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民事诉讼法（第三版）21世纪高等院校法学系列精品教材第一章民事诉讼与民事诉讼法概述学习指南重点在于把握民事诉讼的含义、特点、目的与理念，把握民事纠纷与ADR机制之间的关系，了解民事诉讼的基本结构，了解民事诉讼中的特别程序与附随程序;难点在于理解和判断民事诉讼与非讼纠纷解决制度在解决纠纷中的地位和相互关系。2第一章民事诉讼与民事诉讼法概述1.民事争议民事法律上的争议，是指那些涉及当事人之间民事权利、义务的争议。民事争议的特点是：其一，当事人之间争议的对象是民事实体权利、义务;第二，当事人之间在实体法律关系上是平等的主体;其三，当事人对自己的实体权利有自由处分的权利。3第一章民事诉讼与民事诉讼法概述42.民事诉讼的含义民事诉讼从广义上讲，是之国家裁判机关以其强制方式解决利害关系人之间民事权益争议的程序。在较为狭义的意义上的民事诉讼仅指，人民法院审理和解决民事纠纷的程序，二不包括通过强制方式实现民事权利、义务的程序。从最为狭义的意义上讲，民事诉讼则是指，涉及人民法院审理和解决双方当事人之间民事权利、义务争议，而不包括人民法院按照现行的民事诉讼法规定的特殊程序对非对立双方当事人之间民事案件进行审理和裁决的程序。（最广泛、最典型）第一章民事诉讼与民事诉讼法概述53.民事诉讼的必要性在许多情况下，民事争议无法通过协商和仲裁方式加以解决时，就需要通过民事诉讼加以解决。尤其是在反对私力救济的法治社会里，为了防止民事争议的转化和升级，实现权利、义务，需要国家以公权力介入民事争议的解决，使民事争议通过法定的程序得到裁决，并最终借助国家强制力实现民事权利、义务。4.民事争议的特色民事诉讼是民事纠纷解决方式中程序相对最为复杂、设计最为精致的一种,从应然的角度讲,民事诉讼最强调、也最能反映民事纠纷解决过程的正当性,尽量满足民事纠纷解决的正义与效率平衡关系的要求。第一章民事诉讼与民事诉讼法概述第一章民事诉讼与民事诉讼法概述75.民事诉讼的局限性（1）程序的刚性化（2）事实认定的形式化（3）是一种成本较高的纠纷解决方式。（4）作为一种解决民事纠纷最为复杂的程序和手段，民事诉讼不可避免地存在如何诉讼的技巧性要求，一方面，使得人们不能方便适用民事诉讼程序，另一方面，也使得诉讼技术有可能成为遮蔽案件真实的障碍。第一章民事诉讼与民事诉讼法概述86.民事纠纷解决与ADR6.1替代性纠纷解决方式的特性替代性纠纷解决方式（ADR），是审判外或诉讼外解决纠纷的各种方法、程序和制度的总称。与诉讼相比，其具有如下特点：（1）替代性（2）选择性第一章民事诉讼与民事诉讼法概述96.2替代性纠纷解决方式的基本类型和具体形式6.2.1替代性纠纷解决方式的基本类型（1）根据解决纠纷的主持者不同：A.法院附设的替代性纠纷解决方式B.行政机关或准行政机关附设的替代性纠纷解决方式C.由民间团体或民间组织主持的替代性纠纷解决方式D.由律师主持的替代性纠纷解决方式E.国际组织附设的替代性纠纷解决方式第一章民事诉讼与民事诉讼法概述10（2）根据解决纠纷处理结果的效力：A.有拘束力的替代性纠纷解决方式B.无拘束力的替代性纠纷解决方式（3）根据所解决纠纷的性质：A.解决普通纠纷的替代性纠纷解决方式B.解决特定纠纷的替代性纠纷解决方式第一章民事诉讼与民事诉讼法概述116.2.2替代性纠纷解决方式的具体形式（1）谈判（2）调解（3）仲裁（4）其他第一章民事诉讼与民事诉讼法概述126.2.3我国替代性纠纷解决机制的重构（1）对现有仲裁制度的完善（2）进一步发挥我国人民调解制度的作用（3）改革各种具体纠纷的解决机制A.劳动纠纷B.消费者纠纷C.医疗纠纷D.交通事故纠纷E.环境污染纠纷F.信访第一章民事诉讼与民事诉讼法概述136.2.4ADR的局限性其一，ADR着重考虑了纠纷解决的效率和成本，因此其程序相对比较简单，对程序权利的保障和救济也就相对弱一些。其二，ADR普遍强调调解以及和解，而调解及和解都强调当事人的处分，当事人的这种处分必然会模糊纠纷事实的真相，从而弱化当事人对客观事实的追求和坚持，影响人们在社会生活中对客观事实的尊重和坚守。其三，强化调解及和解，也自然影响对权利、义务规则的客观认识，影响权利的实现，影响人民对权利的尊重和坚持。其四，调解及和解作为ADR的基础是在假设当事人双方平等的基础上进行的，但实际上当事人双方在经济地位、社会地位等方面并不是平等的，因此调解及和解可能反而不如民事诉讼的司法裁判更有利于正义的实现。第一章民事诉讼与民事诉讼法概述14其五，ADR方式尽管具有纠纷解决柔软化、弹性化的优点，但ADR也软化了法律的规则（规范）意识和法律规则本身，无法像民事诉讼的司法裁判那样能够使法律的具体规定在具体案件的审理中加以具体体现，无法通过具体的案件激活法律的内含，也就无法起到指引人们社会行为的作用。7.民事诉讼的基本结构民事诉讼的基本结构广义的民事诉讼主要由以下程序构成：一审程序、二审程序、再审程序和执行程序。其中，再审程序是一种非常程序，只有少数案件才有可能适用这一程序。第一章民事诉讼与民事诉讼法概述168.民事诉讼与主要非纠纷解决制度的对接8.1民事诉讼与人民调解制度的对接人民调解制度是由专门的调解组织——人民调解委员会作为调停人在当事人的参加下对民事纠纷或轻微刑事纠纷调解解决的一种制度。《中华人民共和国人民调解法》8.2民事诉讼与仲裁制度的对接主要体现在如下方面：（1）当事人协议将特定的民事争议提交仲裁机关裁决而另一方向法院起诉的，法院不能受理，即仲裁协议排斥法院的民事审判权。（2）法院通过民事诉讼程序确认仲裁协议的效力。第一章民事诉讼与民事诉讼法概述（3）在仲裁裁决具有可撤销的法定理由时，仲裁当事人可以向法院申请撤销该仲裁裁决。（4）仲裁裁决作出后，如果义务人未按执行通知旅行仲裁裁决的，确立人可以向有管辖权的法院申请执行，其适用《民事诉讼法》的有关规定。（5）当权利人向法院申请执行后，在义务人认为具有法律规定的不予执行的事由时，可以向执行法院申请不予执行。第一章民事诉讼与民事诉讼法概述第一章民事诉讼与民事诉讼法概述188.3民事诉讼与劳动争议仲裁制度的对接（1）劳动者对该法第47条规定的劳动争议仲裁裁决不服的，可以自收到裁决书之日起15日内，向人民法院起诉。（2）用人单位有证据证明仲裁裁决有该法第49条规定情形之一的可以向劳动争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销裁决。（3）劳动争议仲裁中发生法律效力的调解书和裁决书，一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。第一章民事诉讼与民事诉讼法概述199.民事诉讼的目的民事诉讼制度的目的，是指人们在设计民事诉讼制度时，要求或期望该制度达到的目标。（1）权利保护说（2）私法秩序维持说（3）纠纷解决说（4）程序保障说第一章民事诉讼与民事诉讼法概述2010.民事诉讼的理念10.1充分尊重当事人的意愿10.2追求程序正义10.3追求发现真实10.4讲求诉讼效率第一章民事诉讼与民事诉讼法概述2111.特别程序广义的特别程序，是指那些根据特殊的法律关系而专门设定的，不同于一般民事诉讼程序的诉讼程序。狭义的特别程序专指《民事诉讼法》第十五章规定的特别程序。我国现行《民事诉讼法》中所规定的督促程序、公示催告程序、选民资格的程序以及宣告公民失踪、宣告公民死亡、认定公民行为能力、认定财产无主、确认仲裁协议无效等案件的审理程序都属于特别程序。12.附随程序所谓附随程序，是指不以确认权利、义务，解决纠纷为目的，而以保证或实现权利、义务为目的的程序。主要指财产保全程序和强制执行程序。第一章民事诉讼与民事诉讼法概述2213.民事诉讼的基本法律规范——民事诉讼法13.1民事诉讼法的含义民事诉讼法，是指国家制定或认可的，规范民事诉讼程序和民事诉讼法律关系主体之间权利、义务的法律规范的总和。1.狭义的民事诉讼法狭义的民事诉讼法仅指专门或集中规定民事诉讼程序和民事诉讼关系主体权利、义务的法律、法规，通常是指以“民事诉讼法”为名的法律或法典。第一章民事诉讼与民事诉讼法概述232.广义的民事诉讼法广义的民事诉讼法是指除了狭义民事诉讼法之外，存在于其他法律、法规和司法解释中的有关民事诉讼规范的总和。（1）法律、法规的相关规定（2）最高人民法院的司法解释（3）国务院以及国务院各部委发布的法律、法规解释性文件第一章民事诉讼与民事诉讼法概述2413.2民事诉讼法的性质13.2.1民事诉讼法的性质和重要作用民事诉讼法是专门规定民事诉讼程序以及诉讼主体、其他诉讼参与人诉讼权利、义务的规范体系，在法律门类中属于程序法。民事诉讼法与实体法同等重要，民事诉讼法作为程序法，不仅是为了保障实体权利、义务的实现，同时也是为了保障程序权利、义务的实现。13.2.2民事诉讼法在法律体系中的地位（1）具有“基本法”的地位。（2）属于部门法。13.3民事诉讼法的效力13.3.1民事诉讼法对人的效力13.3.2民事诉讼法的时间效力13.3.3民事诉讼法的空间效力民事争议的特点是：当事人之间争议的对象是关于民事实体权利、义务；当事人之间在实体法律关系上是平等的主体；当事人对自己的实体权利有自由处分的权利。民事诉讼是诉讼的一种基本类型，从广义上讲，在我国是指作为国家裁判机关的人民法院依照民事诉讼法规范审理和解决民事纠纷，以及实现民事权利、义务的程序。在狭义上讲，民事诉讼仅指人民法院审理和解决民事纠纷的程序，而不包括通过强制方式实现民事权利、义务的程序。民事诉讼的局限性表现在程序的刚性化、事实认定的形式化、成本相对较高、程序烦琐复杂等。本章重点归纳

