国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷3（共219题）

国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷3（共7套）（共219题）国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷第1套一、分析题(本题共38题，每题1.0分，共38分。)原告田某(女)与被告谢某(男)均系哑人。2006年10月经人介绍相识，2007年10月1日结婚。婚后生一女孩。因夫妻双方性格不合，经常发生争执。2010年田某向当地人民法院提起诉讼，要求与谢某离婚，并要求抚养女儿。人民法院受理案件后，认为原、被告均系哑人，于是分别通知原告之母席某与被告之父谢某某，分别作为原被告法定代理人参加诉讼。经审理，在双方当事人未到庭的情况下达成调解协议：“同意原告与被告离婚；婚生女儿由原告田某抚养，被告谢某每月给付抚养费200元。”问：1、本案应设法定代理人还是应当由当事人委托代理人?标准答案：本案中原告之母与被告之父不应为原被告的法定代理人，而应作为原被告的委托诉讼代理人参加诉讼。根据《民事诉讼法》的规定，只有无诉讼行为能力的当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中原告和被告虽为哑人，但不是未成年人或精神病人，不属于无诉讼行为能力人，所以不符合为他们设定法定代理人的情况。为了诉讼上的方便，可以由熟悉他们各自情况的父母作为委托诉讼代理人参加诉讼。知识点解析：暂无解析2、人民法院按照代理人的意思表示达成准予当事人离婚的调解协议是否合适?标准答案：人民法院在双方当事人未到庭情况下，按照诉讼代理人的意思表示达成离婚协议，是违反《民事诉讼法》有关规定的。《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”本案中原、被告虽为哑人，但能够表达自己的意思，法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。另外，对于离婚案件，委托代理人是无权代理达成协议的，所以人民法院在双方当事人没到庭情况下达成的调解协议是无效的。知识点解析：暂无解析甲某向乙某借款1万元，因时间较长，乙向甲催还借款时，甲矢口否认。为此双方发生纠纷，乙便起诉到法院。法院要求乙提供借款1万元的借据原件，但乙某说原件已丢失，只提交了借据的复印件，甲某对此复印件不予承认，说笔迹是伪造的。但乙某没有其他证据来证明甲向自己借款1万元的事实。人民法院驳回乙某的诉讼请求。请回答：3、复印件是书证还是物证?标准答案：乙某提交的复印件既是书证，又是物证。乙某提交的复印件是以其文字所表述的内容来证明自己提出的事实的，因而是书证。甲某根据复印件的笔迹特征，认为该借据复印件是伪造的，因而是物证。知识点解析：暂无解析4、人民法院驳回乙某的诉讼请求是否正确?标准答案：根据《民事诉讼法》的规定，书证应当提交原件。《民诉意见》第78条规定，证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的证据。本案中，原告乙某提供的是复印件，被告甲某又不予承认，因此，这一复印件不能作为本案的证据，人民法院作出判决驳回乙某的诉讼请求是正确的。知识点解析：暂无解析钱某是民营企业家，并开办了一家自己的工厂甲厂。2003年甲厂与乙公司订立了一份客车买卖合同，约定由甲厂向乙公司提供客车30台，乙公司向甲厂支付货款600万元。甲厂履行了合同，乙公司却拒不支付货款。甲厂于2009年6月20日向辽宁省某市中级人民法院提起诉讼，要求乙公司偿还欠款本息650万元。在举证时限内，甲厂有一份证据没有提供，后来在开庭审理时才提出。在证据交换过程中，乙公司在收到甲厂提供的证据后提出反驳并提供了新的证据。2010年5月5日，该中级人民法院一审判决驳回原告诉讼请求。甲厂不服，向辽宁省高级人民法院上诉。二审人民法院发现，甲厂除坚持在一审中的诉讼请求外，还要求被上诉人偿还其他欠款80万元。被上诉人在答辩期间提起反诉，要求上诉人对自己进行赔偿。在二审的审判过程中，上诉人提出了新的证据，人民法院经审查认为该证据足以推翻一审判决，于是未经开庭径行裁定将该案发回重审。问题：5、对于甲厂逾期提交的证据，一审法院应当如何处理?标准答案：《民诉证据规定》第34条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。因此，对于甲厂逾期提交的证据，人民法院审理时不再组织质证，但是乙公司同意质证的除外。知识点解析：暂无解析6、对于乙公司针对甲厂的证据提出的用来反驳的新证据，一审法院应当如何处理?标准答案：《民诉证据规定》第40条规定，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。乙公司收到甲厂交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。知识点解析：暂无解析7、二审人民法院对于甲厂增加的诉讼请求应当如何处理?标准答案：《民诉意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。据此，二审人民法院对于甲厂增加的诉讼请求应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。知识点解析：暂无解析8、二审人民法院对于乙公司在二审期间提出的反诉应当如何处理?标准答案：二审人民法院对于乙公司在二审期间提出的反诉应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。知识点解析：暂无解析9、本案中人民法院径行裁定将案件发回重审是否正确?标准答案：本案中人民法院径行裁定将案件发回重审是不正确的，应当开庭审理本案。《民诉意见》第188条规定了数种二审人民法院可以径行判决裁定的情形，包括：(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。本案不属于上述几种情形，法院不可径行判决或者裁定。《民诉证据规定》第37条规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。进而可以推知，法院在此种情形之后，应当开庭审理。知识点解析：暂无解析赵某与余某合伙承包村里的鱼塘养虾。鱼塘上游有一家集体造纸厂。后发现鱼虾死伤过多。经查明鱼虾可能是由于造纸厂的污水排放超标所毒死的，但是不能确定。于是二人要求造纸厂进行赔偿。由于双方就赔偿问题不能达成一致意见，二人即向法院起诉，要求赔偿损失。在举证期间，赵某、余某提交的证据如下：(1)2007年5月10日购买鱼虾3万条的发票载明了单价及金额。(2)原告与村里签订的承包协议。(3)估算死伤鱼虾的书面材料，原告及被告派去的现场查看人员均有签名。(4)赔偿费用一览表及计算方法。(5)李某的证言。造纸厂不同意赔偿，提供了下列证据材料：(1)市商品检验处的化验报告；(2)市环保部门的检验报告。问题：10、原告应对哪些事实负有举证责任?标准答案：原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生，也即原告需要证明造纸厂有排污的行为和自己鱼虾的非正常死亡。前者排污水的行为是众所周知的事实，无需证明，而后者由原告提供的书面证据即可证明。知识点解析：暂无解析11、本案涉及了哪些法定的证据种类?标准答案：本案涉及的证据种类有书证、证人证言和鉴定意见。知识点解析：暂无解析12、如果被告提出的证据均真实，能否反驳原告的诉讼请求?标准答案：即使被告提供的证据全部真实，也不能反驳原告的诉讼请求。被告应当就其具有法定的不承担责任或减轻责任的情形以及本厂的排污行为与鱼虾的死亡不存在因果关系提供证据予以证明。被告提供了两个证据：市商品检验处和市环保局的检验报告。