法律硕士专业基础课（辨析题）模拟试卷1（共60题）

法律硕士专业基础课（辨析题）模拟试卷1（共4套）（共60题）法律硕士专业基础课（辨析题）模拟试卷第1套一、辨析题(本题共15题，每题1.0分，共15分。)1、请对“刑法只能适用于其生效之后的行为”的说法进行辨析。标准答案：该说法是片面的。我国《刑法》第12条规定对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则，即对于现行刑法生效以前的未经审判或者判决尚未确定的行为，适用当时有效的法律。但是按照现行有效的法律不认为犯罪或处罚较轻的，适用现行有效的法律。依据行为当时有效法律已经作出的生效判决，继续有效。原则上只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，但新法不认为犯罪或处罚较轻的除外。知识点解析：暂无解析2、请对“无罪过则无责任，因此是否构成犯罪则关键看有无罪过”进行辨析。标准答案：这种说法是不准确的。无罪过即无责任，但是罪过只是犯罪构成要件之一，构成一个完整的犯罪必须考虑四个要件，各要件在不同的犯罪中地位有所不同，但不能说“是否构成犯罪关键看有无罪过”。因为我国犯罪构成具有以下特点：(1)犯罪构成所要求的主观要件和客观要件，都必须是我国刑法所规定的。这是罪刑法定原则的基本要求和具体体现，因此，违反刑法规定与具备犯罪构成是完全一致的。(2)犯罪构成是我国刑法所规定的主观要件和客观要件的总和，是成立犯罪的必备要件。这是我国刑法主客观相统一原则的要求。我国刑法既反对只根据客观危害，不考虑主观罪过的“客观归罪”，也反对只根据主观罪过，不考虑实际危害的“主观归罪”。(3)犯罪构成主观要件和客观要件说明的是犯罪成立所要求的基本事实特征，而不是一般的事实描述，更不是案件全部事实与情节不加选择地堆砌。任何一个犯罪，都可以用许多事实特征来加以说明。然而，只有那些为构成犯罪所必须具备的、对行为的社会危害性及其程度有决定意义的事实特征，才能成为犯罪构成的要件。实践证明，在具体案件中，其他事实情况的变化，不仅可能影响犯罪构成要件对危害社会程度的说明，而且可能影响犯罪构成要件本身性质的变化。因此，查清案件的全部事实与情节，仔细分析可能影响犯罪构成要件基本性质的一切细节和关键点，是准确认定犯罪构成要件的前提条件。知识点解析：暂无解析3、请对“犯罪中止只能发生在着手实行犯罪以后”进行辨析。标准答案：(1)这种说法是错误的。(2)犯罪中止不仅可以发生于犯罪实行阶段，在犯罪预备阶段也可能成立犯罪中止。(3)在犯罪预备过程中、着手实行犯罪之前，如果自动放弃犯罪，也成立犯罪中止。(4)对犯罪中止从时间上可以划分为预备阶段的中止和实行阶段的中止。当行为人在为犯罪的实行准备工具或制造条件的阶段即自动放弃实施犯罪预备行为的，成立预备阶段的中止；当行为人在着手实行犯罪的过程中自动放弃犯罪的继续实施的，成立实行阶段的中止。知识点解析：暂无解析4、请对“有共同的犯罪行为就是共同犯罪”的说法进行辨析。标准答案：这个说法是片面的。首先，共同犯罪在客观方面，必须有共同的犯罪行为，即共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此相互联系、互相配合，结成一个犯罪行为整体。但是，共同犯罪还要求有两个以上的犯罪主体。即作为共同犯罪人中的任何一人，都必须具备责任能力、达到责任年龄的一般主体资格。并且，共同犯罪在主观方面，必须具有共同的犯罪故意。一方面各共同犯罪人对共同犯罪持性质相同的故意心态；另一方面各共同犯罪人相互之间有意思联络，对互相协作犯罪亦持故意心态。知识点解析：暂无解析5、请对“只要是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪采取防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡的，也属于无过当防卫，不负刑事责任”进行辨析。标准答案：(1)这种说法是错误的。(2)我国《刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这是刑法中关于特别防卫的规定。(3)成立特别防卫，必须满足实质性条件，即犯罪行为必须严重危及人身安全。如果犯罪行为并未严重危及人身安全，例如通过麻醉的方式抢劫，此抢劫行为并未严重危及人身安全，不能成立特别防卫，此种情况下造成不法侵害人伤亡的，应负防卫过当的刑事责任。(4)只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才成立特别防卫，对防卫行为的任何后果都不负刑事责任。知识点解析：暂无解析6、所有的教唆犯都是主犯。标准答案：(1)这种说法是错误的。(2)根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用，可以将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。所谓主犯就是在共同犯罪中起主要作用的共同犯罪人。(3)根据共同犯罪人的分工，可以将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。所谓教唆犯就是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。(4)由于两种分类方法的标准不同，所以教唆犯和主犯之间存在交叉关系。教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到次要作用，那么就是从犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的，那么就是胁从犯。