通常认为替代性纠纷解决方式有广义说和狭义说两种。狭义说将替代性纠纷解决方式限定在“非诉讼、非仲裁的纠纷解决方式”范围内。广义说则不仅包括狭义的替代性纠纷解决方式，还包括仲裁及行政机关准司法纠纷解决程序。民事诉讼法的目的是多元的，既有程序保障的目的，也有解决纠纷以及发现真实、迅速审理的目的。民事诉讼的理念包括：充分尊重当事人的意愿、追求程序正义、追求发现真实、讲究诉讼效率等。民事诉讼法在含义上有广义和狭义之分。广义的是指除《民事诉讼法》之外的，存在于其他法律、法规和司法解释中有关民事诉讼规范的总和。本章重点归纳试述民事诉讼的特色与局限。民事诉讼与ADR机制在纠纷解决中是何种关系？民事诉讼的目的是什么？民事诉讼与人民调解制度如何进行对接？什么是广义的民事诉讼法？问题与应用第二章民事诉讼法的基本原则28学习指南重点在于把握基本原则的含义及与一般原则、基本制度之间的关系，理解民事诉讼平等原则、辩论原则、处分原则的内涵与价值;难点在于理解与领悟我国民事诉讼辩论原则与处分原则自身的特色和问题。第二章民事诉讼法的基本原则291.民事诉讼法基本原则概述1.1民事诉讼法基本原则的含义

（1）民事诉讼法基本原则是贯穿整个民事诉讼法的根本性原则。（2）民事诉讼法基本原则对民事诉讼的实施具有指导性。（3）民事诉讼法基本原则与具体制度和规范相比，具有不确定性和模糊性。（4）民事诉讼法基本原则是宪法原则在民事诉讼领域的具体落实。（5）民事诉讼法基本原则作为一种原则性规范，也是一种对诉讼主体的要求，不过它与民事诉讼的基本价值仍有所不同。第二章民事诉讼法的基本原则301.2民事诉讼法基本原则的功能（1）民事诉讼法基本原则指导诉讼主体正确地适用民事诉讼法的具体规定。（2）民事诉讼法基本原则有利于克服既定民事诉讼法的有限针对性。（3）为民事诉讼法的局部修改和调整提供了依据。1.3民事诉讼法基本原则的体系第二章民事诉讼法的基本原则312.诉讼当事人平等原则2.1含义（1）诉讼当事人平等主要是指当事人诉讼地位的平等。（2）当事人在诉讼中的诉讼攻击和防御是平等的。（3）具有不同国籍、无国籍的当事人在我国进行民事诉讼时，其诉讼地位与我国民事诉讼当事人相同。2.2依据（1）如此规定是为了裁判主体发现案件真实，作出公正裁决。（2）其是程序正义的具体体现。（3）其体现了宪法公民在法律面前人人平等的原则，是宪法原则在民事诉讼法域的具体化。（4）诉讼地位的平等也是当事人平等的民事实体法律地位在诉讼中的体现.（5）诉讼当事人平等原则是民事诉讼对抗式结构的必然要求.第二章民事诉讼法的基本原则323.辩论原则《民事诉讼法》第12条规定:“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。”该条文被认为是《民事诉讼法》对辩论原则的原则性规定,是辩论原则的法律依据。（1）辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。（2）当事人行使辩论权的范围包括案件的实体方面、如何适用法律和诉讼程序上争议的问题。（3）其形式包括口头和书面两种形式。（4）辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。（5）人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。

