体分为：一是取证主体多样。取证主体包括当事人、仲裁庭和法院。当事人向仲裁庭提供证据，仲裁庭自行取证、法院协助取证。二是质证规则，在仲裁中是较为关键，此环节与国内民事诉讼质证程序基本一致。三是认证规则，认证环节适用仲裁推定（由国内民事诉讼证据推定规则转化而来）、仲裁认可和经验规则，仲裁员享有的自由裁量权远高度国内民事诉讼程序的审判员[][]汪祖兴.民事诉讼证据规则与仲裁证据规则的差异性解读[J].广东社会科学,2005(04):166-171.（二）特征涉外商事仲裁证据制度的基本特征是：规则数量少、内容简单、较多依赖当事人的意思自治。仲裁是私人纠纷，灵活性是其最主要的特点，也使其在处理跨国货物贸易纠纷中优先于诉讼方式而适用。我国民事诉讼程序的费用高、周期长，强制性规定多，遵循严格的程序法规范，导致诉讼成本高和讼累。相比之下，仲裁程序费用偏低、周期短、刚性规定少，充分尊重双方当事人的自由意志，整体仲裁成本低、效率高，且涉及跨国承认和执行时，各国对其认可度普遍高于法院判决书。诉讼仲裁区别取证环节当事人及其委托代理人举证、法院调查取证当事人及其仲裁代理人举证、仲裁庭取证、法院协助取证仲裁扩大取证主体质证环节双方质证同诉讼基本一致无明显区别认证环节证据推定、经验原则仲裁推定、仲裁认可、经验原则仲裁员的自由裁量权力更大总体特征强制性规定多、费用高、诉讼周期长、强调程序正义规则少、内容简单、费用少、周期短、充分尊重意思自治诉讼程序严谨繁琐，仲裁更加灵活高效图1诉讼程序与仲裁程序的比较二、我国涉外商事仲裁证据规则的弊端商事主体既重视纠纷解决的效率又追求公平正义的结果，因此普遍选择商事仲裁的方式处理贸易纠纷。但是，尽管涉外商事仲裁成本低、当事人自由度高，它仍存在着立法和司法上的缺陷，导致了执法上的低效甚至不能。在我国证据规则发展较为落后的法律环境下，其弊端更加突出。立法空白多，仲裁诉讼化我国法律中，与涉外商事仲裁证据直接相关的国内法律为《仲裁法》（第七章规定了涉外仲裁的特别事项）、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）。间接适用的国内法律是民事诉讼法及其民事证据规定，当事人也可自由选择某一国际商事仲裁规则。需要注意的是，我国仲裁立法以诉讼立法为参考，《仲裁法》明确规定涉外仲裁规则的制定可以依照《仲裁法》和民事诉讼法的有关规定[]参见《中华人民共和国仲裁法》第七十三条。；我国仲裁规则、仲裁暂行规则依照《仲裁法》和民事诉讼法的有关规定而制定[[]参见《中华人民共和国仲裁法》第七十三条。[]参见《中华人民共和国仲裁法》第十五条第三款、第七十五条。[]参见《中华人民共和国仲裁法》第七十四条。此外，仲裁立法内容简单，对诸如质证环节采用书面质证还是口头质证、自然人鉴定与机构鉴定是否均具有可采性没有明确规定，也没有明确以上条款是否为强制性规定，存在明显的空白。《贸仲规则》对证据事项的规定目前仅有5条[]参见《[]参见《仲裁规则》第三十六到三十九条、第六十七条。综上，尽管涉外商事仲裁有法可依，但是与其关系最为紧密的仲裁规则层级效力低，仲裁立法对证据的规则又主要依托于国内民事诉讼法律规定，仲裁立法体系凌乱、条文稀缺[][]刘晓红.从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善[J].政治与法律,2009(05):91-97.自由裁量下的公平缺失仲裁因高效率而发展，但不能以公平为牺牲代价[]肖永平,胡永庆.加入WTO与我国仲裁法律制度改革[J].中国法学,2001(02):14-20.。