知识点解析：暂无解析7、同种数罪不并罚。标准答案：(1)这种说法不正确。(2)由于我国刑法中具体犯罪的法定刑的幅度比较大，基本上能够包容同种数罪的情形，所以原则上对于同种数罪不并罚。(3)但是如果对同种数罪不并罚，放纵了犯罪分子，违背了罪责刑相一致原则，那么就可以考虑对数罪进行并罚。(4)如果行为人在刑罚的执行期间，又发现其有漏罪，即使该漏罪与前罪是同种数罪，也应当进行并罚。(5)如果行为人在刑罚的执行期间，又犯新罪，即使该新罪与前罪是同种数罪，也应当进行并罚。知识点解析：暂无解析8、现在流行一种说法叫“我的地盘我做主”，请从民事权利的行使和限制角度对此说法加以辨析。标准答案：该说法不完全正确。该说法正确的一面是：民事权利表现为行为的自由，权利人行使权利是其依法享有的自由。权利人可自由选择权利行使的方式和方法。当民事权利受到侵害时，权利人还可自由选择权利的救济方式。“我的地盘我做主”体现了权利人有正当行使民事权利的自由。该说法不正确的一面是：任何民事权利的享有和行使，不仅关乎权利人的利益，而且关涉义务人的利益以及国家利益和社会公共利益。因此，对民事权利的行使必须作出必要限制。即民事权利的行使必须遵循诚实信用、权利不得滥用等原则，必须符合法律和社会公共利益的要求，权利人因此通常负有容忍和不作为等义务。故“我的地盘我做主”也有一定的前提和条件。知识点解析：暂无解析9、有人说：“法人能够独立承担责任，也就是承担有限责任。”结合民法的有关知识和原理对这种说法进行辨析。标准答案：这种说法不完全正确。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的一个本质特征就在于法人是能够独立承担民事责任的社会组织，所以“法人能够独立承担责任”的说法是正确的。但是，所谓法人的独立责任是指法人在违反义务而对外承担责任时，其责任范围应当以其拥有或者经营管理的财产为限，法人的成员和其他人不对此承担责任，这使得法人和其成员在人格上得以彻底分离。所以，其承担的仍然是一种无限责任。故“也就是承担有限责任”的说法是不对的。知识点解析：暂无解析10、有人认为：“在合同关系中，只要一方当事人将合同主体变更的事实通知另一方当事人，就会发生合同主体变更的法律效力”。请运用债的变更理论对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法是不正确的。(2)合同主体的变更包括债权转移、债务移转和债权债务的概括转移。合同主体变更的条件因债权转移、债务移转和债权债务的概括转移的不同而不同。(3)在合同法律关系中，对于债权转移，债权人转让债权的，应当通知债务人，未经通知的，对债务人不发生效力；对于债务转移，债务人应当取得债权人的书面同意，否则不发生债务转移的法律效力；对于债权债务的概括转移，如果属于意定承受的概括转移，也须经对方当事人的同意，对于法定承受的概括转移，须通知对方当事人即可。知识点解析：暂无解析11、有的学生说：“市场交易存在风险，造成损失责任自负，不得撤销。”试对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法是不正确的。(2)在一般情况下，行为人应当对误解的后果自行承担责任，但在重大误解的情况下，会产生不同的法律效果。(3)基于重大误解而为的民事行为属于可变更、可撤销的民事行为，如果当事人在法定期间内不行使变更、撤销权，或者行使变更、撤销权的除斥期间已过，则应后果自负；行为人如果在法定期间内行使变更、撤销权，则后果并非由本人自负。知识点解析：暂无解析12、“处分权是关系到所有物命运的权能，因此处分权能只能由所有人行使。”试用民法原理对该说法加以辨析。标准答案：(1)本题的说法不完全正确。(2)处分权是决定所有物命运的一项权能，最直接反映了所有人对物的支配，故被认为是所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志，正是因为如此，处分权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。(3)在某些情况下，处分权可以由非所有人行使，特别是在所有权与经营权分离、资本所有权与资本经营权分离等情况下，处分权会与所有人分离，导致所有人不能直接行使处分权，但是这并不意味着所有人丧失所有权，因为所有人对于所有物仍然具有使用、收益的权利。知识点解析：暂无解析13、民间流传所谓“拾得财产要归公”的说法，试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)“拾得财产要归公”，从民法上讲，是有关拾得财产的所有权之归属问题。拾得财产是否要归公应根据该财产的性质以及拾得人的意思进行判断。(3)如果拾得的财产送交有关部门并发布招领公告之日起6个月内无人认领的，收归国有。从这一层面上讲，该说法是正确的。(4)如果拾得的财产属于无主动产，拾得人以所有的意思占有，拾得人就可以依据民法中的先占原则取得该动产的所有权。知识点解析：暂无解析14、日常生活中我们经常发现在洗衣店的告示中贴有“洗衣物被盗，按洗衣费的1～10倍赔偿”的条款，试用合同法理论对该条款加以评析。标准答案：(1)该条款应当属于无效条款。该条款反映了格式条款的效力问题。格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。(2)采用格式条款订立合同，虽然具有简化缔约程序、节约交易成本的好处，但内容常常显失公平。合同作为双方法律行为，要求反映当事人的真实意思，并体现公平原则。单就本题而言，随着人民生活水平的提高，人们所穿的衣物价格也在上涨，有的衣服价格昂贵，因此，如果按照洗衣店所提供的条款处理，无疑是加重了顾客的责任，减轻了洗衣店应当承担的赔偿责任，这就会造成显失公平的后果。