但上述两个证据并不是法律规定的免责或减轻责任的事由。故而，即便这些证据真实，也不能反驳原告的诉讼请求。知识点解析：暂无解析13、本案审理过程中，如果双方当事人要提出新证据，应如何确定提出的期限?标准答案：当事人在一审中提供新证据的，应当在一审开庭前或开庭审理时提出；当事人在二审程序中提供新的证据，应当在二审开庭前或开庭时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。知识点解析：暂无解析赵某系某啤酒厂的职工，2010年劳动节，该啤酒厂给每位职工发放了5箱本厂生产的某品牌的啤酒。放假期间，赵某邀请自己的几个老友到家里小聚。席间朋友们开怀畅饮，可是在赵某打开一瓶啤酒的盖子时，酒瓶突然发生了爆炸，导致赵某和几位朋友受伤，住院花去了大笔的医疗费用。在赵某及其朋友向啤酒厂要求赔偿时，啤酒厂予以拒绝，并称自己生产的啤酒不会存在任何质量问题，更不可能发生爆炸。赵某及其朋友无奈，向人民法院提起了侵权损害赔偿诉讼，要求啤酒厂赔偿医疗费及其他相关损失，问：14、赵某及其朋友在诉讼中至少需要证明哪些侵权的要件事实?标准答案：依据民法的理论，侵权行为的成立一般需要以下要件：损害行为的存在；有损害事实，行为人有过错，损害与损害行为之间有因果关系。根据《侵权责任法》第41、42条的规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。产品责任案件生产者适用无过错责任原则，销售者适用过错责任原则。本案中啤酒厂是商品的生产者所以本案不考虑其过错的因素。本案中．原告应当证明损害行为发生，即啤酒瓶爆炸；损害事实存在，即啤酒瓶能够爆炸将其炸伤所实际遭受的伤害；损害行为与损害事实之间有因果关系，即原告受伤是因为啤酒瓶爆炸所致。至于啤酒厂是否存在过错，原告无须证明，啤酒厂应当对此承担证明责任，证明自己存在法律规定的免责事由。知识点解析：暂无解析15、如果赵某及其朋友证明了损害事实以及啤酒瓶爆炸与损害事实之间存在因果关系，没有证明啤酒厂存在过错，但啤酒厂也没有证明自己的生产不存在过错。请问，此时法院应当如何做出判决?标准答案：根据《侵权责任法》第41条的规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。所以产品责任案件适用无过错责任原则，即无论生产者生产的致人损害的商品是否有过错，生产者都要对产品致人损害承担责任。因此，啤酒厂在没有证明自己不存在法定免责事由的情况下，应承担侵权责任。法院应判决啤酒厂承担责任。知识点解析：暂无解析16、如果啤酒厂对赵某及其朋友陈述的损害事实明确地予以承认，那么原告是否还需要提供证据证明损害事实?如果啤酒厂对王某及其朋友陈述的损害事实，既不表示承认也不表示反对。假设你是审理本案的法官，如何处理?标准答案：对于被告明确表示承认的事实，原告无须证据证明。对于被告既不明确表示承认也不明确表示反对的事实，审判人员应当对被告进行提示和询问，若被告仍然既不承认也不否认，则可以推定被告承认，可以认定原告所陈述的事实。知识点解析：暂无解析17、如果赵某的一个朋友委托了律师作为自己的诉讼代理人，但在具体的诉讼过程中，对代理权问题产生了争议，哪一方应当对代理权承担举证责任?标准答案：主张代理权存在的一方应当承担证明责任。知识点解析：暂无解析18、如果在诉讼中原告需要某项证据，但是原告及其代理人因为客观原因而无法收集该证据，此时，原告应该怎么做?标准答案：依据《民诉证据规定》第17条之规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中符合第(三)种情形，因此原告其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。知识点解析：暂无解析王某(女)与李某(男)于1998年结婚后居住在某省A市C区。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区。2004年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85％都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于2007年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2007年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。问题：19、对于李某的起诉，D区法院裁定不予受理是否正确?为什么?标准答案：D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。知识点解析：《民事诉讼法》第21条第1款规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。《民诉意见》第12条规定：“夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。”本案中，李某去B市打工并一直居住在谈市D区，一年后向自己所在的B市D区法院提起离婚诉讼，不符合第《民诉意见》第12条规定的原告所在地法院管辖的条件，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，D区法院裁定不予受理是正确的。20、清评价C区法院在本案一审中的做法是否合法?为什么?标准答案：C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。知识点解析：《民事诉讼法》第134条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”本案中，当事人并未申请不公开审理，故可以公开审理。《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”《民诉意见》第112条：民事诉讼法第100条(2012年《民事诉讼法》第109条)规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告；给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人。如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。据此，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。故C区法院公开审理本案是合法的，准许李某不出庭参加诉讼是不合法的。21、王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗?为什么?标准答案：王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。知识点解析：《民诉证据规定》第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”故本题中王某承认孩子非与李某所生，并不属于证据中“自认”的范畴。22、A市中级法院的做法是否合法?为什么?标准答案：二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的．发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。知识点解析：《民诉意见》第185条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院的判决是不合法的，其不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。23、A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审?为什么?