网络带货主播的民事法律责任初探

网络带货主播的民事法律责任初探[摘要]：直播带货作为“互联网+”技术的一种新型副产品，在取得快速发展的同时，由于相关法律监管的缺失导致各类买卖纠纷频频发生。因此如何凭借现有的法律规范对直播中各类主体进行有效约束，特别是如何合理划分各类主体的民事责任，使得消费者的权益能够依法得到保障进而促进直播带货的健康发展是当下迫切需要研究的法律问题。关键词：带货主播；民事关系；法律责任提出问题随着直播技术的普及和发展，以淘宝、抖音等为主的互联网平台在传统的被动型互联网销售模式的基础上通过由特定主播以直播的方式主动推荐商品的形式引发了人人做主播的直播带货新风潮。这种新型的营销模式快速崛起，在产生巨大红利的同时由于我国相关的法律不健全而导致的交易纠纷也频频爆出。特别是近期屡屡刷屏的知名带货主播涉嫌虚假宣传、售价卖假的行为更是充分暴露了中国现阶段的法规缺失。网络直播时代销售模式与网络平台销售的区别在于带货主播加入到传统的买卖双方关系之中，由于法律监管的缺失和网络直播带货中涉及到的相关主体之多等问题导致各个主体之间的法律责任不明确，特别是直播带货主播的法律定性和赔偿责任的界定在我国现有法律中并未做出规定。带货主播作为消费者与商家的“牵线人”，在直播中出售商品时，如果出现严重事故，依法承担相应的责任是合法合理的。中国广告协会在2020年6月发布的《网络直播营销行为规范》以及市场监督管理总局在2020年11月5日公布实施的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》虽然在一定程度上填补了相关方面的法律空白，但是由于上述两种法律文件只规定了相关责任者的注意义务，特别是针对带货主播的相关问题的法律规定完全处于一种模糊的状态。这一法律漏洞使得带货主播在依靠牺牲消费者利益来获取巨大经济利益的同时仅仅只需要承担售假卖假的道德责任，获利和风险的巨大反差使得带货主播售价卖假的行为愈演愈烈。这种游走在法律边缘的失控行为能否在现有的法律法规中得到规制，带货主播的法律定性和民事赔偿责任又该如何界定是本文重点研究的问题。网络带货直播的法律关系分析传统的被动型的网络销售中只存在销售者（即生产者）、消费者和广告者三种法律角色，我国的相关法律对于销售者和赔偿者和广告者的法律责任也都作出了明确规定。而网络直播带货的销售模式的复杂之处在于带货主播的存在使得原本简单的双方买卖关系演变为多方，因此要依靠现有的法律法规来解决直播带货主播的相关法律问题必须要梳理网络直播中的销售关系，进而才能界定带货主播的法律性质是否能够等同于现有法律中的规定的任何一方法律角色，合理划分赔偿责任。直播带货有一个完整的链条，这里面的角色有：商家、电商公司、直播机构、资源整合者。商家就是所谓的销售者，通过委托自己的店员、专业的直播机构或者直接委托拥有较大粉丝群的网红主播、明星来进行商品推广宣传，主播以佣金返现的方式实现粉丝经济的变现。带货直播常见的销售模式一是以行政单位的领导为主的不收取服务费进行公益直播带货销售，二是在直播中进行在线推销设计文案，拍摄推销商品的视频发到个人注册的网络平台上。具体关系图示如下：带货主播雇佣/委托、行纪关系商家（销售者）雇佣关系买卖关系委托、行纪关系直播机构消费者第一种情况，即所谓的公益直播，主播与商家之间构成无偿委托的合同关系，主播只是将自己使用产品的客观体验和评价对外发布，主播与产品厂商之间不产生利益关系，属于单纯的消费体验，因此只要是没有明显恶意宣传网红对产品质量不承担责任。针对第二种有偿委托的合同关系，商家属于买卖合同关系中的消费者无疑，但在直播活动中消费者购买商品的动机是基于对带货主播的信赖，基于信赖利益的保护，在消费者未能预见到商家的情况下，商家和主播或者主播机构之间的法律关系应适用于行纪合同关系还是委托代理关系，进而影响到主播是否应该承担直接责任和严格责任以及能否适用抗辩权的问题。