可见，洗衣店所提供的格式条款免除自己的合同责任，就违反了承揽合同中定作人的最基本的义务。(3)根据《合同法》的规定，提供格式条款的一方应当遵守公平原则确定当事人的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意限制或免除其责任的条款。(4)格式条款具有免除提供格式条款的一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。洗衣店的告示实质是完全免除自己的责任，因此，该格式条款应当是无效的。知识点解析：暂无解析15、“合同成立后，当事人不履行义务的，应当依法承担违约责任。”试用民法原理和有关法律规定对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)正确的一面：①合同成立并生效后，当事人不履行合同义务致使合同目的不能实现的，应依法承担违约责任。②合同成立并生效后，当事人不履行合同主要义务的，应当依法承担违约责任。(3)不正确的一面：①合同成立并生效后，当事人违反因诚实信用原则产生的附随义务的，不承担违约责任，但给另一方造成损失的，应当赔偿损失，该损失并非因违约所致。②合同成立但未生效，给对方造成信赖利益损失或者违反先合同义务给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任，而不是违约责任。③合同成立后，因存在合同无效或被撤销事由而使合同归于无效的，如果存在损失，当事人应当承担缔约过失责任，而不是违约责任。知识点解析：暂无解析法律硕士专业基础课（辨析题）模拟试卷第2套一、辨析题(本题共15题，每题1.0分，共15分。)1、物权变动须经登记才能发生物权变动的效力。标准答案：(1)该说法是不正确的。(2)不动产物权的变动须以登记为公示方式，未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。动产物权的变动须以交付为公示方式。(3)非因法律行为引起的物权变动，不以登记作为公示方式。知识点解析：暂无解析2、(2016年真题)有人认为：“没有杀人的目的，就不构成故意杀人罪。”请运用相关刑法理论和规定进行辨析。标准答案：这一说法是不正确的。故意杀人罪的主观罪过表现为直接故意和间接故意。明知自己的行为会发生致人死亡的结果，基于杀人的目的而实施该行为的，构成故意杀人罪；明知自己的行为会发生致人死亡的结果，虽然没有杀人的目的，但实施该行为，放任死亡结果发生的，也构成故意杀人罪。知识点解析：暂无解析3、请对“只要构成犯罪，就需要承担刑事责任，判处刑罚”这一说法加以辨析。标准答案：这个说法是片面的。刑事责任的解决方式有四种：(1)定罪判刑方式。定罪判刑即人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告的同时确定对其适用相应的刑罚。这是最常见的解决刑事责任的方式，也是题目里所说的方式。(2)定罪免刑方式。定罪免刑即人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告，但同时决定免除刑罚处罚。(3)消灭处理方式。刑事责任的消灭处理，是指行为人的行为本已成立犯罪而负刑事责任，但由于存在法律的规定而实际阻却追究其刑事责任的事实，如犯罪已过追诉时效期限，告诉才处理的犯罪中的被害人没有告诉或者在判决决定前撤回告诉，犯罪嫌疑人死亡或者被赦免等，使行为人的刑事责任归于消灭。(4)转移处理方式。转移处理是指享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任不由我国司法机关处理，而是根据《刑法》第11条的规定通过外交途径予以解决。题目里将解决刑事责任的方式归结为一种，是片面的。知识点解析：暂无解析4、所有的教唆犯都是主犯。标准答案：(1)这种说法是错误的。(2)根据共同犯罪人在共同犯罪中的作用，可以将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。所谓主犯就是在共同犯罪中起主要作用的共同犯罪人。(3)根据共同犯罪人的分工，可以将共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。所谓教唆犯就是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。(4)由于两种分类方法的标准不同，所以教唆犯和主犯之间存在交叉关系。教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到次要作用，那么就是从犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的，那么就是胁从犯。知识点解析：暂无解析5、没有被法院实际判处刑罚的，就不认为是犯罪。标准答案：(1)这种说法是错误的。(2)刑法理论认为犯罪具有三个特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应当受刑罚惩罚性。其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征，而刑事违法性和应当受到刑罚惩罚性是犯罪本质特征的体现形式。(3)应当受到刑罚惩罚性是指行为在应然意义上应当受到刑罚的惩罚，而与行为人实际上是否受到刑罚惩罚无关。即使被法院判处免除刑罚，行为人的行为仍然是犯罪行为。(4)刑事责任的实现方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪但是免除刑罚处罚的，同样是承担刑事责任的具体方式，行为人的行为仍然是犯罪行为。