第二章民事诉讼法的基本原则33约束性辩论原则的基本含义是：（1）直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据。（2）当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判依据。（3）法院对案件证据的调查之限于当事人双方在辩论中提出来的证据。约束性辩论原则的合理性第二章民事诉讼法的基本原则34理解约束性辩论原则的要点：（1）按照辩论原则的基本要求，法院在作出判决时，应限于当事人在诉讼请求中主张的范围。（2）按照辩论原则的要求，法院只能按照当事人在诉讼中指明的诉讼标的进行裁判。（3）辩论原则要求法院裁判的依据来自当事人的主张，这其中包括当事人向法院提出的证据线索。（4）辩论原则虽然使法院处于相对被动的地位，但并不是说法院完全没有作为。法院应当主动引导当事人充分、适当地陈述自己的主张。第二章民事诉讼法的基本原则354.处分原则其基本含义：当事人是否起诉或终结诉讼，何时或就何种内容、范围对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。其具体体现：（1）诉讼只能因当事人行使起诉权而开始，因当事人自行的撤诉行为而结束。（2）诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其作出裁判。（3）当事人可以在诉讼中变更、撤回和追加诉讼请求。（4）原告可以放弃已经提出的诉讼请求;被告可以承认原告的诉讼请求;当事人双方可以在诉讼中就民事争议的解决达成和解或者调解协议。处分原则的重点在于对当事人诉讼权利自由支配的肯定和保障。第二章民事诉讼法的基本原则36处分原则与辩论原则的关系（1）两者都是对当事人和裁判主体在民事诉讼中基本作用的原则性规定。（2）两者都具有对法院权力予以限制的功能。（3）辩论原则中的辩论从广义上包含了当事人的主张和陈述，因此，可以说辩论原则在这个意义上包括了处分原则的部分内容。（4）处分原则强调了当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，而辩论原则没有从权利的行使角度来加以规范。

5.诚实信用原则2012年修正后的《民事诉讼法》第13条第1款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第2款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”5.1诚实信用原则的缘起与认识基础民事诉讼诚实信用原则直接源于民法中诚实信用原则的确立和适用。第二章民事诉讼法的基本原则

5.2诚实信用原则的意义诚实信用作为一种规制民事诉讼主体行为的原则，即使已经条文化，但在其适用方面依然面临着该原则应该在民事诉讼的哪些环节或事项上发挥作用，尤其是在将其作为一种补充性原则的情况下，如何弥补或矫正民事诉讼其他原则规制不足的问题，也就是如何落实诚实信用原则，不至于使该原则成为一种装饰或一种伦理性教示的问题。作为一般性规定，与作为体现诚实信用原则的具体规定不同，应当是涵盖整个民事诉讼法，而具体的制度规定仅仅是就特定诉讼行为的规制，这也是作为条文化的诚实信用原则的意义所在。第二章民事诉讼法的基本原则

5.3诚实信用原则的适用情形5.3.1当事人真实陈述的义务当事人真实陈述的义务略称为“真实义务”。5.3.2促进诉讼的义务当事人负有促进诉讼的义务，这是诚实信用原则的基本要求之一，这一义务要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审判。5.3.3禁止以欺骗方法形成不正当的诉讼状态按照诚实信用原则，当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得法规的不当使用或不适用。第二章民事诉讼法的基本原则

5.3.4禁反言民事诉讼上的禁反言，也称之为禁反言原则。5.3.5诉讼上权能的滥用虽然诉讼制度给予了当事人某些权能，但如果没有诚实信用地行使该权能，也就不能予以承认该权能行使的利益。5.3.6诉讼上权能的丧失因行为人长时期不行使诉讼上的特定权能，使得对方产生一种行为人大概不会行使该权能的期待，一旦达到如此阶段，行为人还可以行使权能的话，就将有损对方的期待，因此，为了维护这种期待，在此情形下权能的行使是不合法的，也就是所谓失权的原则。5.4我国的司法语境与诚实信用原则的适用第二章民事诉讼法的基本原则民事诉讼法基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼法和民事诉讼过程的根本性、指导性规则。诉讼当事人平等主要是指当事人诉讼地位的平等，以及当事人在诉讼中的诉讼攻击和防御的平等。我国民事诉讼法所规定的辩论原则实际上是一种非约束性或非实质性原则，可称为“非约束性辩论原则”，其含义不同于一般大陆法系国家民事诉讼法中的辩论原则。处分原则又称为处分权原则，是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则。其基本含义是：当事人是否起诉或终结诉讼，何时或就何种内容、范围（法院对当事人没有提出的请求事项不能裁判）对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于被动、消极的地位。本章重点归纳

5.诚实信用原则是2012年民事诉讼法修改中增加的一项原则，该原则的意义在于规范当事人和其他诉讼主体的诉讼行为，使之符合诚实信用的要求。这一原则相对于平等原则、辩论原则和处分原则而言，是一种补充性原则，具有矫正意义。本章重点归纳为什么说我国的辩论原则是一种“非约束性辩论原则”？处分原则与国家干预之间是何种关系？甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的?（2008年司考题）A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则

问题与应用

关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的?（2009年司考题）A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D.督促程序不适用辩论原则

问题与应用第三章民事审判的基本制度45学习指南重点在于把握合议、回避、公开审判、两审终审该四项基本制度的含义与内容，了解各项制度的含义与现存问题;难点在于理解与分析两审终审和三审终审等审级制度的利弊。第三章民事审判的基本制度461.民事审判基本制度概述（1）其主要规定了民事审判的基本方式和结构。（2）其与民事诉讼基本原则相比更加具体化，更具有操作性，是民事审判基本价值要求的制度化。（3）其侧重从审判主体的角度加以规范，而不是从当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利与义务的角度加以规范。第三章民事审判的基本制度472.合议制度2.1合议制度的概念合议制度，是指由3名以上的审判人员组成审判庭，以人民法院的名义，具体行使审判权，以民事案件进行审理并作出裁判的制度。合议制度作为一种基本制度，规定了人民法院审判案件的基本审判组织形式。其与独任制相对，后者是指一名审判员独立地对民事案件进行审理、裁判的制度。第三章民事审判的基本制度482.2合议庭的构成合议庭是根据合议制度由3名以上、人数为奇数的审判人员组成的审判组织。2.2.1第一审程序中的合议庭据《民事诉讼法》第39条规定，人民法院审理第一审民事案件时，可以由审判员和陪审员共同组成合议庭，也可以全部由审判员组成合议庭，但不能全部由陪审员组成合议庭。2.2.2第二审程序中的合议庭根据《民事诉讼法》第40条第1款规定，人民法院审理第二审民事案件，合议庭的成员必须全部是审判员，陪审员不能作为合议庭成员。合议庭的组成人数仍为奇数。。第三章民事审判的基本制度492.2.3再审程序中的合议庭根据《民事诉讼法》第40条第3款规定，审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。再审程序的合议庭在构成形式上与原审程序的并没有区别，原审程序的合议庭有陪审员参加的，再审时，陪审员仍然可以参加。再审程序合议庭的特点在于，再审的合议庭必须另行组成，即原来的审判人员不得再作为合议庭的成员，目的是保证再审的公正性。2.2.4合议庭的内部关系2.2.5合议庭与法院审判委员会的关系合议庭与审判委员会的基本关系是，审判委员会在审判业务上对合议庭实行指导和监督。具体对案件进行审判的组织是合议庭，审判委员会不直接参与案件的审判，也不对合议庭实行行政上的指导。审判委员会的存废之争第三章民事审判的基本制度503.回避制度3.1概念是指在民事诉讼中，审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员，在遇有法律规定的情形时，推出该案件诉讼程序的制度。其最典型地体现程序正义的特点。设立依据3.2应当回避的主体范围主体范围：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人。3.3回避事由（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;（2）与本案有利害关系;（3）与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正审理。第三章民事审判的基本制度513.4

