【文字作品中虚拟角色著作权法保护建议综述7900字】

文字作品中虚拟角色著作权法保护建议综述目录TOC\o"1-2"\h\u16779文字作品中虚拟角色著作权法保护建议 1128031.1文字作品中虚拟角色被利用的现状 194881.1.1在小说等文字作品创作中的再利用 2268121.1.2在影视作品中的再利用 2186101.1.3在网络游戏中的再利用 3254861.2实践中对文字作品虚拟角色保护存在的问题 4285911.2.1虚拟角色的法律保护标准不统一 4200611.2.2虚拟角色难以受到著作权法保护 575651.3建议在著作权法适用的司法解释中规定虚拟角色使用权 6207391.3.1虚拟角色受保护的条件 6275211.3.2规定虚拟角色使用权的合理性 6301031.3.3虚拟角色使用权的性质和存在的依据 787261.3.4虚拟角色使用权的具体规定 8虽然一些虚拟人物角色通常都被认为是直接地存在于创造者的作品中，但这并不代表它们仅仅依靠于作品这一种载体形式。事实上，虚拟人物角色完全可以脱离作品出去，被他人随意利用。尤其特别是对于一些已经在社会上被群众广泛青睐和广为钟爱的虚拟人物角色，如果其完全脱离了权利人的作品被他人运用或融入到其他作品中虚拟人物的再创作时，其通常会充分利用社会大众对目前已知的一些虚拟人物角色的认同和喜爱，使得新人物和新作品都能轻而易举地被吸引到原著小说的大批粉丝，并由此获得相应的影响力和知名度乃至于商业上的成功。例如曾经在网络上风靡一时的“喜洋洋与灰太狼”，如果他人能够利用该角色对其进行新作品的再创造，则新作品完全可以借助于原作的市场号召力和知名度等手段来提高新的影响力，并带来丰厚的收益。因此，在市场经济竞争愈发激烈的环境下，具有巨大商业价值的虚拟角色是值得著作权法予以保护的。并且虚拟角色有时可能构成小说作品的灵魂部分，作者为此付出了大量的劳动和精力，若其劳动成果被他人任意侵害且得不到相应的回报时，那么作者创作的积极性必然会遭受打击。反之，如果允许后续作者无偿利用他人原作品中创作的人物角色，会损害其创作的积极性[25]。本章主要从三个方面进行展开。首先，介绍实践中文字作品中虚拟角色被利用的现状，目的是为了说明虚拟角色存在被利用的商业价值以及侵权问题的频发。其次探讨了在实践中对文字作品虚拟角色保护存在的问题。最后结合目前保护现状以及存在的问题，给出完善我国文字作品中虚拟角色著作权法保护的建议。1.1文字作品中虚拟角色被利用的现状在实践中对于虚拟人物角色进行利用的形式大致有三种。一是在小说等文字作品创作中的再利用，二是在影视作品中的再利用，三是在网络游戏中的再利用。本文主要介绍的是对一些在市场上具有一定知名度或者具有相当影响力的虚拟角色的利用，对一些次要或者不重要的角色通常则很少有人利用。1.1.1在小说等文字作品创作中的再利用文字作品领域内的综合利用很大一定程度上主要是基于社会公众充分认可和接纳了对于原文字作品中一些重要的虚拟角色的认可和接纳，这也是文学作品领域内所进行的重新创作。它的具体表现形式大多数是体现在日本的同人漫画作品中，即“同好者们在原著或以自己为原型的基础上所进行的一种再创造性活动之产物”[26]。也有一些学者在对同人作品的定义上进行了狭义上的界定，即所谓的同人作品就是指不同于原作品基本表达的情况下，使用了既有作品中相同或接近的角色等元素，为表达自己的思想而创造出来的一种新作品[27]。从其定义上的角度分析来看，同人作品实际上是利用他人一些知名作品中的一些元素(如人物形象、姓名、个体性格设置等)的“二次创作”或者是对其他艺术形象的商业化再利用。