标准答案：A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。知识点解析：《民事诉讼法》第208条第1款规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。据此，A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉。《民事诉讼法》第202条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。”《民诉意见》第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179条(2012年《民事诉讼法》第200条)的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”据此，已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。24、律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?标准答案：就诉讼结果作虚假承诺；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。知识点解析：《律师执业行为规范》第78条规定，有下列情形之一的，属于律师执业不正当竞争行为：(一)诋毁、诽谤其他律师或者律师事务所信誉、声誉；(二)无正当理由，以低于同地区同行业收费标准为条件争揽业务，或者采用承诺给予客户、中介人、推荐人回扣、馈赠金钱、财物或者其他利益等方式争揽业务；(三)故意在委托人与其代理律师之间制造纠纷；(四)向委托人明示或者暗示自己或者其属的律师事务所与司法机关、政府机关、社会团体及其工作人员具有特殊关系；(五)就法律服务结果或者诉讼结果作出虚假承诺；(六)明示或者暗示可以帮助委托人达到不正当目的，或者以不正当的方式、手段达到委托人的目的。枫叶公司向本市的商业银行支行借款100万元用于设备的更新．借款期限为1年。枫叶公司逾期未能偿还借款。银行多次催要，但是遭到枫叶公司拒绝。无奈，商业银行支行提起诉讼。问：25、如果本案适用普通程序，在开庭时，经过询问双方当事人的意见，双方当事人同意调解，于是由审判员一人主持调解。此程序是否正当?标准答案：此程序正当。因为民事诉讼法规定，主持调解的可以是审判员一人，也可以是合议庭。知识点解析：暂无解析26、经过调解双方当事人达成了调解协议，并且在调解协议上签字盖章。但是，在送达调解书时，商业银行支行拒绝签收调解书，此时法院应当如何处理?标准答案：此时法院应当对案件作出判决。知识点解析：暂无解析27、经过调解，双方当事人达成调解协议，枫叶公司当庭将调解协议中约定的违约损害赔偿数额交付给商业银行支行。法院没有制作调解书。此程序是否正当?标准答案：此程序正当。因为对于能够即时履行的案件，可以不制作调解书。知识点解析：暂无解析28、经过法庭调解，双方当事人于3月28日达成调解协议，但是，法庭没有能够当庭送达调解书，而是在4月1日将调解书送达原告，在4月2日将调解书送达了被告。本案中，调解书何时生效?标准答案：调解书于4月2日生效。知识点解析：暂无解析29、如果经过调解，双方当事人达成了调解协议，并且均签收。但是，商业银行支行在签收调解书后觉得自己的让步过大，于是在收到调解书后的15日内向上级人民法院提起上诉。据此，上级法院应当如何处理?标准答案：上级人民法院不应当受理上诉。知识点解析：暂无解析30、如果一审法院在调解过程中，当事人双方并没有达成调解协议。法院依法作出判决，要求枫叶公司支付商业银行支行一定数额的赔偿金。商业银行支行以对赔偿金额不服，依法提起上诉，二审过程中，枫叶公司提起反诉。如果你是二审法院的法官，你应当如何处理该反诉?标准答案：二审法院的法官可以在合法、自愿的基础上进行调解，调解不成，告知当事人另行起诉。知识点解析：暂无解析31、经过法院调解双方达成了调解协议，在调解书生效后，枫叶公司找到了新的证据，因此向法院申请再审。对于该申请，法院应当如何处理?标准答案：法院不应当受理再审的申请，因为根据《民事诉讼法》的规定，以调解申请再审的条件是：调解违反自愿的原则或者是调解协议内容违法。如果不是这两种情况，则不能申请再审。知识点解析：暂无解析何某(男)与金某(女)于1988年结婚，婚后双方经常发生争吵，但事后还是能够相互谅解。2006年，夫妻双方再次因为子女读书的费用问题发生争吵，进而发生何某殴打金某的现象。金某一气之下，提出离婚诉讼。问：32、为了避免和金某在法庭上发生争吵，何某聘请了律师张某作为自己的诉讼代理人参加诉讼。开庭时，何某是否需要出庭?标准答案：虽然何某聘请了律师张某作为诉讼代理人，但是何某依然需要出庭；如果何某有特殊情况，无法出庭的，需要向法院提交书面意见。知识点解析：暂无解析33、如果法官发现双方当事人之间的对立情绪十分明显，认为调解和好的可能性十分渺茫，因此未进行调解直接判决离婚。此程序是否正当?标准答案：此程序不正当，因为任何的离婚案件都需要进行调解，未进行调解而直接裁判，违反了民事诉讼法对离婚案件的特殊规定。知识点解析：暂无解析34、如果经过调解，双方当事人和好。但是，此后的20天的时候，双方再次发生争吵，何某再次殴打了金某，此时金某能否再次提起离婚诉讼?为什么?标准答案：可以再次提起离婚诉讼。根据《民事诉讼法》第124条第(七)项和《民诉意见》第144条，调解和好的离婚案件，通常情况下，如果没有新情况或者新理由，原告在6个月内再次提起离婚诉讼的，人民法院不予受理。但是本案中，金某再次遭到殴打，显然属于新情况，故可以再次提起离婚诉讼。知识点解析：暂无解析35、如果经过调解，双方当事人和好。但是，此后的20天的时候，何某提起离婚诉讼，法院是否应当受理此案件?为什么?标准答案：法院应当受理此案件。因为在原来的案件中，何某是被告，《民事诉讼法》和《民诉意见》对于被告的提起新的离婚诉讼没有时间性的限制。也就是说，尽管在原来的案件中，法院裁判不得离婚，而且法律规定没有新情况、新理由，不得在6个月内，再次提起离婚诉讼，但这样的限制只是针对原告，而不适用于被告。知识点解析：暂无解析36、如果经过调解，双方当事人没有达成调解协议，但是法官认为双方当事人的感情尚未破裂，因此判决不准离婚。但是，金某回家后，越想这件事情，越觉得生气，认为和这样的男人生活根本没有幸福可言。于是在收到法院判决后的3个月后，再次提起离婚诉讼，法院是否应当受理?标准答案：法院不应当受理，因为此时没有发生新的情况、也没有新的理由。知识点解析：暂无解析37、如果一审法院判决不得离婚，金某上诉。二审法院经过审查认为应当准予离婚，如果你是二审法官，应当如何处理此案件?标准答案：作为二审法院的法官此时可以根据当事人自愿的原则，将案件与子女抚养和财产问题进行调解，调解成功的，结案；调解不成功的，将案件发回重审。知识点解析：暂无解析38、如果金某的离婚诉讼请求得到法院的支持，法院同时对有关子女抚养和财产分割问题作出了裁判。一审法院在作出裁判后，双方当事人均未上诉。3个月后，金某认为法院对财产的分割不正确，同时发现何某隐藏了2万元存款的存折一个，该存款为婚姻期间所得。金某向法院提出再审的申请。此时法院对此应当如何处理?标准答案：对于一审判决对财产的分割不服，经过审查，认为符合再审条件的，应当进行再审；对于新发现的存折的财产分割问题应当告知当事人另行起诉。知识点解析：暂无解析国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷第2套一、分析题(本题共29题，每题1.0分，共29分。)甲将自己的别墅改造成为酒店。但是由于位置不好，生意惨淡。后来，甲、乙、丙三人，签订《借款(担保)合同》，约定甲向乙借款30万元用于资金周转，借款期限为6个月，并以房屋作为抵押．甲的朋友丙进行担保。借款期限到达后，酒店生意依旧没有好转，甲无法偿还乙借款。1、如果乙向法院提出申请，启动了实现担保物权的程序，可能的审判组织是什么?