知识点解析：暂无解析6、不希望危害结果发生的心理态度就是间接故意。标准答案：(1)这句话是错误的。(2)罪过是由意识因素和意志因素两个方面组成的。意识因素和意志因素之间是相辅相成的关系。意识因素是基础，意志因素是关键。(3)不希望危害结果发生只能说明该罪过不是直接故意，但是不能说明就一定是间接故意。(4)虽然间接故意的意志因素也是不希望危害结果的发生，但是不能说不希望危害结果发生的，就一定是间接故意。过于自信的过失和疏忽大意的过失也都不希望危害结果的发生。知识点解析：暂无解析7、凡是教唆他人犯罪的都应当视为共同犯罪中的教唆犯。标准答案：(1)这种说法是错误的。(2)成立共同犯罪需要具备一定的条件，即：第一，在主体上，要求是两人以上而且都必须具备刑事责任能力。第二，共同犯罪人必须形成了共同犯罪的故意。第三，共同犯罪人实施了共同犯罪的行为。只有这三个条件都具备才能成立共同犯罪。(3)根据成立共同犯罪的条件，下列情形中虽然有教唆他人犯罪的行为，但是不成立共同犯罪：第一，教唆不具有刑事责任能力的人实施犯罪的，教唆者和被教唆者不成立共同犯罪，对教唆者按照间接正犯处理。第二，教唆者实施了教唆行为，但是被教唆者拒绝了教唆，教唆者与被教唆者之间没有形成共同犯罪的故意。第三，教唆者实施了教唆行为，但是被教唆者实施了教唆者教唆外的其他犯罪的，两者之间同样没有形成共同犯罪的故意，也不能按照共同犯罪处理。(4)在刑法分则的法律条文明确将某种教唆行为特别规定为独立犯罪的情况下，教唆人与被教唆人不以共同犯罪论处，而是分别定罪处罚，这种情况属于教唆行为实行行为化，例如《刑法》第427条规定的指使部属违反职责罪。(5)基于刑事政策的考虑，被教唆实行一定行为的人不构成犯罪，而教唆者则成立犯罪，这种情况下也不按照共同犯罪处理，例如《刑法》第353条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品罪。知识点解析：暂无解析8、(2014年真题)现在流行一种说法：“我的地盘我做主。”请从民事权利的行使和限制角度加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)正确的一面是：民事权利表现为行为的自由，权利人行使权利是其依法享有的自由。权利人可自由选择权利行使的方式和方法。当民事权利受到侵害时，权利人还可自由选择权利的救济方式。“我的地盘我做主”体现了权利人有正当行使民事权利的自由。(3)不正确的一面是：任何民事权利的享有和行使，不仅关乎权利人的利益，而且关涉义务人的利益以及国家利益和社会公共利益。因此，对民事权利的行使必须作出必要限制。即民事权利的行使必须遵循诚实信用、权利不得滥用等原则，必须符合法律和社会公共利益的要求，权利人因此通常负有容忍和不作为等义务。故“我的地盘我做主”也有一定的前提和条件。知识点解析：暂无解析9、有人认为：“有过错即有责任，无过错即无责任。”请运用侵权责任法理论对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法是不正确的。(2)行为人是否承担侵权责任受到归责原则的影响：在过错责任原则下，需要行为人有过错；在无过错责任原则下，则不考虑行为人是否存在过错。(3)在过错责任原则下：1)过错是认定行为构成侵权责任的必备要件，因此，行为人无过错，就不会有侵权责任，无过错即无责任。2)尽管过错是认定成立侵权责任的必备构成要件，但有过错未必有侵权责任，因为认定行为是否构成侵权，还需考虑行为和损害事实之间是否存在因果关系。(4)在无过错责任原则下：1)由于不考虑行为人是否存在过错，“有过错即有责任”的说法无适用余地。2)由于不考虑行为人是否存在过错，因此，即便行为人无过错，但法律规定需要承担侵权责任的，行为人就应当承担侵权责任。“无过错即无责任”这一说法即不成立。知识点解析：暂无解析10、我国民间有一种说法，“欠债还钱，天经地义”，请运用民法有关的理论知识对其加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)合同一经达成，对双方当事人都具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务，依法成立的合同受法律保护。2)合同生效后，当事人应当按照合同的约定全面、实际履行合同，这是诚实信用原则的体现。(3)该说法不正确的一面：1)“欠债还钱”的说法仅适用于金钱债务或以金钱作为损害赔偿的债务，对于非金钱债务则不能适用。2)对于赌博等非法的金钱债务和超过诉讼时效的债务也不适用。3)在将种类物作为债务履行的情况下，可以用其他种类物替代履行，此时欠债也未必还钱。知识点解析：暂无解析11、损益问题上存在所谓“利之所生，损之所归”的说法，试用不当得利、侵权责任法原理和有关规定对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)正确的一面：1)依据不当得利所获得的利益，受益人应当将所得利益返还给受损失的一方。2)依据侵权责任法理论，民事主体在获得利益的同时造成他人损害的，应当填补他人所受损害，从而实现利益的平衡。如环境污染责任，污染者在排污过程中获得利益，应赔偿在产生利益的过程中他人合法权益所造成的损失。(3)不正确的一面：1)“利之所生，损之所归”仅仅在利益和损害相对应的场合才适用。2)依据不当得利所获得的利益，应当区分善意和恶意来确定返还利益的范围，此时不能完全适用“利之所生，损之所归”的说法。3)根据侵权责任法上的公平分担损失规则，“利益和损失未必完全对应，即便双方当事人都没有获利，但也应当根据行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况分担损失。