民法典合同编理解与适用的重点问题(听课笔记)

民法典合同编理解与适用的重点问题（听课笔记）今年，自民法典颁布以来，最高法院举办了“人民法院大讲堂”民法典专题系列宣讲。2020年8月15日，推出第五、第六场。上午是第五场，由最高法院刘贵祥专委主讲《民法典适用的几个重大问题》；下午是第六场，由中国人民大学王轶教授主讲《民法典合同编理解与适用的重点问题》。前天，已推送《刘贵祥：民法典适用的几个重大问题》听课笔记（一）。刘专委原准备讲四个问题，由于时间关系，只讲完其中前两个问题；其透露另外两个问题，或于8月28日继续开讲。届时笔者如能参加听课，也将继续推送听课笔记（二）。今天，推送的是《王轶：民法典合同编理解与适用的重点问题》听课笔记。同时，为了强化对王轶教授学理方法论的理解，笔者还翻出了十余年前整理的听王轶教授主讲《合同法的法律关系与规范类型》的听课笔记，进行了再次学习。相应听课笔记及视频链接于附于文后。自最高法院举办《人民法法院大讲堂》以来，笔者有幸得以参加了全部专题讲座共六场的视频学习，并作了详细的听课笔记。经课后整理，除了已推送对刘贵祥、王轶讲课的听课笔记外，还将陆续推送对周强院长、孙宪忠教授、贺荣常务副院长、王利民教授等法律大家讲课的听课笔记。【序言概要】合同编：自第463条-988条，共526条。三大分编：一是通则编；二是典型合同编；三是准合同编。第508条规定：本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。立法宗旨：交易便利、鼓励交易。分析方法：类型区分、体系建构。【内容顺序】合同行为效力类型（6种）：1．生效的合同行为：民法典合同编第502条第1款、总则编第143条。2．绝对无效的合同行为：民法典总则编第146条第1款、第153条，合同编第2分编第705条第1款（租赁合同期限不能超过20年，超过部分无效）。3．相对特定第三人无效的合同行为：仅在与特定第三人关系上不能主张合同效力，在合同当事人之间仍然可以主张合同行为效力，特定第三人以外的其他人不能够否定这个合同行为的效力，合同典总则编第154条。4.尚未完全生效的合同行为：民法典合同编第502条第2款第2句。（这是中国法官对世界民事立法的一个贡献）5．可撤销的合同行为：民法典总则编第147、148、149、150、151条。6．效力待定的合同行为：出于交易便利、鼓励交易立法宗旨的考虑，尽管删去了合同法第51条的规定，在民法典合同编第1分编通则第3章有关合同效的规定中，第503、504、505条，仍包含效力待定合同行为类型。【主要内容】一、生效的合同行为关于合同的效力问题，主要是民法典合同编第502条第1款、总则编第143条。民法典合同编第502条第1款，源自合同法第44条第1款的规定，但有相应改变和调整。相同的地方，同样强调“依法成立的合同，自成立时生效”；但是，第二款又强调“如果法律有特别规定，或者当事有特别的约定，则根据规定或约定作出判断”。那么，依法成立的判断标准是什么？主要就是民法通则第55条、第民法典第143条的规定。第143条列举了民事法律行为的三个生效条件：第一个生效条件，跟行为能力有关系；第二个生效条件，跟意思表示真实有关系；第三个生效条件跟，其实也跟意思表示有关系，严格来讲就是意思表示要合法、意思表示不能违背公序良俗，只不过第143条在第3项中表述为“不违反法律行政法规的强制性规定、不违背公序良俗”。其实，“不违反法律行政法规的强制性规定、不违背公序良俗”，主要针对的是意思表示，但是，有例外的情形，有一些情形不直接针对意思表示。一些较为认同的观点：1.刘贵祥：不能直接援引143条，需要援引144-154条。2.张广兴：建议不规定143条，因为无论如何规定，都会不周延。2.崔建远：建议以适当的条文表明，与合同行为效力认定的法律规则，有些情形下是仅仅针对合同行为的某个条款、或者部分条款而言。二、绝对无效的合同行为学界对最高法院民商会议纪要（九民会纪要），其中与认定合同行为绝对无效的规则评价较高。特别是第30条，体现了区分效力性与管理性强制性规定的最新法律共识。民法典第144条，无民事行为能力人所实施的民事法律行为，如果是合同行为的话，这个行为有效。民法典第146条第1款，双方虚伪表示所实施的民事法律行为，无效。第146条“通谋虚伪“，与”第154条“双方恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行无效”的区别：“双方恶意串通”，是指双方是实心实意地做出这种串通的意思表示，目的是损害他人应受法律保护的合法权益。民法典153条第1款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。”解决民事法律行为或合同行为的效力问题，主要是基于以下两种情况：第一种情形：当事想通过一项民事法律行为，或合同行为，约定排除法律或行政法规某项规定的法律适用。第二种情形：当事人所实施的民法律行为，尤其是合同行为，不是要排除法律或行政法规某项规定的法律适用，它是违反这法律或行政法规的某项规定。例如一：公司法第16条第2款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。实际中，有两种情况：1.