标准答案：可能是独任庭也可能是合议庭。《民诉解释》第369条规定，实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查。知识点解析：暂无解析2、如果借款合同中约定了应当先由丙对债务进行担保，乙在申请实现担保物权后，法院应当如何处理?如果法院查明甲在借款之前还向丁借过款并用同样的房屋作为抵押且已登记，此时法院又该如何处理?标准答案：就前者，法院应当裁定不予受理。因为依据《民诉解释》第365条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定．实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理。就后者，法院应当受理申请。因为根据《民诉解释》第366条的规定，同一财产上设立多个担保物权．登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。知识点解析：暂无解析3、如在审理过程中，被申请人甲和利害关系人戊均提出异议，法院具体应如何进行审查?标准答案：根据《民诉解释》第370条、371条，法院应将甲和戊的异议一并进行审查；审查内容包括主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等：审查时可以询问申请人、被申请人、利害关系人．必要时可以依职权调查相关事实。知识点解析：暂无解析永安运输公司负责为振邦物资公司运输货物。从2003年5月到2004．年4月，产生运杂费35万余元，振邦公司已支付28万元，尚欠7．8万元。永安运输公司多次向振邦公司催要无果，于2004年9月向某县人民法院提起诉讼，请求振邦公司支付剩余运杂费。受诉法院经审理，判决被告清偿原告运杂费3．5万元。原告永安运输公司不服该县人民法院的判决，向二审法院提起上诉。二审法院依法组成合议庭审理了本案。经审理，二审人民法院认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。永安公司仍不服，向省高级人民法院申请再审。高级人民法院经过复查认为原一审、二审判决确有错误，于是裁定撤销原判决，将案件发回原一审人民法院重审。原一审人民法院决定仍由原合议庭组成人员审理本案。问题：4、本案中再审人民法院能否指令原一审人民法院再审?标准答案：本案中再审人民法院不能指定原一审人民法院再审。根据《民事诉讼法》第204条第2款的规定，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第199条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。又根据《民事诉讼法》第207条第1款的规定，发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的．按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。本案中当事人对一审判决不服提起了上诉，二审判决是最终的生效判决，这一判决是由中级人民法院作出的，因此，高级人民法院指令再审的，应当指令中级人民法院再审。知识点解析：暂无解析5、高级人民法院决定再审时能否同时撤销原判决?标准答案：高级人民法院决定再审时不能同时撤销原判决。本案中生效的判决不是高级人民法院作出的．而且高级人民法院在决定再审时未对案件进行审理。其无法确定原判决是否确有错误，因此裁定撤销原判是不合理也不合法的。根据《民诉解释》第407条第2款的规定，人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的．应当依法改判、撤销或者变更。正确的做法是：高级人民法院在指定二审人民法院再审的同时裁定中止原判决的执行。只有经过再审发现原生效判决确有错误，才能撤销原判决，作出新的裁判。知识点解析：暂无解析6、简述再审程序中合议庭的组成。标准答案：根据《民事诉讼法》第40条第3款的规定，审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。二审法院依法组成合议庭审理了本案，故再审的也应当依法组成合议庭对案件进行审理。知识点解析：暂无解析7、若本案在执行过程中，案外人甲对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，应当如何处理?标准答案：根据《民诉解释》第423条的规定，案外人甲对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。知识点解析：暂无解析张洪胜、王颖于1998年12月30日结婚，于2012年7月26日协议离婚。王洪臣、康荣玲系王颖之父母。2003年，张洪胜所在单位淄博市中级人民法院集资建房。张洪胜向其所在单位交纳了购房款17万元并在银行办理贷款10万元，以上张洪胜及王颖共交纳了购房款27万元。2006年6月6日，在本案房屋的购买合同中，张洪胜以康荣玲为买受人与房地产公司签订了《商品房买卖合同》，并在合同的买受人处签署了“康荣玲”，在委托代理人处签署了张洪胜的名字。2008年6月，该房屋交付，张洪胜取得了该房屋及车库钥匙。2008年7月10日，地产公司及张洪胜所在单位向张洪胜发出了关于缴纳房屋契证、房产证和土地使用证相关费用的通知，张洪胜称因其欲将该房屋转售他人，为了便于出售并在出售时能直接将房屋落户至买受人名下，张洪胜未随单位一齐办理房权证。2010年4月19日，康荣玲向房产管理局申请办理了该房屋所有权证，并于2010年5月11日取得了该房屋土地使用证。为此双方发生争议，为明确该房屋所有权，张洪胜于2010年6月10日向法院提起了所有权确认诉讼。8、王颖未申请参与诉讼，但是判决结果可能影响到夫妻财产的分割，法院应当如何处理?为什么?标准答案：根据《民事诉讼法》第56条第2款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因此，王颖对该案房屋所有权没有独立的请求权，人民法院应当通知王颖作为第三人参加诉讼。知识点解析：暂无解析9、如果在法庭辩论过程中，张洪胜增加诉讼请求，而康荣玲提出反诉，均和该案房屋有关，应当如何处理?标准答案：根据《民诉解释》第232条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求．可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，法院应当将新的诉讼请求和反诉合并审理。知识点解析：暂无解析10、一审判决房屋归张洪胜所有，康荣玲提出上诉，在二审期间，康荣玲突发重病去世，留下遗嘱．王颖为其唯一继承人，此时法院应如何处理?标准答案：根据《民诉解释》第322条第1款的规定，上诉案件的当事人死亡或者终止的．人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼。法院应通知王颖参加诉讼。知识点解析：暂无解析11、一审判决房屋归张洪胜所有，判决生效后．康荣玲提出再审申请，但考虑到诉讼的精力投入，欲撤回再审申请。但随后，康荣玲发现张洪胜提供的一份证据是伪造的，后再次提出再审申请，法院应当如何处理？标准答案：根据《民诉解释》第401条的规定，人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的，不予受理，但有民事诉讼法第200条第1项、第3项、第12项、第13项规定情形，自知道或者应当知道之日起6个月内提出的除外。根据《民事诉讼法》第200条的规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。因此，对于康荣玲撤回再审的申请，法院应当受理。知识点解析：暂无解析甲公司住所地位于北京市海淀区，乙公司住所地位于北京市东城区。