我国仲裁法律在立法上赋予仲裁员自行取证的权力，这是仲裁员的自由裁量权力的表现，但是对于仲裁庭自由裁量权的范围和程度缺乏明确具体的规定，体现在证据规则上即未将可自由裁量的证据规则法定化、细节化、缺乏强制性规定[]刘晓红.从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善[J].政治与法律,2009(05):91-97.，造成了该权力在法律约束上的无力。在质证方面，国际商事仲裁中的质证程序属于任意性规范，缺乏具体明确的规定，虽然它赋予仲裁员较大的自由裁量权，在实践中可以灵活适用，但是也导致了仲裁结果的不可预见性。此外，我国仲裁质证规则要求“应当质证”，但对于书面或口头的方式没有强制规定，由仲裁员自由裁量。仲裁庭为保证仲裁效率，常将当庭质证的时间尽可能压缩。实践中，当庭口头质证的效果远高于书面提交质证材料，而保证质证所需的必要时长有利于帮助仲裁员充分地进行“自由心证”，准确认定证据的证明力。因此，压缩质证时长和质证程序的不[]肖永平,胡永庆.加入WTO与我国仲裁法律制度改革[J].中国法学,2001(02):14-20.[]刘晓红.从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善[J].政治与法律,2009(05):91-97.仲裁庭取证困境，证据披露制度缺失根据我国仲裁法的规定，除当事人向仲裁庭提交的证据外，仲裁员可以自行取证。但是，尽管仲裁庭拥有自行取证的权力，仲裁员却怠于行使。究其原因，是仲裁立法受我国民事证据规则的当事人证明责任概念的影响非常大，且仲裁员不享有强制性权力，自行向第三人取证时常常遭遇第三人不配合的情况。同时，仲裁员并非仲裁机构的公职人员，而是来自于退休法官、法律教育工作者等社会人士的聚集。仲裁员的工资依据仲裁件数而非工作时间，自行取证增加了仲裁员的工作难度和时长，仲裁员为提高效率减短时间，往往怠于自行取证。另外，实践中在审前阶段，审前会议得不到当事人和仲裁庭的重视，会议举行次数少，当事人不充分交换证据，不交换对己方不利的书证，致使审前会议效果极为不佳。在庭审中，由于法院协助取证义务的立法缺失，对不配合出庭的证人，仲裁庭不能强制他出庭或对他处罚，从而影响质证环节的顺利进行和证人书证的可信度。此外，我国仲裁立法尚未涉及对证据披露义务的强制性规定。国家贸仲委的仲裁规则支持当事人合意使用混合仲裁条款，但规定了“与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外”[]参见中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则（2015年版）》第四条第三款之规定。。由于证据开示制度立法上的缺失，其不属于仲裁程序的强制性规定，这意味着若当事人适用我国贸仲委证据规则，可以避开仲裁员必须披露影响其独立性和公正性的情况[]张圣翠.论国际商事仲裁员披露义务规则[J].上海财经大学学报,2007(03):18-25.，而对另一方不利。国际社会上的国家和仲裁机构普遍重视并强制规定了仲裁员的证据披露义务，以保证仲裁程序的公正性。因此，证据开示制度的缺失不仅不利于维持仲裁正义[]参见中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则（2015年版）》第四条第三款之规定。[]张圣翠.论国际商事仲裁员披露义务规则[J].上海财经大学学报,2007(03):18-25.