例如，许多网络游戏应用程序开发商，通常喜欢借助知名武侠作品在市场上的地位和知名度，使用其武侠作品中的角色姓名、人物个体性格以及角色之间的关系。二次创作的作品很大程度上是利用了大众对原作品的认同，并通过角色及环境的再加工与原作品产生交互作用[28]。对于一部成功的作品而言，作者必须要努力塑造出一个非常具有魅力和吸引力的虚拟角色，读者在仔细品阅这部作品后，往往会对其中的故事情节和内容等印象不深，而对虚拟角色的印象颇为深刻。我们有很多同人以及续写作品之所以在网上受到了读者的喜爱，正是因为我们读者对原来这部作品的认可与接受。例如在2015年的“金庸诉江南《此间的少年》”一案广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号。中，被告江南将金庸先生的多部武侠作品中的人物形象与人物性格组合在一起，通过新的社会环境与人文环境创造新的故事场景，塑造出全新的角色形象。并通过全新的故事内容和故事情节创作出校园题材青春爱情小说。虽然故事情节、场景等很多方面与金庸先生的武侠小说有着根本、大量的不同，但正是基于对原作品中虚拟角色(如郭靖、黄蓉、令狐冲等)的喜欢，其小说在网络上被读者大量阅读后产生了知名度，广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号。1.1.2在影视作品中的再利用影视作品领域的综合利用一般来说是指将这些文字作品改编为电影、电视连续剧后进行拍摄，其中虚拟人物在作品中是由现实生活中的真实人物扮演。这种形式的角色一般都夹杂着演员本身的各种表现、个性，往往使其体现地更为真实。例如在网剧《隐秘的角落》中演员秦昊饰演的张东升一角，给观众留下了深刻的印象。这种是由一位演员扮演的一个虚拟人物和现实生活中真实人物的完美结合。对于真实人物商品化利用涉及到的侵权问题通常会通过民法中的肖像权制度予以保护。对此，本文不再赘述。就影视作品中的虚拟角色而言主要涉及到对角色名称和角色形象的利用。例如在“煎饼侠”一案北京市大兴区人民法院（2015）大民（知）初字第17452号。中，电影《煎饼侠》中煎饼侠一角由著名演员董成鹏(艺名“大鹏”)饰演，电影在2015年上映后产生了较高的热度。在这部电影中，“煎饼侠”这一人物形象随着这部影片的发行和热映而广泛地被社会公众所熟知，其独特的外观和形象，使得观众对它产生了独特的印象和认识。在这部电影的大热期间，北京酒快到有限公司充分利用了这部电影中“煎饼侠”这一虚拟人物的造型形象，大力开展了商品的推广和宣传等各种活动，且在网络上招募多名企业的工作人员身穿“煎饼侠”这一虚拟造型的服饰与观众之间进行互动。同时，该公司还通过利用“煎饼侠”这一虚拟形象在其相关的应用程序和软件中进行了宣传和推广。对此，电影《煎饼侠》的电影制片商以严重侵犯其影片著作权以及构成不正当竞争为由将北京酒快到有限公司起诉至人民法院。北京市大兴区人民法院（2015）大民（知）初字第17452号。北京大兴区人民法院经审理认为，虽然“煎饼侠”这一人物形象不符合我国著作权法意义上的作品，不能受到我国《著作权》法所保护。但与此同时，法院也充分认可了一些知名虚拟人物和角色形象背后所蕴含的巨大商业价值。即在激烈的社会市场竞争环境下，享有一定知名度和具有影响力的虚拟角色形象本身就已具有了一定的商业性和使用价值。被告北京酒快到有限责任公司就是在这种情况下利用“煎饼侠”这一虚拟人物角色形象，利用广大消费者对此产生的市场吸引力以及对该虚拟人物角色的强烈喜爱和认同，给自己带来了很多商业上的方便以及经营中的竞争优势，属于无偿占有电影制作者的劳动与资金投放，违反公平及诚实信用的基本原则，构成了不正当的市场竞争行为。