两公司于2013年12月签订房屋租赁合同，约定甲公司将位于北京市朝阳区的一间门面房出租给乙公司，年租金为50万元，租赁期限为5年，乙公司应当在每年1月1日前向甲公司支付该年度房租。合同订立后，乙公司于2013年12月20日支付2014年度租金，并开始使用该房屋用于经营，但因资金运转困难未能在2015年1月1日前支付2015年度租金。除该租赁合同以外，两公司之间无其他债务纠纷。2015年3月，甲公司多次致函催缴无果后．拟向法院申请支付令，督促乙公司支付租金。问题：12、甲公司可以向人民法院申请支付令吗?如果可以，应当向哪个人民法院申请支付令?标准答案：甲公司可以向人民法院申请支付令。因为其符合申请支付令的条件：债权人与债务人没有其他债务纠纷；债权已经到期且数额确定，支付令能够送达债务人；而且是属于给付金钱的申请。根据《民诉解释》第23条的规定，债权人申请支付令，适用《民事诉讼法》第2I条规定，由债务人住所地基层人民法院管辖，因此，甲公司可以向乙公司住所地的基层人民法院即北京市东城区人民法院申请支付令。知识点解析：暂无解析13、如果乙公司收到支付令后立即提出书面异议称，因公司经营不善，现资金运转困难，无清偿能力，请求宽限至2015年6月支付租金。乙公司的异议是否成立?在这种情况下，人民法院应当如何处理?标准答案：乙公司的异议不能成立，人民法院应当裁定驳回异议。根据《民诉解释》第438条的规定．债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。人民法院经审查认为异议不成立的，裁定驳回。知识点解析：暂无解析14、如果乙公司收到支付令后立即提出书面异议称，根据租赁合同，乙公司的装修款可以抵销租金．因此乙公司并未拖欠租金。乙公司的异议是否成立?在这种情况下，人民法院应当如何处理?标准答案：乙公司提出了实体上的有效异议．法院应当裁定终结督促程序，并将案件自动转为诉讼程序处理．除非申请人甲公司不同意。根据《民事诉讼法》第217条和《民诉解释》第437条的规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。知识点解析：暂无解析15、如果乙公司拒不接受人民法院送达的支付令，人民法院应当如何处理?标准答案：根据《民诉解释》第431条的规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的．人民法院可以留置送达。法院的送达人可以邀请有关基层组织代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。知识点解析：暂无解析16、如果乙公司的书面异议被法院予以认可．法院裁定终结督促程序，则后续可能发生的是?标准答案：根据《民诉解释》第440条的规定，支付令失效后，申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的．应当自收到终结督促程序裁定之日起七日内向受理申请的人民法院提出。申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的，不影响其向其他有管辖权的人民法院提起诉讼。所以督促程序终结后，可能发生的是诉讼程序。知识点解析：暂无解析2015年7月8日，家住朝阳区的甲向海淀区法院起诉乙，要求法院判决乙交付合同项下的三辆小轿车。法院于8月15日作出一审判决，判决乙在判决生效后1个月内向甲交付A、B、C三辆小轿车(价值均为10万元／辆)，并承担全部诉讼费用。乙缴纳了诉讼费用，但并没有将小轿车交给甲。上诉期满，双方均未上诉。10月12日，甲向法院申请强制执行。法院接受了申请，指派执行员丙负责执行。在执行中，乙的朋友丁提出异议，主张其中一辆小轿车是其所有的财产。丙经过审查认为异议理由不成立．驳回了丁的异议。10月18日，甲与乙告知丙达成和解协议：A、B两辆小轿车折算成人民币20万元，乙在2015年12月31日之前向甲交付：C轿车折算成人民币7万元，在2016年10月底之前将7万元交给甲。丙将协议内容记入笔录并由双方当事人签名。2015年12月底，乙按照协议约定，交付20万元现金。2016年11月，由于乙不愿交付剩余的7万元现金，甲向原申请强制执行的法院申请恢复执行原生效判决。法院接受申请后，作出执行裁定：责令乙在执行裁定送达之日起10日内，将A、B、C三辆小轿车交付甲。问题：17、甲应向哪个法院申请强制执行?应在什么期间内申请强制执行?标准答案：根据《民事诉讼法》第224条的规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。因此在本案中，应该向海淀区人民法院申请强制执行。本案的上诉期间为2014年8月16日到30日，履行期1个月应该从9月1日到30曰；申请强制执行的期限2年就是从2014年10月1日到2016年9月30日。知识点解析：暂无解析18、如果丁提出的异议理由成立，人民法院应当如何处理?标准答案：根据《民事诉讼法》第227条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。因此本题中，法院应该对书面异议进行审查，异议理由成立的．应当裁定中止对该轿车的执行。知识点解析：暂无解析19、甲、乙之间达成的和解协议是否有效?为什么?标准答案：根据《民事诉讼法》第230条第1款的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。本案中的和解协议的实质要件和形式要件均符合法律规定，所以有效。知识点解析：暂无解析20、法院接受甲恢复执行原生效判决的申请是否正确?作出的执行裁决是否正确?为什么?标准答案：接受甲的申请正确，作出的执行裁定错误。根据《民诉解释》第467条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。因此本题中，法院应当接受甲恢复执行原生效判决的申请，但执行中应扣除乙已经履行的部分。知识点解析：暂无解析2016年10月，长春县百货公司和定府县五星公司在康安县订立供销合同，合同约定百货公司向五星公司提供一批电器。双方在合同中明确约定价款、履行期限、交货地点等事项，并确认如果发生纠纷由康安县法院管辖。后来，双方经理又口头约定，可以优先选择北京仲裁委员会仲裁。百货公司依约向五星公司提供了电器。然而，五星公司由于投资失误，资金周转存在问题，一直拖欠百货公司50万元的货款，百货公司遂向康安县法院起诉，法院依法受理本案并开庭审理。后原被告双方在诉讼中达成协议，约定被告方在半年内分两次还清欠款50万元。法院根据双方达成的和解协议制作了调解书，调解书送达后半年内五星公司只还30万元，尚欠20万元。百货公司申请人民法院强制执行和解协议，执行人员在执行过程中经过调查发现五星公司的账户资金所剩无几，根本无法偿清债务，但是发现该公司在本地另有办公用豪华轿车一辆，遂将该车扣押，准备进行拍卖。此时，旗贸公司认为其对该车拥有所有权，因而该车不应当被扣押，于是提出异议。法院执行人员告知旗贸公司执行机构无权解决纠纷，应当向人民法院另行起诉。请回答下列问题并结合《民事诉讼法》及相关法律规定说明理由：21、百货公司和五星公司约定纠纷由康安县法院管辖是否有效?标准答案：百货公司和五星公司约定纠纷由康安县法院管辖有效。根据《民事诉讼法》第34条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖．但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。康安县法院是合同签订地法院，当事人可以约定纠纷由其管辖。知识点解析：暂无解析22、百货公司和五星公司约定纠纷选择北京仲裁委员会仲裁是否有效?标准答案：百货公司和五星公司约定纠纷选择北京仲裁委员会仲裁无效。根据《仲裁法》第4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。因此，当事人选择以仲裁方式解决纠纷必须采用书面形式，否则不具有法律效力。