回避的方式和程序方式：消极回避和积极回避程序：按照《民事诉讼法》的规定，院长担任合议庭审判长的，其是否回避由本院审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。除了案件的处理需要采取紧急措施外，回避申请提出之后、人民法院作出回避主体是否回避的决定之前，回避主体应当暂时退出案件的审理或停止参与案件的有关工作。根据《民事诉讼法》的规定，对申请回避的请求，人民法院应当在回避申请提出后3日内，以口头或书面方式作出决定。申请人对该决定不服，可以在接到决定时申请复议一次，但在复议期间，被申请回避的审判人员或其他有关人员可以不退出诉讼，继续参与案件的有关工作。第三章民事审判的基本制度524.公开审判制度4.1含义公开审判制度，是指人民法院在审理民事案件时，应当将其审判活动向社会公开。具体内容包括以下几个方面：(1)人民法院应当在案件开庭审理前公告当事人的姓名、案由和开庭审理的时间、地点；(2)在开庭审理期间，除了法律有规定的以外，公民可以旁听案件的审理；(3)允许新闻记者对案件进行采访报道；(4)人民法院对案件的判决应当公开宣告。第三章民事审判的基本制度534.2公开审判的意义4.3不公开审判的几种特殊情形（1）涉及国家秘密的案件。（2）涉及个人隐私的案件。（3）离婚案件和涉及商业秘密的案件。第三章民事审判的基本制度545.两审终审制5.1多重审级制度的利弊与审级的多元化多重审级制度，是指民事案件经两级或两级以上裁判机关审理、裁判而宣告终结的制度。优点：(1)通过多重审理，可以减少审判的错误，保障案件裁判的质量。(2)有利于上级裁判机关对下级裁判机关的监督，保障法律实施的统一性和完整性。缺陷：(1)增加裁判机关和当事人的诉讼负担，提高了诉讼成本。(2)由于多级审理和裁判，诉讼时间必然增加，不利于纠纷的迅速解决。第三章民事审判的基本制度555.2两审终审制两审终审制度，是指民事案件经过两级人民法院审理和裁判即告终结的制度。根据两审终审制度，当事人对第一审地方各级人民法院作出的裁判不服的，可以在法律规定的有效期间内，向上一级人民法院提起上诉，经过上一级人民法院审理、裁判后，对该案件的审理宣告终结，裁判发生法律效力，当事人仍不服，也不能再提起上诉。最高人民法院是我国的最高司法裁判机关，因此，由最高人民法院受理的第一审民事案件实际上只能是一审终审。应当注意的是，并非所有案件的审理都适用两审终审的原则，根据《民事诉讼法》第161条的规定，适用特别程序审理的案件实行一审终审。合议制度，是指由3名以上的审判人员组成审判庭，以人民法院的名义，具体行使民事审判权，对民事案件进行审理并作出裁判的制度，也称为合议制。民事诉讼中的回避制度，是指在民事诉讼中，审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员，在遇有法律规定的情形时，退出该案诉讼程序的制度。公开审判制度，是指人民法院在审理民事案件时，应当将其审判活动向社会公开。不公开审理的案件包括涉及国家秘密的案件、涉及个人隐私的案件、离婚案件和涉及商业秘密的案件等。两审终审制度，是指民事案件经过两级人民法院审理和裁判即告终结的制度。应当注意的是，我国民事诉讼中，并非所有案件的审理都适用两审终审的原则。本章重点归纳1.试述民事诉讼中回避的法定情形及其存在的问题。2.试比较两审终审与三审终审两种审级制度的不同及其意义3.根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定,下列关于审判组织的哪一表述是错误的?(2006年司考题)A.第二审程序中只能由审判员组成合议庭B.二审法院裁定发回重审的案件,原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭C.法院适用特别程序,只能采用独任制D.独任制只适用于基层法院及其派出法庭问题与应用4.关于民事诉讼中的公开审判制度,下列哪一选项是错误的?(2007年司考题)A.公开审判制度是指法院审理民事案件,除法律规定的情况外,审判过程及结果应当向群众、社会公开B.公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度C.涉及国家秘密的案件,属于法定不公开审理的案件D.离婚案件,属于当事人申请不公开审理,法院决定可以不公开审理的案件问题与应用第四章法院在民事诉讼中的职权59学习指南重点在于把握法院的调查取证权与释明权，理清法院的释明权与辩论原则之间的关系，了解法院的程序控制权、程序事项裁决权、事实认定权以及实体争议的裁判权；难点在于理解和分析法院依职权独立调查取证存在的问题。第四章法院在民事诉讼中的职权601.概述审理权程序控制权询问权——询问证人、询问当事人调查权——取证权证据审查权释明权事实认定权裁判权程序事项裁判权实体事项裁判权第四章法院在民事诉讼中的职权612.程序控制权所谓程序控制权，是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进行的方式和节奏的决定权。2.1诉讼启动控制权对于民事诉讼程序启动的控制有两种理解：一种理解是纯程序性，这种控制实质上只是一种形式上的控制，在实务中不过是对诉状的审查;另一种是实质上的控制，要求民事诉讼程序的启动必须符合若干实质性条件。从民事诉讼的处分原则出发，法院对程序启动的控制应当是形式上的而非实质上的，提供司法服务的法院应当尽量给予当事人启动程序的便利，而不是设置障碍。2.2促使程序高效率进行的职权第四章法院在民事诉讼中的职权623.程序事项裁决权程序事项裁决权，主要是指法院对民事诉讼实体争议以外的程序问题予以裁判的权力。程序事项裁决权主要包括两个内容：对实体判决要件审理事项的裁决和对其他程序事项的裁决。3.1实体判决要件审理事项的裁决理论上，受诉法院要能对当事人争议的实体问题作出裁判，必须具有能够作出裁判的要件，这些要件称为“实体判决要件”或“诉讼要件”。实体判决要件一般包括以下内容：（1）当事人实际存在；（2）具有当事人能力；（3）当事人适格（正当当事人）；（4）当事人实施起诉行为；（5）实施了有效送达；（6）不属于二重诉讼；（7）具有诉的利益；（8）属于法院裁判权范围；（9）属于审理本案的法院管辖等。“复式审理结构”第四章法院在民事诉讼中的职权633.2其他程序事项的裁决其他程序事项的裁决，是指人民法院对于民事诉讼程序（广义的民事诉讼程序）中发生的程序事项的裁决，主要涉及主诉讼程序以及子程序变动和启动的事项，例如诉讼程序是否应当启动，诉讼程序的中止、终结，执行程序的中止、终结等程序事项。种类：有的裁决是对某种事实状态的认定，有的则是对程序异议的裁决。程序异议裁决的直接目的是实现程序公正：一方面，通过对当事人异议的审查，有利于发现审理行为是否合法，保障审理行为的合法性；另一方面，有助于吸收当事人的不满，使当事人更容易接受诉讼结果。第四章法院在民事诉讼中的职权644.调查取证权含义调查取证权包含两种不同的含义：一种是法院可以按照自己的意志（判断），主动调查和收集证据；另一种是法院只能根据当事人的申请，按照当事人的申请调查、收集证据。在我国民事诉讼中法院的调查取证权包含了这两方面的含义。法院主动依职权调查取证的两种情形：一是属于法院程序控制的事项，一是涉及实体权利、义务争议的事项。第四章法院在民事诉讼中的职权65我国法院依职权调查取证的体制背景与立法状况