故对涉及的两种法律关系区分如下：根据《民法典》合同编：第九百一十九条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；第九百五十一条行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。二者区分的关键是在签订的买卖合同关系中能否推定主播为买卖合同的一方当事人。在现有的网络直播销售模式下，消费者通过点击带货主播提供的商品链接跳转到特定的平台购买主播推荐的商品，消费者与商家通过电子交易的方式签订电子合同，其次寄货外包装也会通过显著的方式标明商家的信息，因此可推定消费者对于买卖合同中另一方当事人的身份时明知的。故而从保护消费者信赖利益角度而言可认定带货主播与商家之间构成委托关系。在委托关系中，存在三方法律关系即委托人、受托人和第三人，根据第三人是否明知委托人的存在，委托法律关系可分为显名的委托合同和隐名的委托合同。《民法典》第九百二十五条“显名的委托”是指受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。在现有的网络销售模式下，消费者通过单击带货主播提供的商品链接跳转到特定的平台购买主播推荐的商品，寄货外包装也会通过显著的方式标明商家的信息，因此可推定为消费者知道买卖关系中商家的存在，因此带货主播、直播机构与商家之间为显名的委托法律关系。根据第九百二十五条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。基于此款，委托关系的法律后果全部由委托人承受，因此带货主播作为买卖合同关系之外的第三人对于直播中所推荐商品出现的任何质量问题和侵权问题可因此免责。当然无需承担《产品质量法》第四十三条、《消费者权益保护法》第四十条、《民法典》侵权编当中规定的销售者责任。在研究中，有的学者以带货主播与商家之间的服务费构成实质上的销售费用为由进而双方之间的委托合同因违反《民法典》第一百四十六条“虚假意思表示”条款而无效，商家与主播之间的隐藏的意思表示实为由主播作为销售者一方抽取商品利润，而商家实质属于一级销售者，故其只承担与主播之间的合同责任。在笔者看来，这种单纯依靠法律技术进行体系解释得来推论完全是错误的。在法律解释中，应首先运用文义解释的方式对模糊的法律概念进行定义，依据《现代汉语词典》对销售的定义，即在买卖关系中以营利为目的，通过出售、租赁或其他任何方式向第三方提供产品或服务，并通过市场经济规律赚取利润差的行为。虽然主播的行为也符合为第三方提供服务的外在表现，但是带货主播的佣金并非基于通过市场交易而获取的利润，在现在的直播带货的销售模式中，主播通常是以坑位费+佣金的方式实现赚取劳务费，而不承担商品在市场经济变化中的风险。因此从外在形式和实质属性而言，带货主播不属于销售者。因此主播与商家之间的合同应定性为委托合同。通过对主播和销售者的文义解释进行比对后，带货主播不适用销售者的法律责任。但是从目的解释角度而言，直播带货的首要目的是通过互联网直播发布带有商品信息的视频、音频、图文等，并通过主播的语言、展示、试用等向消费者进行推广。依据《广告法》第二条对广告的定义：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。因此带货直播属于广告行为无疑，但是有观点认为相比于电视、报纸广告，直播的特点在于其直播内容与带货的融合，直播带货若要构成广告有一大前提，就是要与商家之间存在收费的商业合作。在上文介绍的两种直播带货模式中，存在公益带货直播和收费带货直播，依此观点，似乎消费者在公益直播中购买的商品存在质量问题只能自己承担任何责任。