知识点解析：暂无解析23、法院执行百货公司和五星公司的和解协议是否恰当?标准答案：法院执行百货公司和五星公司的和解协议不恰当。执行的根据不应当是双方当事人的和解协议，而应当是调解书。知识点解析：暂无解析24、法院对旗贸公司异议的处理是否恰当?标准答案：法院对旗贸公司异议的处理不恰当。根据《民事诉讼法》第227条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。因此，法院应当对旗贸公司的异议进行审查，而非直接告知其另行起诉。知识点解析：暂无解析甲公司住所地位于北京市海淀区，乙公司住所地位于北京市朝阳区。两公司于2013年12月在北京市西城区签订了一份钢材购销合同，约定甲公司向乙公司购买1000吨钢材，交货地点在北京市丰台区，合同中约定了仲裁条款，即“凡是因本合同引起的或与本合同有关的任何争议应提交北京仲裁委员会或海淀区人民法院解决”。合同签订后，因钢材市场价格上涨，乙公司拒绝按原价格交货，要求变更合同价款或解除合同。甲公司与乙公司多次协商未果，甲公司欲寻求法律救济。请结合相关法律规定，回答下列问题：25、甲乙公司合同中约定的仲裁条款是否有效?标准答案：仲裁条款无效。本题考查仲裁协议的无效。根据《仲裁法解释》第7条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。知识点解析：暂无解析26、被告住所地朝阳区人民法院是否有管辖权?标准答案：朝阳区人民法院没有管辖权。本题考查协议管辖。《民事诉讼法》第34条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖．怛不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。因而甲公司和乙公司之间可以约定由合同履行地法院管辖。本题中甲公司和乙公司虽然既约定了仲裁又约定了诉讼。但仲裁协议无效，且仅约定了“海淀区人民法院”这一个法院，该约定属于具体明确，因而双方达成的管辖协议有效，海淀区人民法院有管辖权，朝阳区人民法院没有管辖权。知识点解析：暂无解析27、若甲公司向北京仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，北京仲裁委员会是否可以对本案进行仲裁?标准答案：北京仲裁委员会可以对本案进行仲裁。本题考查仲裁协议的法律效力。《仲裁法解释》第7条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。《仲裁法》第20条第2款：当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。因此，如果甲公司向北京仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议．则北京仲裁委员会可对该案进行仲裁。知识点解析：暂无解析28、若甲公司向海淀区人民法院起诉，乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议，法院应当如何处理?标准答案：法院应当驳回管辖权异议，继续审理。本题考查法院对管辖权异议的处理、仲裁协议的无效。《仲裁法》第26条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后．另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。该题中，已如上述。仲裁条款无效且双方约定的管辖法院为海淀区人民法院．因而即便乙公司在法院首次开庭审理时提交了仲裁协议，法院也应当驳回管辖权异议，继续审理。知识点解析：暂无解析29、甲乙两公司于2013年6月签订了一份技术转让合同。并签订仲裁协议约定“因本合同发生的一切争议应提交A市仲裁委员会仲裁解决。”合同履行过程中，甲公司认为乙公司转让的技术存在缺陷，双方发生争议。A市共有B、C、D三个仲裁委员会。甲公司向A市B仲裁委员会申请仲裁，同时提出证据保全申请。乙公司在仲裁庭组成前提出异议，认为仲裁协议中并未明确由B、C、D中哪一个仲裁委员会解决争议，但B仲裁委员会并未理会．受理本案并立即采取了证据保全措施。乙公司迫于甲公司压力，无奈同意由B仲裁委员会审理本案。甲公司选定仲裁员李某，乙公司选定仲裁员张某，李某和张某共同推选仲裁委员会主任赵某担任首席仲裁员。仲裁庭首次开庭前，甲公司提出张某与乙公司法定代表人系大学室友，应当回避。仲裁庭经合议后集体决定驳回回避申请。甲公司要求公开审理，乙公司则不同意，仲裁庭根据案情，决定公开审理。乙公司不服，遂在开庭期间未经仲裁庭许可中途退庭，仲裁庭因此决定中止仲裁程序。一周后，乙公司表示愿意出庭，仲裁庭决定再次开庭。开庭前仲裁委员会指定某机构对该项技术进行了鉴定,但始终未告知当事人鉴定报告的内容，只由仲裁庭内部掌握和参考。乙公司向仲裁庭请求鉴定人员出庭接受询问，仲裁委员会未予理睬。裁决作出前，甲乙两公司自行和解，甲公司撤回仲裁申请。后因乙公司未履行和解协议的约定，甲公司根据原仲裁协议再次申请仲裁，A市仲裁委员会不予受理并告知其应当重新达成仲裁协议或向法院起诉。问题：根据上述案情，指出本案仲裁程序上存在哪些问题，并结合《仲裁法》及相关司法解释的规定说明理由或正确的做法。标准答案：(1)根据《仲裁法》第16条第2款第3项，仲裁协议应当有选定的仲裁机构。仲裁协议中未明确仲裁机构的，当事人应当签订补充协议明确仲裁机构。根据《仲裁法》第20条第1款，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。因此，B仲裁委员会应当对乙公司的异议进行审查。无权直接受理。(2)根据《仲裁法》第46条的规定，当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院．因此．本案中A市B仲裁委员会无权直接采取证据保全措施．而应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院，由人民法院裁定和执行。(3)根据《仲裁法》第31条第1款的规定，双方当事人约定仲裁庭由3名仲裁员组成的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员．第3名仲裁员由当事人双方共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员为首席仲裁员。本案中李某和张某共同推选仲裁委员会主任赵某担任首席仲裁员违背《仲裁法》第31条的规定。(4)根据《仲裁法》第36条的规定，仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。因此，本案中仲裁庭经合议后集体决定驳回回避中请是错误的，应当由仲裁委员会集体决定。(5)根据《仲裁法》第40条的规定，仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。本案中由于双方当事人就公开进行仲裁问题并未达成协议，因此仲裁庭决定公开进行的决定是错误的。(6)根据《仲裁法》第42条第2款的规定，被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。因此，本案中仲裁庭决定中止裁：央是不正确的，应当继续审理并缺席裁决。(7)根据《仲裁法》第45条的规定，证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。而本案中，鉴定意见为证据，因此仲裁庭不公开该证据的做法是错误的。(8)根据《仲裁法》第44条第2款的规定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可．可以向鉴定人提问。因此仲裁庭对乙公司的请求不予理睬是错误的。(9)根据《仲裁法》第50条的规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的．