1991年《民事诉讼法》对依职权调查取证规定的修改

2001年12月最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》),这一规定受民事诉讼体制转型意识的影响,在职权干预方面有所弱化,突出体现在通过解释进一步限制了法院依职权调查收集证据。2015年《民诉法司法解释》吸收和完善了《证据规定》的相关内容，第96条将法院依职权调查收集证据的范围具体限定为：(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(2)涉及身份关系的;(3)涉及《民事诉讼法》第55条规定诉讼的;(4)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。原有的两项条文扩展为五项，但实质内容仍然没有根本的变化。第四章法院在民事诉讼中的职权

从照顾国家利益、社会公共利益和他人合法权益来看,这种职权干预似乎是言之成理的,但实际上缺乏合理性:

其一,不利于保持裁判者的中立性其二,不能保证证据的真实性其三，启动理由不充分其四，关于“有损国家利益”其五，关于“有损社会公共利益”其六，关于“有损他人的合法权益”第四章法院在民事诉讼中的职权675.释明权5.1释明权的基本含义所谓“释明”（Aufkaung），原意是指使不明确的事项明确。外国法中释明的含义不仅包括使不明确的事项明确，还包括：（1）当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分。（2）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作出适当的声明和陈述。（3）促使当事人提出证据。简而言之，释明权是为法院享有的、具有上述三项内容的职权，在国外民事诉讼理论中被认为属于法院诉讼指挥权中的一种。释明权的地位两大法系对于释明权的不同态度第四章法院在民事诉讼中的职权685.2释明权的范围（1）当事人的声明不明确的，应予释明。（2）对当事人的不当声明，应通过法院的释明加以消除。（3）当事人诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充。（4）通过释明，使当事人提出新的诉讼资料。5.3释明权与辩论原则的关系本质论手段论其他观点5.4我国民事诉讼中释明权的运用与当事人举证1.关于当事人举证的释明（《证据规定》第3条第1款）2.关于诉讼请求变更的释明（《证据规定》第35条）第四章法院在民事诉讼中的职权5.5

释明权的发展和应用就新出台的《民诉法司法解释》而言，主要体现在以下几点：（1）《民诉法司法解释》第268条增加规定了法院在简易程序中积极行使释明权，以补充没有诉讼代理人时当事人诉讼能力的不足，防止简化后的程序和举措加剧当事人能力上的失衡。（2）《民诉法司法解释》第198条规定，诉讼标的物是房屋、土地、林木、车辆、船舶、文物等特定物或者知识产权，起诉时价值难以确定的，人民法院应当向原告释明主张过高或者过低的诉讼风险，以原告主张的价值确定诉讼标的金额。（3）《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，人民法院认为原告提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的,可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。（4）《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第2条第3款规定，对不符合法律规定的起诉、自诉，人民法院应当予以释明。第四章法院在民事诉讼中的职权706.事实认定权事实认定权民事诉讼的一个最基本的特点是：一方当事人提出诉讼请求，并对该诉讼请求所依据的事实加以证明；对方当事人则对诉讼请求进行反驳，并对反驳主张加以证明；法院在此基础上认定事实，并根据事实适用法律、作出裁判。7.实体争议的裁判权法院对实体权利、义务的职权是法院民事诉讼职权中最重要的一项权力。实体争议裁决权的实质问题是法院如何适用实体法的问题。法院最基本的职权是对案件和当事人权利、义务的裁判权，此外还有对诉讼的控制权，其中包括对程序事项的裁决权。所谓程序控制权，是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。程序事项裁决权，主要是指法院对民事诉讼实体争议以外的程序问题予以裁判的权力。程序事项裁决权主要包括两个内容：对实体判决要件审理事项的裁决和对其他程序事项的裁决。法院的调查取证权包含两种不同的含义：一种是法院可以按照自己的意志（判断），主动调查和收集证据；另一种是法院只能根据当事人的申请，按照当事人的申请调查、收集证据。本章重点归纳外国法中释明的含义不仅包括使不明确的事项应该加以明确，还包括：（1）当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分。（2）当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述。（3）促使当事人提出证据。在大陆法系国家，释明权与辩论原则的关系大体上有两种：本质论与手段论。法院对当事人主张事实的认定和在此基础上对实体权利、义务争议的裁判是法院最基本的职权。法院对实体权利、义务裁决的职权是法院民事诉讼职权中最重要的一项权力。本章重点归纳实体判决要件一般包括哪些内容？法院是否应当享有依据职权主动调查、收集证据的的权力？简述一般在哪些情况下法官应当行使释明权。释明权与辩论原则是何种关系？问题与应用第五章民事裁判的范围74学习指