这种观点的不合理之处在于没有考虑到目前直播带货的本质与收费模式的变化：首先，从法条上来说，1995年的《广告法》规定广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告”，而2015年修订的广告法删除了“承担费用”这一限定条件，在立法者看来只要符合推广商品的目的就属于《广告法》规制的范围，是否付出直接费用只在于合理分配赔偿责任；其次，从收费模式上来说，目前直播带货采取坑位费+返佣的模式，对于一些大主播，商家甚至可以不付出直接成本、不承诺保底酬劳，带货主播则完全根据其直播带来的流量获取佣金分成，非无偿代理；最后，从本质上说直播带货，其本质不过是简化版的电视购物，只是消费者的订购方式从电话订购、邮寄订购转为通过商品链接自主订购而已。其本质上与电视购物没有什么区别，而电视购物毋庸置疑是一种广告。根据《广告法》第二条之规定，在广告行为中，一般包括广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人几种。在传统的静态广告中，各个主体之间一般不存在交叉存在的可能，但是由于带货直播的即时性特征，非商家内部人员的主播在直播活动中需要对对直播活动或口播内容进行设计、制作，完全符合广告发布者或广告经营者、广告代言人的多重身份。非商家内部人员的主播在广告行为中是以何种身份存在决定了其在带货行为中承担责任的限度。根据《广告法》第二条第三款、第四款的规定和法律实践，广告经营者、广告发布者的主体一般都是能够承担行政责任的法人组织，而且在直播带货中，主播的作用主要是通过对商品进行评价推荐吸引消费者购买，符合《广告法》对广告代言人的定义，因此带货主播应受到广告代言人所禁止行为的约束承担广告代言人的法律责任。在此，需要严格区分广告代言人和广告演员的不同，因为，广告代言人要承担更为严格的法律责任，而为了避免承担责任，主播或者明星通常以“推荐官”、“宣传大使”的名义参与到直播带货的行为中，由此模糊了广告代言人的相关界限。笔者认为，要辨析主播是否是广告代言人，需从广告法对广告代言人的定义：《广告法》第二条本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。因此在涉及广告行为的辨析中，首先应将合同行为与外在表现行为而产生的消费者信赖利益的实质行为进行严格区分，广告代言人的作用在于通过消费者对自身的认可进而会认可所推荐的商品，故只要完成了推荐宣传行为，就应认定为广告代言人或广告行为。广告代言人是否获利是划分赔偿责任的依据，可以类比合同关系的成立和生效问题，是否属于代言人和是否应该承担责任属于两种范畴。因此，对广告代言人的认定可以采取扩大解释路径，凡是符合广告代言人特定行为满足推荐宣传的目的，不论是名人、明星、专家抑或是一个普通消费者，只要现身说法对相应产品进行了介绍、推荐，也被视为广告代言人。带货主播的民事法律责任划分根据上述分析，带货主播应定位为广告代言人，因此对于消费者因购买商品存在质量问题或者产品侵权引发的赔偿问题，商品的描述与实际功效不符等属于商家虚假宣传符合《消费者权益保护法》第五十五条规定的三倍赔偿问题，应该由生产者和销售者承担连带责任。对于带货主播存在的虚假宣传行为，应适用《广告法》第五十六条的规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。结语在现有的法律规范体系中，将带货主播与广告代言人的法律角色进行等同实属于法律不健全而带来的无奈之举，这种角色等同必然意味着相关法律配置的不健全和法律责任的失衡，由于法律发展的滞后性使得法律漏洞导致的监管缺失也必然存在。但是任何一个行业的良性发展都需要不断完善的规则对各方主体的利益与职责加以平衡与制约，强化监管制度，完善维权机制；在直播带货这一互联网新风口的销售模式中，为了确保互联网技术能够真正便利人们的生活，在法律规范缺失的背景下更加离需要商家、主播、平台守住底线、恪尽职守；另外也需要相关部门、社会的全面监督及广大消费者的理性消费、积极维权。参考文献:[1]宋亚辉.网络直播带货的商业模式和法律规制.[J].中