知识点解析：暂无解析12、有人主张：“根据契约自由原则，抵押人可与抵押权人约定在债务已届清偿期而债务人未为清偿时，抵押物归抵押权人所有。”请运用民法学的知识和理论对其加以辨析。标准答案：这种说法是错误的。这种约定构成“流押条款”，是为法律所禁止的。根据《担保法》的有关规定，欲以确定的价格取得抵押物的所有权以清偿其债权，必须于债权清偿期限届满后订立协议，而不能在此之前。法律之所以禁止流押契约，主要目的在于保护抵押人，防止抵押人因一时的急迫而以高价的抵押物来担保价额较低的债权，并且被迫接受以抵押物充抵价额较低的债权的不利后果。知识点解析：暂无解析13、某公司法律顾问在给公司出具的法律意见书上说：“表见代理属于无权代理，本人亦可免除责任。”试用代理的有关知识对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)正确的一面：表见代理是行为人没有代理权而以被代理人名义为民事行为，因而表见代理实质上是无权代理。(3)不正确的一面：表见代理成立后，依法产生类似有权代理的法律后果，由被代理人承担代理行为所带来的法律后果，即享有其权利，承担其义务。知识点解析：暂无解析14、有人认为：“保证合同有效成立后，一旦履行期限届满债务人不履行债务，保证人即无条件承担保证责任。”请对这种观点加以辨析。标准答案：这种观点是错误的。无论是在何种方式的保证中，保证人均享有主债务人享有的一切抗辩权，如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等。即使主债务人放弃抗辩权，保证人仍可行使主债务人享有的抗辩权。在一般保证中，保证人还享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担保证责任。知识点解析：暂无解析15、“处分权是关系到所有物命运的权能，因此处分权能只能由所有人行使。”试用民法原理对该说法加以辨析。标准答案：(1)本题的说法不完全正确。(2)处分权是决定所有物命运的一项权能，最直接反映了所有人对物的支配，故被认为是所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志，正是因为如此，处分权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。(3)在某些情况下，处分权可以由非所有人行使，特别是在所有权与经营权分离、资本所有权与资本经营权分离等情况下，处分权会与所有人分离，导致所有人不能直接行使处分权，但是这并不意味着所有人丧失所有权，因为所有人对于所有物仍然具有使用、收益的权利。知识点解析：暂无解析法律硕士专业基础课（辨析题）模拟试卷第3套一、辨析题(本题共15题，每题1.0分，共15分。)1、(2013年真题)常言道：“不知者，不为罪。”请结合我国刑法学中的认识错误理论加以辨析。标准答案：(1)这种说法是不准确的。(2)刑法上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质和事实的认识错误。刑法上的认识错误可以分为法律上的认识错误和事实上的认识错误两大类，其中“不知者”就指的是法律上的认识错误。(3)所谓法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的理解。行为的违法性是构成犯罪的基本特征之一。哪些行为属于犯罪行为，哪些行为不属于犯罪行为，对什么样的犯罪应当处以什么样的刑罚，都必须以刑法为准绳来进行判断。行为不触犯刑法，不能认为是犯罪；行为如果触犯刑法，也不能因为行为人主观上的错误认识而不适用刑法。因此，行为人的刑事责任依刑法判定，不因主观上的认识错误而发生变化。知识点解析：暂无解析2、请对“如果不存在因果关系，就不能把结果归责于行为人；只要存在因果关系，行为人就要负刑事责任”进行辨析。标准答案：(1)这种说法不完全正确。(2)刑法因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的联系。确认行为与结果之间存在因果关系，是让行为人对该结果负刑事责任的客观基础。确认危害行为与结果之间有因果关系，意味着犯罪构成客观要件中的两个因素即危害行为与危害结果之间具备了法律规定的客观性联系，或者基本构成要件的行为与加重结果之间具备了法律规定的客观性联系。如果不存在因果关系，则不能把某结果归责于行为人。(3)如果存在因果关系，并不意味着行为人对该结果当然应负刑事责任。因为刑事责任是主客观统一的，仅仅认定存在因果关系是不够的，还需要认定是否具备承担刑事责任的其他要件，如主观要件(有无故意、过失)以及主体资格(责任年龄、责任能力)等。因此，存在因果关系并不意味着行为人必然要对其行为承担刑事责任。(4)如果不存在因果关系，就不能把结果归责于行为人；但存在因果关系，并不意味着行为人必然要对其行为承担刑事责任。知识点解析：暂无解析3、请对“犯罪行为只有造成法定的危害结果，才构成既遂”进行辨析。标准答案：(1)这种说法是错误的。(2)犯罪既遂主要有三种类型：结果犯、危险犯和行为犯，三者构成既遂的条件不同。(3)对于结果犯，行为必须造成法定的危害结果才构成该罪的犯罪既遂，例如《刑法》第232条规定的故意杀人罪，仅有杀人的行为尚不足以成立该罪的既遂，必须有杀人行为且致人死亡才能成立该罪的既遂。(4)对于危险犯，只要行为足以造成某种严重后果发生的危险，就是该罪的既遂。例如《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪，只要破坏行为足以使交通工具有发生倾覆、毁坏危险的，即使尚未造成倾覆、毁坏的严重后果，也成立该罪的既遂。