南重点在于把握民事裁判权范围的界定以及标准，了解我国对于民事裁判权范围的政策调整；难点在于掌握如何判断一项争议属于民事争议还是行政争议，抑或内部争议。第五章民事裁判的范围751.概述法院裁判权行使的范围，在以往的教科书中通常称为“法院主管”，实质是法院可以通过裁判解决纠纷的范围。审判权与裁判权之概念辨析判断该争议是否属于民事争议，即通常所说的是否属于民事案件，就是民事裁判或民事诉讼所面临的首要问题。第五章民事裁判的范围762.民事裁判权范围界定的标准[案例]2004年5月9日晚，成都某高校两名大学生刘某和罗某在教室里拥抱、接吻，被学校的监控设备录了下来。5月20日，学校以《大学生违纪处分规定》第13条第3款“发生非法性行为者，给予开除学籍处分”之规定为由，勒令两人退学，两人该学期的期末考试资格也被取消。2004年8月17日，该两名学生将学校告上法庭。2004年9月16日，该两名学生向法院递交了“暂停执行勒令退学处分”的申请。2004年10月21日，成都市武侯区人民法院下达了“中止执行勒令退学处分”的裁定书。两名学生搬回学校，一边上课，一边等待法院的审理结果。2004年12月6日，法院开庭审理。2005年1月5日，法院送达驳回原告起诉的裁定书，诉讼费200元由原告承担。问题：对于学校的处罚决定是否可以提起诉讼？提起民事诉讼还是行政诉讼？第五章民事裁判的范围77《民事诉讼法》第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”按照这一规定，财产关系和人身关系的争议都属于法院适用民事诉讼程序，依照民事诉讼法审理和裁判的对象。在理论上，判断是否属于民事裁判的对象，主要是看该争议是否属于民法、劳动法调整的范围，以及是否属于法律特别规定适用民事诉讼程序加以裁决的案件。在裁判权范围的判断方面，是否属于平等主体之间的民事法律关系，是一个十分重要的标准。根据我国劳动法的规定，劳动争议也属于民事裁判权行使的范围，法律规定适用一般民事诉讼程序进行审理和裁判。第五章民事裁判的范围783.民事裁判权范围的政策调整民事裁判权范围变化的决定因素民事裁判权范围的变化主要取决于以下因素：（1）实体法律的规定。（2）审判机关的审判政策的影响。在我国，由于法律越来越多，而且规定具有可诉性的法律也越来越多，因此裁判范围的扩大就变为一种必然趋势。我国裁判权范围的政策调整主要是通过最高人民法院的司法解释来实现的。典型例子：2001年9月21日最高人民法院发布了关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知。但2002年1月15日最高人民法院又发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，改变了前一个通知中关于暂不受理涉证券民事赔偿案件的政策限制。第五章民事裁判的范围794.民事争议与行政争议的界定在理论上讲，该争议涉及的是民事权利、义务的，就是民事争议；该争议涉及的是行政法律关系的，就是行政争议。在识别是否属于行政争议时，主要判断该争议是否涉及行政机关行政行为的合法性，如果涉及行政行为的合法性，就只能是行政争议。另一种区分方法，是从法律关系的公、私法性质来加以判断。当主体之间存在不同性质的争议，即所谓“复合型争议”时，需要正确识别哪一种争议是另一种争议发生的前提。第五章民事裁判的范围805.民事争议与内部争议的界定识别的关键在于该争议是否是涉及民事权利、义务的争议，而不是单纯地看主体双方一方是否是机构、组织而另一方是否是被管理者。判断该争议是否属于民事争议，即通常所说的是否属于民事案件，是民事裁判或民事诉讼所面临的首要问题。在裁判权范围的判断方面，是否属于平等主体之间的民事法律关系，是一个十分重要的标准。民事裁判权范围的变化主要取决于实体法律的规定以及审判机关的审判政策。民事争议和行政争议的区别一是涉及的权利、义务争议不同，二是法律关系的公、私法性质不同，此外，还需要正确识别哪一种争议是另一种争议发生的前提。识别是民事争议还是行政机关、法人和其他组织的内部争议，关键在于该争议是否是涉及民事权利、义务的争议，而不是单纯地看主体双方一方是否是机构、组织而另一方是否是被管理者。本章重点归纳论述法院受案范围时，审判权与裁判权哪一概念更为确切？为什么？民事裁判权范围的变化主要取决于哪些因素？结合本章第二节的案例，分析如何识别某一争议是民事争议还是行政争议。问题与应用第六章管辖学习指南重点在于把握级别管辖与地域管辖的基本制度，尤其是中级人民法院的受案范围以及特殊地域管辖中合同纠纷与侵权纠纷的管辖法院，把握专属管辖的案件范围，把握协议管辖的条件，了解共同管辖与选择管辖规则，了解三类裁定管辖的情形与条件，了解管辖权异议制度；难点在于确定合同纠纷案件的管辖法院，理清各类管辖的划分标准与相互关系。第六章管辖841.概述1.1管辖的概念和意义1.1.1概念民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。“横向划分”与“纵向划分”在不同级别的人民法院之间划分受理第一审民事案件的分工和权限，就是级别管辖，是分工和权限上的“纵向划分”。在同级人民法院之间，根据不同的区域范围划分同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，就是地域管辖，是分工和权限上的“横向划分”。第六章管辖851.1.2意义（1）审判权是一项通过法院来行使的国家权力，而管辖权是审判权中的一项重要内容。通过科学、合理地确定管辖，可以充分体现国家主权。（2）通过对管辖的规定，可以明确各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，避免因为管辖不明出现推诿或者争抢案件的情况。（3）通过对管辖的规定，可以使当事人明确案件的受理法院，方便当事人通过诉讼解决民事纠纷，维护其合法权益。1.2确定管辖的因素（1）便于当事人进行诉讼。（2）便于案件的审理和执行。（3）均衡各级人民法院案件的负担。（4）有利于维护国家主权。第六章管辖861.3管辖恒定概念：也称“管辖固定”，在某些情况下，以起诉为标准时点确定管辖后，即使诉讼中管辖根据发生变化，也不影响已经确定的管辖。注意事项：（1）在诉讼过程中，不因为确定地域管辖的根据发生变动而改变案件的管辖法院。——