公司股东会形成决定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，不必经股东会或者股东大会决议”。是否有效：有效。2.

公司没有这样的决议，而是公司未经股东会或者股东大会决议直接为公司股东或者实际控制人提供担保。是否有效：无效。例如二：民法典物权编第301条，在共有关系中，如果是要处分共有财产，或者是要改变这个共有物的性质，或者是要对共有物进行重大修缮，共同共有的，则需全体一致同意才行；按份共有，则按复杂多数决，即三分之二以上多数同意才行。但共有人另有约定的除外。实际中，也有两种情况：1.

共有人约定，任意一个共有人都可以处理共有物。是否有效：有效。2.

共有人没有约定，其中一个共有人自行处理了共有物。是否有效：有效。理由：根据民法典第597条第1款规定，举重以明轻。那么，民法典第153条第1款所说的“强制性规定”是在以上两种情形中的哪一种？其实，民法典153条第1款规定，从文义上已回答了这个问题。其称“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”意思是说，这个强制性规定一定是发生在以上第二种情形，即法律、行政法规被民法律行为或合同行为违反了。如此，我们再去分析这个被合同行为所违反的法律、行政法规的规定，到底是不是强制性规定；然后，再进一步分析，其是不是导致合同行为绝对无效的强制性规定。那么，再回到以上两种情形：在第一种情形下：当事人实施了一项民事法律行为或合同行为，是想约定排除法律或行政法规某项规定的法律适用，这个约定的效力状态会有以下三种情形：1.约定有效。因为法律和行政法规的这项规定是能够被约定排除其适用的任意性规定。2.约定无效。因为法律和行政法规的这项规定是不能被约定排除其适用的强制性规定。3.时而有效、时而无效（德国及日本称为半强性规定，我称为混合性规定）。对同一个法律和行政法规的某项规定，有时能约定排除其适用，有时不能约定排除其适用。例如，对于民法典总则编第180条关于不可抗力的规定，当事人是否可以约定排除适用？按学界通说，对于双方都是商事主体，这样的约定有效；相反，如果双方一方是商事主体、一方是消费者，作出排除适用的约定，根据民法典第128条以及消费者权益保护法的规定，这个约定相对于消法保护消费权益者的规定，降低了对消费者权益的保护程度，损害了社会公共利利，既使消法没有明确规定不得约定排除民法典第180条的适用，也可援用民法典第153条第2款的规定，以违背公序良俗的民事法律行为无效为由否认定这种约定的效力。由此可见，在第一种情形下，即围绕当事人要想约定排除法律行政法规某项规定适用的问题，有三种类型的法律规范（前三分法）：1.任意性规范；2.强制性规范；3.混合性规范（半强制性规范）。这种三分法，是专门用来回答，法律行政法规某项规定能不能约定排除其适用的问题，不是用来回答当法律行政法规某项规定被违反的时行为效力的问题。在第二种情形下：即违反法律行政法规某项规定的民事法律行为或者合同行为，其效力状态有以下几种情形：1.

违反了法律或行政法规的规定，合同行为也有效。最违反的是倡导性规范。违反了管理性管制规定，也是有效的，行政处罚、刑事责任则另外一回事，不影响合同行为的效力。2.

违反了法律或行政法规的规定，合同行为效力待定（或者相对特定第三人无效）。违反的是授权第三人的规范。3.

违反了法律或行政法规的规定，合同行为绝对无效。其违反的是效力强制性规定。4.违反了法律或行政法规的规定，合同行为的效力尚未完全生效。违反的是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。合同因未报批导致尚未完全生效的，不影响报批义务的条款和相关条款的效力。（这是中国司法智慧的展现）由此可见，在第一种情形下，即围绕当合同行为违反法律或行政法规的规定时合同行为的效力问题，有三种类型的法律规范（后三分法）：1.