可以根据仲裁协议申请仲裁。因此，本案中A市仲裁委员会不予受理甲公司仲裁申请错误，甲公司可以根据原仲裁协议申请仲裁。A市仲裁委员会应当受理。知识点解析：暂无解析国家司法考试卷四（民事诉讼法与仲裁制度）模拟试卷第3套一、分析题(本题共31题，每题1.0分，共31分。)李斌(住北京市海淀区)和杜军磊(住北京市东城区)两人关系很好，2008年8月，李斌想开一家五金批发店，因资金不够向杜军磊借款8万元。两人签订了借款协议，约定李斌应当于一年后还钱，还款日最迟不得超过8月31日。除此之外，两人再无其他债务纠纷。2009年9月2日，杜军磊来到李斌的五金批发店，当着众人问李斌为什么还不还钱。李斌觉得杜军磊当着众人的面讨债的做法让自己丢了面子，于是赌气说：“我没有借你的钱，不要瞎说!”杜军磊于是准备向人民法院申请支付令。请回答：1、杜军磊可以向法院申请支付令吗?如果可以，应当向哪个法院提出申请?标准答案：杜军磊可以向法院申请支付令。因为根据《民事诉讼法》第214条的规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：①债权人与债务人没有其他债务纠纷的；②支付令能够送达债务人的。同时《民诉意见》第215条也明确规定，债权人向人民法院申请支付令，符合下列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：①请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；②请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；③债权人没有对待给付义务的；④支付令能够送达债务人的。不符合上述条件的，通知不予受理。本案符合上述要求，故可以申请支付令。而根据一般管辖的原则，杜军磊应当向被告住所地基层人民法院，即海淀区人民法院申请支付令。知识点解析：暂无解析2、如果李斌及其家人拒不接收法院送达的支付令，法院应当如何处理?标准答案：根据《民诉意见》第220条的规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。法院的送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。知识点解析：暂无解析甲某与乙某婚后性格不合，甲某于2009年2月向法院提起离婚诉讼，经多次调解无效。婚生子丙某(10岁)表示愿随父亲甲某生活。人民法院经审理判决离婚。丙某由甲某抚养，乙某每月承担抚养费300元，至丙某独立生活为止。问题：3、如果判决书中乙某每月承担抚养费300元写成了30元，人民法院应当如何处理?标准答案：如果判决书中乙某每月承担抚养费300元写成了30元，人民法院应当用裁定的方式予以补正。知识点解析：暂无解析4、如果判决书中遗漏了甲某要求分割的房产，则人民法院应当如何处理?标准答案：如果判决书中遗漏了甲某要求的分割房产的要求，则人民法院应当作出补充判决予以处理。这是因为这属于实体性问题，应该采用民事判决来处理；另外，一审民事判决遗漏的实体问题属于人民法院未作出处理的问题，发现后可以直接作出补充民事判决，这样补充判决与原判决共同构成第一审民事判决。知识点解析：暂无解析5、如果在上诉期内，甲某和乙某均未提起上诉。3年后，甲某因失业，经济生活困难，向人民法院提出增加乙某承担的丙某的抚养费，人民法院应当如何处理?标准答案：3年后，甲某向人民法院提出变更抚养权，人民法院应当作为新案件予以受理。因为《民诉意见》第152条规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。知识点解析：暂无解析案情：赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013年1月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外，没有其他遗产。该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。赵军不同意。2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院(赵军居住地和该瓷盘所在地)起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。该款项分2期支付：2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：2013年12月30日之前，赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。此时，出现了以下情况：①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。自己是在一周之前(2013年11月1日)才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。③赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元，债权到期日是2013年9月30日。问题：6、在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果?(考生可以就和解协议履行的情况作出假设)标准答案：如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：①和解协议达成后，执行程序中止；②如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为执行完毕；③如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为根据，执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。该问实际上考查当事人在执行程序中达成和解协议后可能出现的法律后果，因此，分为两个方面：一方面是和解协议由当事人自觉履行完毕后产生终结执行程序的后果；另一方面，如果申请人因受胁迫与被执行人达成和解协议，或者达成和解协议后不履行或者不完全履行，则法院可以根据另一方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。知识点解析：暂无解析7、根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式?采取相关方式时?应当符合什么条件?(考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出假设)标准答案：李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。第二，如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是：①起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内；②管辖法院为执行法院．即甲县法院；③李有福作为原告，赵文、赵武作为被告，如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告。该问题考查案外人异议及其提出以及法院对案外人异议的处理，正确回答本题的关键在于需注意到案外人李有福主张实体权利所针对的紫砂壶是作为执行根据的调解书所未确定的财产，因此，无论法院是否支持李有福的异议，可能引起的都是异议之诉。知识点解析：暂无解析8、根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式?采取该方式时，应当符合什么条件?