“地域管辖恒定”（2）有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区划或者行政区域的变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。（3）反诉的管辖虽是以本诉的管辖为根据确定，但本诉撤回，并不影响本诉法院对反诉的管辖。（4）在诉讼中已经确定的管辖不因为诉讼标的数额的变化而变化。——“级别管辖恒定”（5）诉讼请求变更是否会导致管辖的变更。第六章管辖871.4管辖的种类1.4.1管辖在法律上的分类级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖1.4.2管辖在理论上的分类（1）法定管辖和裁定管辖（2）专属管辖和协议管辖（3）共同管辖和合并管辖第六章管辖882.级别管辖2.1级别管辖的含义级别管辖，是指按照一定的标准，划分各级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。2.2级别管辖的确定标准（1）案件的性质。（2）案件的繁简程度。（3）案件的影响范围。第六章管辖892.3级别管辖的内容2.3.1基层人民法院管辖的第一审民事案件2.3.2中级人民法院管辖的第一审民事案件（1）重大涉外案件。（2）在本辖区有重大影响的案件。（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。2.3.3高级人民法院管辖的第一审民事案件本辖区有重大影响的第一审民事案件。2.3.4最高人民法院管辖的第一审民事案件其一，在全国有重大影响的案件；其二，认为应当由该院审理的案件。第六章管辖903.地域管辖3.1地域管辖概述3.1.1地域管辖的概念是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，它是按照法院辖区和民事案件的隶属关系来划分的管辖。在内容上包括一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖、合并管辖和选择管辖。3.1.2确定地域管辖的标准（1）只以当事人所在地与法院辖区之间的联系作为标准。（2）综合地以当事人所在地、案件诉讼标的、诉讼标的物、法律事实与法院辖区之间的联系作为标准。其中，按照第一个标准确定的管辖，就是一般地域管辖；按照第二个标准确定的管辖，就是特殊地域管辖。第六章管辖 913.2一般地域管辖一般地域管辖，是指以当事人所在地为根据确定的管辖。3.2.1原则规定——被告所在地人民法院管辖(1)被告为公民的,由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。为方便当事人和法院判断司法实践中经常出现的几种“原告就被告”情形,《民诉法司法解释》又作了几点补充规定:A.双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施1年以上的,由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。B.双方均被注销户籍的,由被告居住地的人民法院管辖。C.夫妻双方离开住所地超过1年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。(2)被告为法人或者其他组织的,由被告住所地人民法院管辖。3.2.2例外规定——原告所在地人民法院管辖《民事诉讼法》规定的例外情形有四种:(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。(3)对被劳动教养的人提起的诉讼。(4)对被监禁的人提起的诉讼。《民诉法司法解释》规定的例外情形则有三种:(1)被告一方被注销户籍的,由原告所在地人民法院管辖。(2)追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。(3)夫妻一方离开住所地超过1年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖。第六章管辖 3.2.3对涉外离婚案件管辖的特别规定针对涉外离婚案件管辖方面的特别问题,《民诉法司法解释》作了如下规定:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。(3)中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。（5）已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。第六章管辖 第六章管辖943.3特殊地域管辖特殊地域管辖是指将当事人所在地、诉讼标的、诉讼标的物和法律事实等因素作为管辖根据的管辖制度。3.3.1一般合同纠纷3.3.2保险合同纠纷3.3.3票据纠纷诉讼3.3.4公司诉讼3.3.5

运输合同纠纷3.3.6

侵权行为诉讼3.3.7

交通事故损害赔偿纠纷3.3.8

海损事故损害赔偿纠纷3.3.9

海难救助费用纠纷3.3.10

共同海损承担纠纷第六章管辖954.专属管辖专属管辖是指法律明确规定特定类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院均无权管辖，当事人也不得通过协议变更管辖法院的制度。《民事诉讼法》第33条，属于专属管辖的案件有以下三类：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第六章管辖96《海事诉讼特别程序法》第7条，属于专属管辖的案件有以下三类：（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖。（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。（3）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。第六章管辖5.专门管辖专门管辖是指法律明确规定某些特定类型的案件只能由专门的法院管辖。专门管辖目前还不是一个法律概念，不同于专属管辖，虽然两者在具体内容存在交叉。根据现行《民事诉讼法》以及相关法律属于专门管辖的案件有以下两类：一是海事案件，二是知识产权案件。专门管辖不涉及特别法院系统，例如军事法院。第六章管辖986.共同管辖和选择管辖共同管辖是指根据法律规定，两个以上法院对同一案件都有管辖权。选择管辖是指在两个以上法院对同一案件都有管辖权的情况下，当事人可以从中选择一个法院起诉。适用共同管辖与选择管辖时应注意的几点：（1）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。（2）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案。第六章管辖99（3）两个以上人民法院对同一案件都有管辖权并已分别立案的，后立案的人民法院得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的人民法院。对为争管辖权而将立案日期提前的，该院或者其上级人民法院应当予以纠正。（4）当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。第六章管辖1007.协议管辖协议管辖，又称为合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生前后，以书面协议的方式约定管辖法院。协议管辖体现了对当事人处分权的尊重。协议管辖的条件：（1）协议管辖的案件，国内协议管辖扩大到其他财产权益纠纷，与涉外协议管辖保持一致。（2）不得违反关于级别管辖和专属管辖的规定。（3）只能对第一审民事案件管辖法院进行约定。（4）只能在法律规定的法院范围内进行选择。（5）通过协议所约定的法院必须要确定、单一。（6）必须采取法律规定的形式。《民诉法司法解释》进一步作出下列规定：（1）根据管辖协议,起诉时能够确定管辖法院的,从其约定;不能确定的,依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,原告可以向其中一个人民法院起诉。《民诉法司法解释》的规定改变了以往协议约定的法院必须单一的硬性要求，符合当事人在司法实务中的谈判需要，方便法院根据协议具体情形灵活判断管辖权，同时也充分体现了尊重意思自治、协议自由的契约法精神。（2）经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意的,消费者有权主张管辖协议无效。消费协议的格式管辖条款排除了合同相对方选择管辖法院的权利，不利于消费者利用诉讼保护自身的合法权益，因此诉讼管辖协议比照合同法格式条款的相关规定加强对消费者管辖利益的保护力度。第六章管辖（2）管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖,协议签订后当事人住所地变更的,由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖,但当事人另有约定的除外。这说明协议管辖制度也一般地贯彻了管辖恒定原则。（4）合同转让的,合同的管辖协议对合同受让人有效,但转让时受让人不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。管辖协议作为合同的组成部分或者合同附属的争议解决协议，也适用合同相对性原则的规定，但是不能因此损害合同受让人的选择权利。（5）因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生的财产争议也适用协议管辖制度。此属于因人身关系而引发的财产权益争议，没有超出民事诉讼法规定的纠纷范围。第六章管辖8.应诉管辖应诉管辖，也称为默示管辖或拟制合意管辖，是指原告起诉后，被告没有提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受理案件的法院具有管辖权的一种管辖制度。应诉管辖的规定主要基于两个方面的因素：其一，从尊重当事人的意愿角度考虑。其二，从诉讼效率的角度考虑，如果不规定应诉管辖的合法性，则可能发生在法院已经进行实质审理后，当事人又对管辖提出异议，虽然当事人在管辖异议期间后提出的异议不发生效力，但不利于吸收当事人的不满情绪。第六章管辖第六章管辖1049.裁定管辖裁定管辖是指法律虽然有规定，但需要法院根据具体情况，通过裁定来确定的管辖。根据《民事诉讼法》的规定，裁定管辖主要有三种情况：移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。9.1移送管辖移送管辖是指人民法院在受理案件以后，发现自己对案件并没有管辖权，从而通过裁定的方式将该案件移送给有管辖权的人民法院。第六章管辖105移送管辖的条件：（1）受移送案件已经由移送法院受理。（2）移送法院对该案件没有管辖权。（3）受移送法院对案件有管辖权。不得移送管辖的情形：（1）受移送的人民法院即使认为受移送的案件不属于本院管辖，也不得将案件再移送给其他法院或者退回给移送法院，而只能报请上级人民法院指定管辖。（2）根据管辖恒定原则，有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。（3）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。第六章管辖1069.2指定管辖指定管辖，是指上级法院以裁定的方式，指定其辖区内的下级法院对某一民事案件行使管辖权。指定管辖的情形：（1）受移送的人民法院认为自己对受移送的案件没有管辖权。（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权。（3）人民法院之间因管辖权发生争议，无法通过协商解决。第六章管辖1079.3管辖权的转移管辖权的转移，是指经上级人民法院决定或者同意，将某个具体案件的管辖权转移给下级人民法院，或者由下级人民法院报请上级人民法院同意，将某个具体案件的管辖权转移给上级人民法院。9.3.1管辖权的向上转移9.3.2管辖权的向下转移根据《民诉法司法解释》第42条规定，人民法院可以将下列第一审民事案件在开庭前交下级人民法院审理:（1）破产程序中有关债务人的诉讼案件;（2）当事人人数众多且不方便诉讼的案件;（3）最高人民法院确定的其他类型案件。管辖权转移与移送管辖的区别（1）性质不同。（2）作用不同。（3）程序不同。第六章管辖10810.管辖权异议10.1管辖权异议的含义所谓管辖权异议，是指在民事诉讼中，本诉被告对受诉法院对本案的管辖权提出的质疑。管辖权异议作为一项制度，则是指被告提出异议，法院予以审查处理的程序规范。