(5)对于行为犯，只要实行了某种犯罪行为，就是该罪的既遂。例如《刑法》第238条规定的非法拘禁罪，只要有非法剥夺他人自由的行为，就是该罪的既遂。(6)由此可见，成立危险犯和行为犯的既遂，并不以造成特定的危害后果为必要，因此该说法错误。知识点解析：暂无解析4、(2014年真题)请对“同种数罪不并罚”这一说法加以辨析。标准答案：(1)这一说法是不全面的。(2)在司法实践中，对在判决宣告前审理的同一犯罪人所犯的同种数罪通常不并罚。(3)在判决宣告后刑罚执行完毕前，又发现犯罪人有同种犯罪没有处罚的，应依照“先并后减”的数罪并罚原则处理。(4)在判决宣告后刑罚执行完毕前，犯罪人又犯与原判决确定之罪相同犯罪的，应按照“先减后并”的数罪并罚原则处理。知识点解析：暂无解析5、行为人认识到自己的行为会造成危害社会的结果而实施该行为的心理态度就是直接故意。标准答案：(1)这句话是错误的。(2)罪过是由意识因素和意志因素两个方面组成的。意识因素和意志因素之间是相辅相成的关系。意识因素是基础，意志因素是关键。(3)行为人认识到自己的行为会造成危害社会的结果，只能说明意识因素的内容，不能完全决定罪过的性质。(4)行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果而希望危害结果发生的心理态度是直接故意；而行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果而放任危害结果发生的心理态度是间接故意。(5)另外，行为人虽然认识到自己的行为会造成危害社会的结果，但是由于过于自信而导致危害结果发生的心理态度是过于自信的过失。知识点解析：暂无解析6、两人以上共同犯罪是共同犯罪。标准答案：(1)这句话是错误的。(2)两人以上共同故意犯罪才是共同犯罪。(3)共同的犯罪故意是成立共同犯罪的必备要件。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。(4)共同犯罪的故意是成立共同犯罪的必备要件，所以以下几种情形都不应当认定为共同犯罪：1)双方都是过失犯罪；2)一方是过失犯罪，另一方是故意犯罪；3)双方虽然都是故意犯罪，但是犯罪故意的内容不同；4)双方犯罪故意的内容都相同，但是没有联络，没有形成共同犯罪的故意。知识点解析：暂无解析7、刑事违法性是犯罪的本质特征。标准答案：(1)这句话是错误的。(2)严重的社会危害性是犯罪的本质特征。社会危害性，是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征，它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因，阐明了犯罪与社会的关系，揭示了犯罪的社会政治本质。(3)刑事违法性是犯罪的一个重要特征却不是犯罪的本质特征。具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为。如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征，体现了刑法的限制和保障机能。(4)严重的社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，是严重的社会危害性在法律上的表现。知识点解析：暂无解析8、有人说：“法人能够独立承担责任，也就是承担有限责任。”结合民法的有关知识和原理对这种说法进行辨析。标准答案：这种说法不完全正确。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的一个本质特征就在于法人是能够独立承担民事责任的社会组织，所以“法人能够独立承担责任”的说法是正确的。但是，所谓法人的独立责任是指法人在违反义务而对外承担责任时，其责任范围应当以其拥有或者经营管理的财产为限，法人的成员和其他人不对此承担责任，这使得法人和其成员在人格上得以彻底分离。所以，其承担的仍然是一种无限责任。故“也就是承担有限责任”的说法是不对的。知识点解析：暂无解析9、有人认为：“被继承人死后，继承人应当按照被继承人生前所立遗嘱继承被继承人的遗产。”请运用继承法的有关知识和理论对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法不正确。(2)被继承人死后，继承人应当依据被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人的遗产，遗嘱不存在无效的情形。有效遗嘱应当具备如下条件：立遗嘱人须为完全民事行为能力人、所立遗嘱意思表示真实、遗嘱内容和遗嘱形式符合继承法的规定。(3)继承人继承被继承人遗产，除了具备合法有效的遗嘱外，还须符合遗嘱继承的适用条件，即没有遗赠扶养协议，且继承人享有继承权。(4)如果遗嘱未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，那么，在遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，剩余部分才可依据被继承人所立合法有效遗嘱来确定遗产的分配。知识点解析：暂无解析10、我国民间有一种说法，“欠债还钱，天经地义”，请运用民法有关的理论知识对其加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)合同一经达成，对双方当事人都具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务，依法成立的合同受法律保护。2)合同生效后，当事人应当按照合同的约定全面、实际履行合同，这是诚实信用原则的体现。