标准答案：张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以提出第三人撤销之诉；张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：①张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告；②向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼；③应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。该问题考查第三人撤销之诉，因为本题中赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，损害了张益友的实体权利。知识点解析：暂无解析9、根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式?为什么?标准答案：钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以申请参与分配。因为其条件符合申请参与分配的条件。按照《民事诉讼法》的规定，参与分配的条件包括：第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人，本案中赵军为自然人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三个申请人对赵军享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。第五，参与分配的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。该问题考查参与分配的条件。正确回答本题的关键在于需注意到作为被执行人的赵军不能清偿全部债权人的债权，而且钱进军已经取得对赵军的5万元的金钱执行根据，有权通过参与分配的方式公平受偿以实现自己的债权。知识点解析：暂无解析10、常州市伟康房地产公司诉大未来房地产公司不履行合同一案由常州市中级人民法院于2008年3月12日一审终结，法院判决被告大未来房地产公司败诉，应在3个月内赔偿伟康房地产公司经济损失150万元。大未来房地产公司既不上诉，也不履行生效判决。经伟康房地产公司申请，常州市中级人民法院执行庭依法对被告大未来房地产公司强制执行。经查，大未来房地产公司亏空严重，现仅有办公楼一座，价值150万元，小汽车一辆，价值20万元，大卡车两辆，价值30万元。总价值约200万元。人民法院对大未来房地产公司的办公楼、汽车进行了查封和扣押。后大未来房地产公司为了能继续照常营业，向法院提出在不影响价值的前提下继续使用被查封的办公楼，被人民法院拒绝。被扣押的汽车加入了人民法院的司机班，负责接送法院工作人员上下班。1年后，人民法院决定对被查封、扣押的大未来房地产公司的财产进行变价，所得价款用来清偿大未来房地产公司对申请执行人伟康房地产公司的债务。人民法院执行庭在争得院长同意后，自行将办公楼估价为100万元，小汽车和大卡车共估价为50万元，变卖给了法院的关系户大伟实业公司，并约定先交付对方使用，待1年后再付款。请结合案请分析人民法院的做法有哪些不妥之处?标准答案：本案中人民法院的做法有以下不妥之处：(1)查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。因此本案中人民法院应当仅对大未来房地产公司的办公楼进行查封即可，不应当扣押其汽车，这侵犯了被执行人的合法权益。(2)对被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如果继续使用被查封的财产对其价值无重大影响的，可以允许被执行人继续使用。本案中，人民法院应当允许大未来房地产公司继续使用办公楼以维持经营，从而恢复偿债能力。(3)对于扣押的财产，保管人不得使用。被扣押的财产，人民法院可以自行保管，也可以委托其他单位或个人保管。但无论是谁保管，都不得使用被扣押的财产。本案中法院的做法是不对的。(4)人民法院对查封、扣押被执行人的财产进行变价时，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。(5)人民法院拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托拍卖机构进行拍卖。(6)拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清，以保护申请执行人和被执行人的合法权益。本案中人民法院的做法不妥。知识点解析：暂无解析2008年1月15日，佳木斯市中级人民法院对杨晓朋诉朱嘉明欠款纠纷一案作出二审判决，责令朱嘉明在判决生效之日起10日内还杨晓朋欠款1500元并承担该案的诉讼费。10日之后，朱嘉明向法院交了诉讼费，而未向杨晓朋返还欠款。2008年3月，杨晓朋向对该案作一审判决的佳木斯市K区人民法院申请强制执行，该区人民法院接受申请，指派执行员沈海波负责执行。沈海波召集双方就如何还款进行调解，因双方要求的差距过大，宣告失败。2008年4月，杨晓朋与朱嘉明告知沈海波，他们已就本案的还款问题自愿达成了和解协议：朱嘉明只向杨晓朋还欠款1300元，还款期限为2008年6月底之前还800元，2008年7月底之前还款500元。沈海波因此以佳木斯市K区人民法院的名义裁定中止执行。2008年6月，朱嘉明依和解协议还了杨晓朋800元，但到2008年7月30日，朱嘉明对杨晓朋说无法偿还尚欠的剩余款项500元，让杨晓朋再宽限他两个月。杨晓朋不同意并于2008年8月到佳木斯市K区人民法院申请恢复原生效判决的执行，佳木斯市K区人民法院因此恢复执行并作出执行裁定，责令朱嘉明根据双方的和解协议在法院执行裁定送达之日起7日内还杨晓朋款500元，朱嘉明依此还了杨晓朋500元钱。至此，本案执行终结。2008年9月12日，朱嘉明之子朱小明到法院找沈海波吵闹，说沈海波执行本案是狗拿耗子多管闲事。沈海波对其进行了批评，朱小明仍不罢休，继续辱骂沈海波。沈海波将此情况报告院长，并提请院长批准，以朱小明妨害民事诉讼秩序为由，决定对其进行拘留。问：11、在执行程序中，沈海波可否主持调解，为什么?标准答案：不可以，在执行程序中，法院不可以主动主持调解。因为执行程序最大的特点就在于强制性，执行员必须根据法院的二审判决强制执行，迫使义务人履行义务，而不可主动主持调解。知识点解析：暂无解析12、杨晓朋与朱嘉明自愿达成的和解协议是否有效，为什么?标准答案：有效。在执行程序中，当事人双方有权自行和解。在执行程序中，双方当事人有权自行和解。《民事诉讼法》第230条第1款，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。知识点解析：暂无解析13、朱嘉明未完全履行和解协议，杨晓朋是否有权申请恢复执行?标准答案：根据《民事诉讼法》第230条第2款规定，杨晓朋有权申请恢复执行。知识点解析：暂无解析14、佳木斯市K区法院受理杨晓朋的申请，并裁定执行和解协议是否正确?标准答案：佳木斯市K区人民法院的受理恢复执行申请正确，但作出执行和解协议裁定是错误的。在执行程序尚未终结时，一方当事人因另一方未完全履行和解协议的，可以申请恢复执行。法院受理杨晓朋的申请是正确的，但裁定执行和解协议本身则是错误的。根据《民事诉讼法》第230条第2款之规定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。知识点解析：暂无解析15、佳木斯市K区人民法院是否能以妨害民事诉讼秩序为由，对朱小明采取强制措施?为什么?标准答案：不可以。因为朱、沈吵闹不是发生在民事诉讼过程中，不属于妨害民事诉讼程序。本案的关键在于，执行过程中双方当事人达成的和解协议是否有效，是否有强制执行力，当事人一方拒不履行和解协议时法院应如何处理。妨害民事诉讼行为必须发生在诉讼程序中，朱、沈吵闹是