10.2管辖权异议提起的条件10.2.1管辖权异议的主体只能是本诉被告10.2.2管辖权异议的客体应当是受诉法院对本案一审的管辖权。10.2.3管辖权异议的时间提交答辩状期间届满前，即被告收到起诉状副本之日起15日内。第六章管辖1099.3对管辖权异议处理的程序当事人对受诉法院的管辖权提出异议之后，受诉法院应当对异议进行审查，审查后，认为异议成立的，裁定将该案件移送给有管辖权的法院；如果认为该案件为共同管辖，应当征求原告的意见，移送给共同管辖法院中的哪一个法院；如果认为异议不成立的，裁定驳回异议。提出异议的当事人对此裁定不服的，可以在10日内向上一级法院提起上诉。上诉法院审查后认为上诉成立的，裁定撤销一审裁定、将案件移送给有管辖权的法院，如果上诉不能成立的、裁定驳回上诉、维持原裁定。1.民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。2.级别管辖，是指按照一定的标准，划分各级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。划分的标准主要是案件的性质、繁简程度、影响范围以及争议标的额等。3.地域管辖又称为区域管辖或者土地管辖，是指同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，它是按照法院辖区和民事案件的隶属关系来划分的管辖。4.专属管辖是指法律明确规定特定类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院均无权管辖，当事人也不得通过协议变更的管辖制度。本章重点归纳

5.共同管辖是指根据法律规定，两个以上法院对同一案件都有管辖权。选择管辖是指在两个以上法院对同一案件都有管辖权的情况下，当事人可以从中选择一个法院起诉。6.协议管辖，又称为合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生前后，以书面协议的方式约定管辖法院。7.应诉管辖，也称为默示管辖或拟制合意管辖，是指原告起诉后，被告没有提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受理案件的法院具有管辖权的一种管辖制度。8.裁定管辖是指法律虽然有规定，但需要法院根据具体情况，通过裁定来确定的管辖。主要有三种情况：移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。本章重点归纳

9.所谓管辖权异议，是指在民事诉讼中，本诉被告对受诉法院对本案的管辖权提出的质疑。管辖权异议作为一项制度，则是指被告提出异议，法院予以审查、处理的程序规范。本章重点归纳1.我国级别管辖确立的标准存在哪些问题？2.我国现行法中规定的一般地域管辖与特殊地域管辖之间是何种关系？3.某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告的管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？（）（2010年司考题）A.将案件退回甲市A区法院B.将案件移送同级第三方法院管辖C.报请乙市中级法院指定管辖D.与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖问题与应用

4.某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前，邻省的某音像公司制作了盗版光盘。制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定音像公司停止生产光盘。音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘。对于本案，何种确定管辖的方式是正确的？（）（2004年司考题）A.以被告所在地确定管辖法院B.以该光盘销售地确定管辖法院C.以光盘生产地确定管辖法院D.以原告所在地确定管辖问题与应用

5.甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的？（）（2006年司考题）A.甲县和丙县法院有管辖权B.只有丁县法院有管辖权C.乙县和丁县法院有管辖权D.丙县和丁县法院有管辖权6.关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？（）（2007年司考题）A.当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议B.通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议C.管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回D.对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理问题与应用第七章当事人学习指南重点在于把握实质上的当事人与形式上的当事人的区别,把握民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力的异同,了解当事人的基本权利、义务,了解民事诉讼法关于民事公益诉讼制度的规定,以及如何理解公益诉讼的原告资格;难点在于理解和判断当事人适格,并确定具体案件的正当当事人。第七章当事人1171.当事人的概念民事诉讼中的当事人，是指因民事权利、义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。狭义的当事人与广义的当事人前者仅指原告和被告，后者还包括第三人形式上的当事人与实质上的当事人没有形式上的当事人概念，便无法确定管辖法院，因为管辖的根据与当事人的确定有直接关系。当事人的称谓应诉讼程序和阶段的不同而有所不同第七章当事人1182.诉讼权利能力和诉讼行为能力2.1诉讼权利能力诉讼权利能力，也称为当事人诉讼权利能力或者当事人能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。诉讼权利能力与民事权利能力的关系2.2诉讼行为能力诉讼行为能力，又称为诉讼能力，是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。诉讼行为能力与民事行为能力的关系概念辨析：诉讼权利能力——成为当事人的资格，无此能力，不能成为当事人。诉讼行为能力——亲自进行诉讼的能力，无此能力，须有法定代理人代为诉讼。第七章当事人1193.当事人的诉讼权利和诉讼义务当事人的诉讼权利当事人应享有的诉讼权利主要包括：（1）起诉的权利、反驳的权利和提起反诉的权利；（2）委托诉讼代理人的权利；（3）申请回避的权利；（4）收集和提供证据的权利；（5）进行陈述、质证和辩论的权利；（6）选择调解的权利；（7）自行和解的权利；（8）申请财产保全和先予执行的权利；（9）申请顺延诉讼期间的权利；（10）提起上诉的权利；（11）申请再审的权利；（12）申请执行的权利；（13）查阅、复制本案有关材料的权利。当事人的诉讼义务当事人应履行的诉讼义务主要包括：（1）依法行使诉讼权利的义务；（2）遵守诉讼秩序的义务；（3）履行生效法律文书的义务。第七章当事人1204.当事人适格[案例]原告A等向法院起诉，要求某制药厂承担因提供不合格药品致使其受到损害的民事赔偿责任。但该制药厂认为自己并没有向该医院提供不合格的药品，因此不能作为被告。法院在立案审查中认为产品责任纠纷案件的被告应当是产品生产者或销售者，而原告起诉所递交的证据无法证明该制药厂系该问题药品的制造者或销售者，因此不能将其作为被告，故而驳回原告的起诉。第七章当事人1214.1当事人适格的含义当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。概念辨析：正当当事人与诉讼权利能力诉讼权利能力与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。而当事人适格是针对具体的诉讼而言的。概念辨析：当事人适格与纯粹形式上的当事人形式上的当事人仅以原告主观上的主张为准。而当事人适格则是