1.1.3在网络游戏中的再利用随着社会主义市场经济的进步和发展，文字作品中的这些虚拟人物和角色有时不单单仅仅是一个艺术形象，它们很有可能会被转化为一种具有知识产权特征属性的商品，为其创作者和使用方带来良好的经济收益。例如，在当今的互联网发达和粉丝经济时代，一部极其具有吸引力和知名度的书籍类作品，已经不单单是通过出版实体图书等手段获得巨大收益，甚至可以通过将其作品拍摄或者直接改编成各种影片、电视系列剧、网络连续剧以及各种围绕着这些图书类的作品衍生和制作出来的各种动漫画、游戏以及其他的增值服务等，从而获得巨大收益。其中比较典型的一个案例是《四大名捕》小说作者温瑞安诉玩蟹公司网游“大掌门”一案北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第32202号。。该案中，玩蟹游戏公司在自主精心研发的“大掌门”网络游戏中，大量地复制使用了《四大名捕》这一小说中五个主要的虚拟角色游戏名称（“诸葛正我”、“无情”、“铁手”、“追风”、“冷血”）。并对这些主要角色的真实身份予以了改编和制作成各种类型的网络游戏。温瑞安通过调查发现这一事实后，向北京市海淀区人民法院依法提起了诉讼。原告温瑞安认为被告的网络游戏中的五个最重要反派的人物或者其中任一角色，不管是从他们的基本品质和性格上来讲，北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第32202号。海淀法院经审理后认为，《大掌门》网络游戏通过在其游戏介绍界面上的相关内容说明和详细描述，使得广大观众对这些网络游戏中各种人物形象的感知与印象都能够自动地链接到温瑞安《四大名捕》故事中的诸葛正我”、“无情”、“铁手”、“追风”、“冷血”这五个人物形象。玩蟹公司未经原告温瑞安授权和许可，以网络游戏研究开发的方式严重地侵犯了原告对自己作品中某些特殊具有独创性的虚构人物，或者是特殊语言文字所表现出来的内容而进行的修改或改编，侵害了原告对自己作品依法享有的改编权。最终法院判决被告消除影响、赔偿原告的一切经济损失和合理成本80万元。1.2实践中对文字作品虚拟角色保护存在的问题1.2.1虚拟角色的法律保护标准不统一首先，根据《著作权法》的标准，能够受著作权法保护的虚拟角色应当具备以下两个条件：其—虚拟角色应是脱离出思想的具体表达；其二该表达本身应具有独创性。由此可见，角色形象如果想要单独地获得著作权法的保护，其必须首先要脱离作品本身，独立地构成了著作权法所规定的客体。但这种标准对于虚拟角色来说很难达到。通常认为，虚拟角色视为小说作品的一部分，与作品密不可分。对于文字作品本身而言，著作权法要求的独创性标准是很低的。然而，一部文字作品的表达除了人物角色外，还有故事情节、故事内容等要素。如果仅仅是利用他人文字作品中的单一角色形象，而不使用作品的实质性部分，很难构成实质性相似，从而认定为侵权。此外，根据本案以及其他相关案例显示，大多侵权案例都是利用他人作品中的单一角色名称、角色形象，而故事情节和故事内容却大不相同。其次，根据《商标法》的标准，文字作品中的虚拟角色想要获得商标法所保护，必须首先要通过商标注册程序成为注册商标。在申请商标注册的过程中，申请者提出该项申请之后，需要经过商标局的严格审查并且进行公告。虚拟角色只有成为注册商标后，才能受到商标法所保护。而大部分作者即使选择将角色形象注册为商标，仍然会面临商标注册程序的复杂以及相关费用成本等难题。最后，在实务中涉及到的虚拟人物形象著作权纠纷案件中，常被广泛应用的一个条款便是《反不正当竞争法》第二条《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。。