(3)该说法不正确的一面：1)“欠债还钱”的说法仅适用于金钱债务或以金钱作为损害赔偿的债务，对于非金钱债务则不能适用。2)对于赌博等非法的金钱债务和超过诉讼时效的债务也不适用。3)在将种类物作为债务履行的情况下，可以用其他种类物替代履行，此时欠债也未必还钱。知识点解析：暂无解析11、有人认为：“在婚姻关系存续期间，夫或妻以个人名义所负的债务是夫或妻的个人债务。”请对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法是不正确的。(2)债权人就婚姻关系存续期间夫或妻一方以个人名义所负的债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。(3)夫或妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。知识点解析：暂无解析12、有人认为：“双方当事人意思表示一致才能成立民事法律行为。”请运用民事法律行为理论对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法是不正确的。(2)民事法律行为须以真实的意思表示为构成要素，而不是以当事人意思表示一致为构成要素。(3)大多数情况下，民事法律行为需要由双方当事人意思表示一致时才能成立，但在有的情况下，除了当事人意思表示一致外，还必须交付实物才能成立。对于单方法律行为，只需要当事人一方意思表示即可成立，而不存在意思表示一致的情形。知识点解析：暂无解析13、我国民间有一种说法，“买卖不成仁义在”，请运用合同法的基本原则和合同法的其他有关的理论知识对其加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面：1)根据诚实信用原则，每个民事主体在签订合同时应当诚实守信，不欺不诈。在通常情况下，即便当事人没有达成合同，也应当基于合理的信赖履行照顾、通知、保护、如实告知等先合同义务。2)合同生效后，如果根据法律的规定或者根据当事人的约定解除合同的，当事人应当履行后契约义务。(3)该说法错误的一面：1)因一方当事人的过错致使合同不成立、无效或者被撤销，导致对方当事人损失的，当事人基于合理的信赖，可以根据缔约过失责任有权要求有过错的当事人赔偿损失。2)合同生效后又被依法解除，造成无过错一方当事人损失的，有过错的一方应当赔偿对方当事人的损失。知识点解析：暂无解析14、有的学生说：“民事行为要么有效，要么无效。”试对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法不正确。(2)有效的民事行为即民事法律行为。除了有效民事行为外，还有无效民事行为。(3)但是，民事行为不仅仅限于有效和无效两种状态，还有效力待足民事行为和可撤销民事行为。知识点解析：暂无解析15、有的人认为：“事实婚姻属于无效婚姻”，试用婚姻法原理和婚姻法的有关规定对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法错误。(2)事实婚姻是法律婚姻的对称，在本质上属于违法婚姻。根据《婚姻法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》的规定，没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，在1994年2月1日以前，同居的男女已符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。(3)1994年2月1日以后，男女双方符合结婚实质要件但未办理登记手续的，在双方补办登记手续后成为合法有效的婚姻，婚姻关系的效力从双方符合结婚的实质要件时起算。如果拒不补办登记手续，按照同居关系处理。可见，事实婚姻不属于无效婚姻的范畴。知识点解析：暂无解析法律硕士专业基础课（辨析题）模拟试卷第4套一、辨析题(本题共15题，每题1.0分，共15分。)1、(2012年真题)请对“无行为即无犯罪”这一说法进行辨析。标准答案：这种说法是正确的。(1)从犯罪本质上讲，犯罪应具有社会危害性，危害行为是人作用于社会、危害社会的唯一途径，没有行为就不可能对外界发生影响，不可能具有社会危害性。行为人即使有犯意，但只停留在思想阶段而没有实施危害行为，就不应该认定为犯罪。(2)从犯罪的构成要件看，危害行为是犯罪客观方面的必要条件，缺失了危害行为，就无法构成犯罪。(3)从立法和司法实践看，行为具有可观察和可描述的特征，没有危害行为就无法区分罪与非罪、此罪与彼罪。知识点解析：暂无解析2、请对“犯罪中止只能发生在着手实行犯罪以后”进行辨析。标准答案：(1)这种说法是错误的。(2)犯罪中止不仅可以发生于犯罪实行阶段，在犯罪预备阶段也可能成立犯罪中止。(3)在犯罪预备过程中、着手实行犯罪之前，如果自动放弃犯罪，也成立犯罪中止。(4)对犯罪中止从时间上可以划分为预备阶段的中止和实行阶段的中止。当行为人在为犯罪的实行准备工具或制造条件的阶段即自动放弃实施犯罪预备行为的，成立预备阶段的中止；当行为人在着手实行犯罪的过程中自动放弃犯罪的继续实施的，成立实行阶段的中止。知识点解析：暂无解析3、请对“只要实施数个犯罪行为就必定构成数罪”进行辨析。标准答案：(1)这种说法不完全正确。(2)一般情况下，一个犯罪行为构成一罪，数个犯罪行为构成数罪，但刑法总则和分则都规定了行为数与罪数不对应的情况，主要表现为：①总则理论中的处断的一罪(连续犯、牵连犯、吸收犯)是典型的“数行为”按一罪处罪的情形。②分则中具体的犯罪构成中，如绑架后杀死人质的，尽管存在两个独立的行为，但法律已明确规定只构成绑架罪。类似的还有在拐卖妇女的过程中强奸妇女或迫使其卖淫的，均只定拐卖妇女罪。