三、完善涉外仲裁证据规则的相关建议基于以上弊端分析，笔者对我国涉外商事仲裁证据规则的完善提出以下立法建议：（一）填补立法空白，厘清各法各规层级效力关于涉外仲裁证据诉讼化与法律空白问题，笔者不认为仲裁立法的空白部分可以直接由系统完善的国内民事诉讼证据规则进行填补，因为诉讼证据规则属于强制性规范，在实践中复杂繁琐、注重程序正义，此种法定规则的直接适用将导致商事仲裁的过程丧失灵活性，不适用于追求灵活效率的国际商事仲裁。因此，笔者建议制定具体全面的涉外商事仲裁证据规则。该规则应当为涉外商事仲裁所特别适用，该法价值取向应当摆脱对诉讼立法的依赖，深刻地认识和把握仲裁的解决“私人纠纷”途径的特殊性质和“效益第一”的国际价值取向；立法宗旨为保障我国涉外商事仲裁的效率与公平、仲裁程序规范化，推动我国国际货物贸易的竞争力；立法内容可借鉴国际律师协会编纂的《国际仲裁取证规则》，即1999年《IBA证据规则》它吸收了大陆法系和英美法系的证据规则，对审前程序、证据披露、询问证人证言等的规定被各国普遍采纳，借鉴该规则以完善本国仲裁证据规则有利于促进我国涉外商事仲裁证据规则向国际软法化趋势靠拢。厘清《仲裁法》《仲裁规则》、国际仲裁规则、个案临时仲裁规则和我国民事诉讼法律及其证据规定在法律适用上的优先顺序。首先，当事人合意选择某一具体的证据规则，可以是国际社会普遍适用的任一仲裁规则。其次，按照法律位阶顺序，法律效力高于行政法规，部门性规章，《仲裁法》的法律效力高于仲裁规则。其次，按照特别法优于一般法的原则，优先适用《仲裁法》和仲裁规则，然后适用民事诉讼法及其证据规定。最后，若无可适用的生效法律，则适用仲裁庭设立的具体个案仲裁规则。规范自由裁量的权力笔者认为，规范自由裁量权应当包括对自由裁量权力范围的明确肯定和适当限制。一方面，法律应当肯定仲裁庭拥有更大的自由裁量权，保护涉外商事仲裁程序的灵活高效性，即在取证、质证和认证环节减少刚性规定，简化程序，并鼓励仲裁员的自由心证。另一方面，通过立法对自由裁量权力进行合理的限制，避免自由裁量权力的任意性使用或权力的不使用，即规定自由裁量权力应当建立在充分可信的证据之上。（三）强化证据披露义务大陆法系与英美法系的证据规则对于不利证据的披露义务的要求存在差异，英美法系国家法律要求当事人充分披露与争议有关的一切证据，包括对己方不利的证据[]崔宇清.国际商事仲裁中证据及其审查与认定[J].仲裁研究,2019(01):117-126.，大陆法系则没有此种要求。借鉴《UNCITRAL规则》[]崔宇清.国际商事仲裁中证据及其审查与认定[J].仲裁研究,2019(01):117-126.四、结语我国涉外商事仲裁证据规则存在法律适用层面、程序规定层面的立法空白和实践困难。近年来，经济贸易的全球化进程不仅促进了经济的发展，也使得各国在仲裁规则上相互补充完善，迎合仲裁证据的国际化标准，涉外商事仲裁证据规范化具体化成为了国际趋势和不同法律文化背景国家的共识。我国在证据文化落后的条件下，不能依赖于机械套用具有严格强制性的民事诉讼证据规则和忽视以自由裁量权为籍口的法律空白，应当在尊重当事人意思自治和赋予仲裁员适当自由裁量权的基础之上完善仲裁证据规则，强化各方证据披露义务，提高仲裁实用性、效率性和公信力，推动我国“一带一路”的持续性建设。【参考文献】[1]汪祖兴.民事诉讼证据规则与仲裁证据规则的差异性解读[J].广东社会科学,2005(04):166-171.[2]刘晓红.从国际商事仲裁证据制度的一般特质看我国涉外仲裁证据制度的完善[J].政治与法律,2009(05):91-97.[3]肖永平,胡永庆.加入WTO与我国仲裁法律制度改革[J].中国法学,2001(02):14-20.[4]张圣翠.论国际商事仲裁员披露义务规则[J].上海财经大学学报,2007(03):18