倡导性规范；2.授权第三人规范；3.强制性规范。这个三分法，回答的是违反法律或行政法规的规定，行为的效力问题。因而，两个三分法回答的问题不一样。那么，两个三分法分别涉及到的强制性规范之间有什么关系？后三分法中的强制性规范，一定是不能被约定排除其适用的前三分法中的强制性规范。后三分中的强制性规范，不管是管理性强制性规定、效力性强制性规定、要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定、禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，一定是不允许当事人约定排除其法律适用的。例如，民法典人格权编第1007条，关于禁止人体交易的规定，是一个典型的效力性强制性规定，双方当事人不能约定排除其法律适用。再比如：中外合资经营企业的股权转让合同，仍然是要经批准才能生效，双方不能约定不经批准也能生效。后三分法中的强制性规定，一定是前三分法中的强制性规定。反之，前三分法中的强制性规定，不一定是后三分法中的强制性规定。原因在于，法律及行政法规上有不少规定，能够成为当事人试图约定排除其适用的对象，但是不会成为民法律行为尤其是合同行为违反的对象。例如：侵权责任法第6条第1款，过错责任是侵权责任的一般归责原则，但是此可以成为以上第一种情形下当事人试图约定排除的对象。假设，双方约定，不管谁给对方造成人身伤害，不适用过错责任作为归责原则，而严格要求自己，执行严格责任原则。这个约定，更有利于对方他人的保护，应当有效。从这个意义上看，说明侵权责任法第6条第1款，是任意性规范，是能够通过约定排除其适用的法律规定。但是侵权责任法第6条第1款，不可能成为民事法律行为违反的对象。因为，它是一个调整事实行为的法律规范。再例如：城乡规划法第40条第1款的规定，即关于行政许可的规定，在城乡规划区里进行工程建设，需要具有建设工程规划许可证。双方能约定排除该规定吗？根据行政许可法第2、12、13的规定，凡是法律行政法规上设置行政许可的，一定都是关系到公共利益的确定、保护和维护的地方。城乡规划法第40条第1款，是第一种情形下的强制性规定，是当事人不能约定排除其适用的，是前三分法中的强制性规定；但其不可能成为合同行为或民事法律行为违反的对象，因为其针对的是建设行为，违反这个规定的是建设行为。建设行为是民事法律事实中的事实行为，它只会成为事实行为违反的对象，不会成为民事法律行为尤其是合同行为违反的对象，所以它不是后三分中的强制性规范。这就是本人对最高法院城镇房屋租赁解释第2条有不同意见的原因。最高法院在释义中称第2条的学习对象是，合同法解释一第9条第1款的前段。然而，合同法解释一第9条第1款的前段，其回答的是合同法44条第2款的问题。在法律及行政法规上，类似这样的规定有很多。它们不会成为民事法律行为尤其是合同行为违反的对象。因此，不用依据民法典第153条的规定去分析判断它到底是不是后三分中（倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范）中的强制性规范。因而，根据以上分析，在判断合同行为效力的意义上，把法律行政法规上的规定，分为简单规范和复杂规范两种。简单规范：不会成为民法法律行为违反对象的那些法律规范。当有人用约定排除其适用时，看它到底是任意性规范、强制性规范、混合性规范；它们不会成为民法法律行为或合同行为违反的对象，所以不用考虑它是倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范。从第153条第1款的规定来看，这里的强制性规定，主要还是指涉及到对公共利益的确认、保障和维护的法律规定，即违反了法律和行政法规上与公共利益确认、保障和维护有关的规定。但是，153条第1款还有第二句话，“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”对于这个但书，该怎么理解？主要指向以下两种强制性规定：一是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。第502条第2款第1句，关于法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续的规定。二是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。即管理性强制性规定，非常认同九民会纪要第30条所持态度。不同类型的行政许可，分别属于哪种类型的强制性规定的问题：1.

如果法律和行政法规上的许可是准允当事人实施某项合同行为，这种行政许可，一定是民法典第502条第2款所说的办理批准等手续才生效的情形，如采矿权转让合同。2.

如果行政许可，是许可当事人实施某类合同行为，如城市房地产管理法第45条第1款第4项，商品房预售许可，对针对一类商房预售合同。这种法律规定，大多都是管理性强制性规定，是一个关于市场准入资格的问题，是关于特定人（没有拿到行政许可的人）不能从事某类交易的规定。3.