(3)对于行为数与罪数的关系，除了掌握总则中有关罪数的理论外，最关键的是掌握分则中刑法对不同犯罪的罪数规定，切不可用总则中的一般理论来解决各种特殊的犯罪构成。知识点解析：暂无解析4、请对“判决前的实施数个犯罪行为所犯的不同罪名均应实行数罪并罚”这一说法加以辨析。标准答案：这个说法是片面的。我国司法对判决前数个行为触犯的不同罪名的情形一般采取数罪并罚的原则，所以本说法有正确的一面。但也并非完全如此。“选择的一罪”，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，若一人分别犯有一个贩卖毒品罪、一个运输毒品罪，则将两次犯罪事实只按一个贩卖、运输毒品罪定罪处罚。对于结合犯，刑法明文规定为一独立罪名进行处罚，所以不实行数罪并罚。对于牵连犯，实际是数行为犯数罪，但鉴于其数行为间存在牵连关系，数罪并罚显得过重，所以一般按择一重罪处罚的原则处理，但刑法有特别规定的除外。对于吸收犯，仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。知识点解析：暂无解析5、怀孕的妇女犯罪，不适用死刑。标准答案：(1)这种说法是不准确的。(2)我国刑法对死刑适用的对象有严格的限制，犯罪的时候不满18周岁和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。(3)所谓“审判的时候怀孕的妇女”，是指人民法院审判的时候，被告人是怀孕的妇女，也包括审判前被羁押时已是怀孕的妇女。对于怀孕的妇女，无论是在羁押期间还是在受审期间，都不应当为了要判处死刑而给她进行人工流产；已经人工流产的，仍应当视同审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。(4)但是，如果行为人在怀孕期间实施了犯罪行为，一时并未被人发觉，待胎儿出生或者流产之后，才受到羁押审判的，不应当属于“审判的时候怀孕的妇女”，如果其所犯罪行极其严重，可以对其适用死刑，也包括可以适用死缓。知识点解析：暂无解析6、刑事违法性是犯罪的本质特征。标准答案：(1)这句话是错误的。(2)严重的社会危害性是犯罪的本质特征。社会危害性，是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征，它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因，阐明了犯罪与社会的关系，揭示了犯罪的社会政治本质。(3)刑事违法性是犯罪的一个重要特征却不是犯罪的本质特征。具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为。如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征，体现了刑法的限制和保障机能。(4)严重的社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，是严重的社会危害性在法律上的表现。知识点解析：暂无解析7、(2014年真题)现在流行一种说法：“我的地盘我做主。”请从民事权利的行使和限制角度加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)正确的一面是：民事权利表现为行为的自由，权利人行使权利是其依法享有的自由。权利人可自由选择权利行使的方式和方法。当民事权利受到侵害时，权利人还可自由选择权利的救济方式。“我的地盘我做主”体现了权利人有正当行使民事权利的自由。(3)不正确的一面是：任何民事权利的享有和行使，不仅关乎权利人的利益，而且关涉义务人的利益以及国家利益和社会公共利益。因此，对民事权利的行使必须作出必要限制。即民事权利的行使必须遵循诚实信用、权利不得滥用等原则，必须符合法律和社会公共利益的要求，权利人因此通常负有容忍和不作为等义务。故“我的地盘我做主”也有一定的前提和条件。知识点解析：暂无解析8、我国民间有一种说法，“君子爱财，取之有道”，请运用民法有关的理论知识对其加以辨析。标准答案：(1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面是：1)民事主体在民事活动中要遵循诚实信用原则，不欺不诈。财产要依据诚实信用原则合法取得，并有合法根据，不得以不合法的手段和以欺诈手段取得财产。2)民事主体以不当手段取得的财产或者获得的利益，应返还财产或依据不当得利将获得的利益返还给受损失的人。(3)该说法不正确的一面：通过合同方式因欺诈取得的财产，如果损害的是相对人的利益，民事主体的行为虽然不符合取财之道，但受损害方不在法定期限内行使撤销权，则行为有效。知识点解析：暂无解析9、有的学生说：“市场交易存在风险，造成损失责任自负，不得撤销。”试对该说法加以辨析。标准答案：(1)该说法是不正确的。(2)在一般情况下，行为人应当对误解的后果自行承担责任，但在重大误解的情况下，会产生不同的法律效果。(3)基于重大误解而为的民事行为属于可变更、可撤销的民事行为，如果当事人在法定期间内不行使变更、撤销权，或者行使变更、撤销权的除斥期间已过，则应后果自负；行为人如果在法定期间内行使变更、撤销权，则后果并非由本人自负。知识点解析：暂无解析10、有人主张：“根据契约自由原则，抵押人可与抵押权人约定在债务已届清偿期而债务人未为清偿时，抵押物归抵押权人所有。”请运用民法学的知识和理论对其加以辨析。标准答案：这种说法是错误的。这种约定构成“流押条款”，是为法律所禁止的。根据《担保法》的有关规定，欲以确定的价格取得抵押物的所有权以清偿其债权，必须于债权清偿期限届满后订立协议，而不能在此之前。法律之所以禁止流押契约，主要目的在于保护抵押人，防止抵