根据我国目前反不正当竞争法的标准来看，不正当竞争的主体被严格限制为经营者，作者是否能归为经营者是一个不确定的问题。起码从本案来看，被告张牧野是否为经营者就是一个需要讨论的问题，即使原告上海玄霆公司是经营者。此外，反不正当竞争法对文字作品中虚拟角色的保护具有被动性，权利人通常都认为其无法通过著作权法或者商标权法来维持自身的合法权益时，不得已将其作为兜底的救济手段。在著作权侵权类案件中，权利人在主张著作权侵权时大多都是和不正当竞争主张的一并提出，正如本案、“金庸诉江南案”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。1.2.2虚拟角色难以受到著作权法保护对于文字作品中的虚拟角色而言，其难以通过现有的著作权法制度予以保护。实践中大量存在的利用他人文字作品中虚拟角色的行为，易导致侵权问题的频发。而司法机关的裁判思路大多认为其不能受到著作权法保护，而是通过反不正当竞争法对此予以一定程度的规制。其理由在于，文字作品中虚拟角色的描述往往显得过于抽象、简单，而不能构成独立且完整的表达。但虚拟角色在愈发激烈的市场竞争环境下，其背后蕴含的商业价值却不容小觑。倘若对此不加以保护，不仅会打击创作者创作的积极性，也不利于作品的传播和流通，同时有违著作权法的目的。例如，在二次创作的同人作品中，他人往往会利用原著的角色名称、角色性格、角色间的关系等要素进行一部全新作品的创作，而故事内容和故事情节却不尽相同。但由于虚拟角色本身难以构成独立且完整的表达，这就导致了该利用行为难以认定起与原著构成实质性相似，进而不构成侵犯原著的著作权。而在影视作品中的一些虚拟人物角色被商业化使用的行为同样也难以受到著作权法的规制。原因在于该类角色往往并非完全虚构，而是由真人扮演而成。在上文中提到的“煎饼侠”一案中，由于“煎饼侠”的整体形象和外观主要是体现在了演员与其服装的完美结合上，因此我们认定其不属于美术作品，从而无法直接受到著作权法所保护。同样在网络游戏《大掌门》侵权一案中，虽然人民法院认可了被告的侵权行为，并且认为其实际上是对温瑞安小说中具有特殊和独创性的人物形象所进行的表达的一种重新改编。但假设《大掌门》的游戏被法院认定并没有存在任何情节上的相似，从而得出对游戏中任何一个角色的使用行为并不属于侵犯其作品著作权或者改编权的结论，那么作品的权利人同样也无法获得著作权法的保护。1.3建议在著作权法适用的司法解释中规定虚拟角色使用权1.3.1虚拟角色受保护的条件由于文字作品语言描述抽象性的特点，在作品中虚拟角色形象的感知只能依赖于读者自身的理解与体会。正如前文分析所知，虚拟角色想要单独成为受著作权法保护的作品，其标准是相当高的。但我们并非苛求每一个虚拟角色本身都能单独构成一部作品，否则对于创作者来说，未免要求过高，同时也不利于文学作品的创作与传播。一个虚拟角色能否受到著作权法保护，应满足两方面条件：首先，虚拟角色应具有一定的独创性。这种具有独创意义的判断标准应该远高于对自己的作品本身具有独创性的判断。此时，文字作品中的人物形象的独创性应是经过作者充分且具体的描述并且能够独立故事情节之外单独体现出来。其次，虚拟角色应是一种表达，而非思想观念本身。对于如何判断思想与表达，应严格遵循著作权法的基本原理，在此不再赘述。对此，为了弥补现有法律的不足，同时更好地保护创作者的有关权益,应寻找出一个较为合适的保护虚拟角色的路径。1.3.2规定虚拟角色使用权的合理性从大量侵害文字作品中虚拟角色的案例来看，不同法院对不同案件中虚拟角色的理解也不尽相同，这不仅导致裁判理由缺乏说服力，同时裁判标准也并不统一。且通过反不正当竞争法进行兜底保护的方式并不能从根本上解决著作权侵权问题的发生。