如果行政许可，是许可当事人实施事实行为，这个行政许可所在的法律规定，一定这是简单规范，不能成为合同行为违反的对象；仅在非常非常例外的情况下，许可当事人实施某类合同行为的行政许可的规定，会例外地成为效力性强制性规定。例如，九民会纪要第30条中列举的一些情形，许可当事人实施某类合同行为，它是个例外的效力性强制性规定。三、相对特定第三人无效的合同行为民法典总则编第154条规定：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。相对特定第三人无效的规定，不限于第154条，但第154条堪为一个示范。在第153条之后，为什么还有第154条的规定？第154条，保护的是他人应受法律保护的私人利益。损害该私人利益的，并不导致绝对无效。是否无效，这要看合法权益受损害的特定民事主体的意思与选择。也仅仅在保护特定第三人合法利益不受侵害的的意义上，才能左右这个合同行为的效力。这符合目的与手段相相适应的比例原则。例如：担保法解释第69条的规定。四、效力待定的合同无权处分效力待定原则，被民法典删掉了。原因，也不在于负担行为与处分行为区分原则。物权法第15条，体现的就是区分原则。不采用区分原则，也可用其他规则及原理解决这个问题。并且，不用区分原则，对司法实务也并无影响。原因在于：不能因为合同义务没有履行，就主张合同的效力有问题。不同意王泽鉴先生所说：负担行为与处分行为区分是民法的任督二脉。因为，那只是针对台湾地区而言。出于鼓励交易、交易便利的考虑，合同法第51条在民法典中没有了；合同法第132条第1款，也变成了民法典合同编的第597条第1款。当然，并不是说效力待定的合同行为在民法典中就没有了。比如：无权代理行为，如果没有满足民法典第172条关于表见代理的要件的，通常仍然效力待定；然后再根据民法典第171条、503条的规定，对其效力作出相应的判断。另外，无权代表行为、法人的代表人超越代表权限、其他组织的负担人超越代表权，订立的合同，没有满足第504条关于代见代表的构成要件，也是效力待定。第505条超越经营范围（个人认为可写入第504条，因为经营范围就是限制代表人的；由于来源于司法解释，因而另写成另一条）。五、可撤销合同民法典增加了可撤销合同的类型，从第147条重大误解，第148条欺诈，第149条第三人欺诈，第150条协迫和第三人协迫，第151条利用对方的危困或欠缺判断能力的显失公平。六、尚未完全生效的合同行为是中国司法智慧的一个体现。第502条第2款，有三句话，确立了三个规则：第一句。有些合同，根据法律行政法规的规定，是应当办理批准等手续，意味着合同有特别生效要件。我们的法律和行政法规上，凡是合同需要办理批准手续的，一定都跟一种行政许可有关，就是许可当事人实施某项合同行为。源自合同法第44条第2款的规定。但是，确实找不同这种情况了。第二句。来自外商投资纠纷司法解释一第6条第2款，就算没办批准登记手续合同未生效，不影响履行报批义务的条款和相关条款的效力。履行报批义务的条款和相关条款，按照第502条第1款，依法成立就生效，只不过没有办批准等手续之前，整个合同行为的效力还不能完全发生。生效的部分是为了让整个合同行为能够完全发生效力。第三句。履行报批义务条款及相关条款都生效了，就得履行这些生效条款的义务，不履行就得承担责任。解除合同，赔偿损失（主合同义务不履行的违约损失，赔的是履行利益，包括可得利益，而非信赖利益损失）。我的立法，对该问题的处理，走到第502条第2款的历程不易：最早，没有办批准等手续的无效；后来，合同法解释一第9条第1款的前段“未生效”的提法；再后来，合同法解释二第8条规定判令相对方去办理报批手续；最后，外商投资纠纷司法解释一第6条第2款的规定，问题得到圆满解决。不可抗力和情势变更问题（系应贵祥专委之邀补充介绍）认同九民会纪要及民法典第533条，关于不可抗力和情势变更关系的处理原则，不太认同合同法解释二第26条关于不可抗力和情势变更关系的处理原则。不可抗力是一项民事法律事实，会出现以下情况题：第一，因不能预计见、不能避免、不能克服的客观情况，导致违约后，是否承担责任；第二，因不能预计见、不能避免