反不正当竞争法规制的是不诚信的竞争行为，而小说人物形象作为小说作品的一部分，属于著作权法“作品”的范畴。因此，对于虚拟角色本身的保护仍应通过著作权法制度予以规制。下文将对虚拟角色保护的几种路径进行分析，从而得出虚拟角色著作权法保护的最优路径选择。首先，在著作权法中增加新的作品类型并不合理。我国2020年最新修改的《著作权法》第三条对作品《著作权法》第三条：“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。有着明确的规定。从作品的定义来看，作品应是一种具有独创性的智力成果。对于作品种类的具体规定我国所采用的仍然是一种列举式的规范条款，其中第三条第九项主要规定内容为:“符合作品特征的其他智力成果”。此项作为作品类型的开放性条款，具有一定的不确定性。虽然这一兜底款项给了虚拟角色本身构成独立作品的可能性，但判断是否为作品的标准仍不能违背对作品定义的基本要求。根据前述分析可知，虚拟角色只能视为作品的组成部分之一。其很难构成一个独立的作品。且依照“思想表达二分法”的原则，只有当一个虚拟角色形成独立的表达时，《著作权法》第三条：“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。其次，增加“商品化权”作为著作权法的财产性权利也有一定的不合理之处。虽然作品元素在现有的法律保护体系下，“不受著作权法保护的作品元素,通常作为‘商品化权’的客体进行讨论”[29]。早在1989年，学者梅慎实就提出“商品化权”的称谓，主张对此种新型的权益形态应给予法律保护。但一直以来，设立虚拟角色商品化权在学界始终存在诸多概念上的争议。对此，笔者认为，由于我国最新的《著作权法》刚刚通过不久，如果为了创设一项新的权利再次进行新的立法活动，显然会加大立法者的工作量，同时有损法律的权威性。且在市场经济相对成熟、虚拟角色商品化产业高度发达的美国、日本等国家和地区也尚未开始创立单独的‘商品化权’，所以对于处于起步阶段的我国来说，目前并没有一套比较完备成熟的商品化权理论以及丰富的实际操作经验以供支撑”[30]。创设独立的商品化权不是一项好的良策[31]。且由于我国作为一个成文法国家，司法部门在处理案件必须要依据现行的法律条文规定或者是司法解释才能做出相应的裁判。创设一项新的权利类型，需要经过长期的理论和实践支撑方为可能。同时，我国也不同于判例法系国家，法官们拥有着无限多的自由裁量权，可以根据个案的情况创设新的裁判制度。因此，从我国目前实际情况来看，增加虚拟角色商品化权益的时机并不成熟，增设一项新的权利类型还需要理论界和实务界长时间的探索。最后，笔者认为，为了更好地保护文字作品中的虚拟角色，在著作权法适用的司法解释中规定虚拟角色使用权是一个较为合理的选择。并且规定虚拟角色使用权可以解决上述著作权法、商标法、反不正当竞争法的不足。1.3.3虚拟角色使用权的性质和存在的依据1.3.3.1虚拟角色使用权的性质虚拟角色使用权的权利性质应当为一项著作权财产权利，与其他财产权利属性一致。著作权中的财产权是指能够给著作权人带来经济利益的权利。这种经济利益的实现，要依靠著作权人对作品使用才能获得。例如，复制权、发行权、出租权等。因此，笔者认为，虚拟角色使用权也应是对作品中的角色进行使用后才能享有。首先，虚拟角色使用权应是一项独立的无形财产权，具备一般著作财产权利的特性。一方面，虚拟角色是作者通过作品虚构出来的，是一种思想的表现形式。而对它进行使用或者其他商业化使用就是利用该虚拟角色具备的无形商业价值。另一方面，虚拟角色之所以能够带来商业价值也是由于作者之前辛勤的劳动和创作出来后的宣传结果，而这些都是无形的财产价值。其次，虚拟角色使用权不用于其他知识产权