知止不殆：浅析“直播带货”中的不正当竞争风险防范

一、背景介绍网络直播营销活动（“直播带货”）这一商业模式自2016年出现以来，已经在我国的互联网消费中占据重要地位；据统计，2023年，中国直播带货市场规模达到4.9万亿元，直播带货用户数量达到5.3亿人，占网络购物用户总数的59.5%。[1]直播带货市场体量巨大且依旧保持高速增长，直播带货也已经走出了初期野蛮生长的阶段，进入逐步规范、强化规范管理的新阶段。直播带货所面临的反不正当竞争领域的监管近年来倍受重视。就在2024年5月6日，国家市场监督管理总局发布了《网络反不正当竞争暂行规定》，进一步明确了各类反不正当竞争行为在网络环境下的适用，该暂行规定将于今年9月1日正式生效，成为互联网相关业务中对不正当竞争行为进行监管的重要执法依据，值得直播平台、MCN机构、主播、商家等各方参与主体予以关注。二、直播带货中可能出现的不正当竞争行为直播带货的过程中，可能涉及现行《反不正当竞争法》中所规定的各类不正当竞争行为。这些行为既有可能属于商业混淆、虚假宣传、商业诋毁等传统线下模式下不正当竞争行为在线上业务中的表现形式，也有可能是在网络环境下才会出现的新型不正当竞争行为。商业混淆行为，对于直播带货而言，主要是指在直播间当中使用的各类宣传文案、标识、影像以及主播在直播中所表达的话语等各种方式让消费者误以为是他人商品或者与其他商业主体存在特定联系的混淆行为。例如，在直播中，如果在没有适当授权的情况下，主播的话语、直播间的标题、直播室的装潢[2]、直播间背景的提示词、直播中展示的物料[3]或商品的包装[4]等信息表示商品来自某个较为具备知名度的商家或商品，容易让人产生与其他商家或商品存在某种特定联系的“误读”，那么此种行为很可能属于反不正当竞争领域的混淆在实践中，著名直播间的账号名称[5]、标题、头像以及特殊直播风格[6]也已经可以作为知名商业标识而成为《反不正当竞争法》的保护对象。如果在未获得有效授权的情况，直播带货时擅自大量模仿其他著名直播间的标志性特征，很有可能因为属于混淆行为而被判定不正当竞争侵权，需要向其他直播间赔偿。比如：“东方绿选”模仿“东方甄选”直播带货账号头像、直播间布局装潢、直播语言风格等进行直播带货，直播间粉丝量急剧飙升300余万，被法院认定为构成商业混淆的不正当竞争行为。值得注意的是，《网络反不正当竞争暂行规定》特别提出，设置不当的搜索关键词同样属于实施混淆行为的方式之一。目前一些主流的直播平台均可以通过填写直播间描述等方式设置直播间的关键词。这些关键词不一定会出现在直播画面中或者不一定明显可见，但会导致在直播平台搜索相关关键词时令直播间出现或排名靠前。如果此类关键词属于受到《反不正当竞争法》保护的商业标识，则同样属于混淆行为。比如：某酒业公司在其直播带货中销售酒品时，关键词使用了著名酒业的企业字号，就很有可能属于混淆行为[7]。（二）虚假宣传虚假宣传可以分为两类，一类是传统的虚假宣传行为，一类是网络上通过数据造假进行的虚假宣传行为（《网络反不正当竞争暂行规定》对于后者作出了具体的规定）。这两类虚假宣传在直播带货中均可能出现。传统上的虚假宣传行为，包括对商品作片面的宣传或者对比、将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实、使用歧义性语言等方式[8]对商品生产经营主体以及商品性能、功能、质量、来源、曾获荣誉、资格资质所进行的虚假宣传。如果直播带货中宣称商品销量极佳、具备多项专利或认证，同时无法举出相应实例或佐证[9]，或者在没有事实佐证的情况下声称商品较同类同质商品价格更低，性价比极为优异（例如“全网最低价”等）[10]等情况，均可以被视为虚假宣传行为。除对商品本身的虚假宣传外，主播在直播带货中通过虚构医疗、教育、金融、法律等专业领域从业者身份，虚构商品厂家、知名企业员工等个人故事经历等方式打造虚假人设，并导致消费者因虚假人设而购买商品，同样可能属于虚假宣传的一种。例如，在一段时间内相当流行的“助农”型直播带货中，某些主播会打造为偏远山区的“原生态”人设，发布虚假的当地生活视频，贩卖外地食品公司低价购入蜂蜜、核桃等农副产品，最终因虚假广告罪遭受刑事处罚[11]。根据新近发布的《网络反不正当竞争暂行规定》，谎称现货、虚构预订、虚假抢购、伪造口碑、炮制话题、制造虚假舆论热点、虚构网络就业者收入等方式进行营销同样属于虚假宣传的一种；我们理解，打造虚假人设，将会在不同程度上落入上述被明确属于虚假宣传的行为之一，因此亦可以被认定为属于虚假宣传。至于通过数据造假进行的虚假宣传，《网络反不正当竞争暂行规定》以专条的形式举出了常见的数据造假行为。我们理解，如果在直播带货中通过虚假交易、虚假排名、虚假抢购订购、编造直播间评论或直播弹幕、故意隐匿直播间或商品差评、虚构直播间互动数据等行为将很可能属于通过数据造假进行的虚假宣传。需要注意的是，《网络反不正当竞争暂行规定》特别指出，“以返现、红包、卡券等方式利诱用户作出指定好评、点赞、定向投票等互动行为”同样属于虚构数据类的虚假宣传。目前，“好评返现”等现象仍然相当盛行，但如果在直播带货中进行“转发获得折扣”、“邀请朋友获得折扣”、“投票获得折扣”等行为，按照《网络反不正当竞争暂行规定》也可能将会属于虚构数据类的虚假宣传。《网络反不正当竞争暂行规定》于今年9月1日正式施行后，其执法尺度将会如何，尚有待观察。商业诋毁是指通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，诋毁商业信誉和声誉。我们理解，目前的直播带货场景下，常常出现用某一商品或服务与同类的竞品对比的方式进行营销，此种直播带货方式需要特别注意，避免被认定为商业诋毁。在进行对比式营销时，应当确保所对比的内容真实且不含误导性。这不仅要求直播带货时涉及竞品的内容被主播等相关参与方确信为真实，还要求这些内容有第三方客观、科学证据的支持。主播在进行带货时，如果在谈论使用竞品的主观感受时进行过度的负面评价，或者就竞品的客观特性发表主观意见，同时没有相应证据支撑，很可能被判定属于商业诋毁。[12]比如：某著名网红主播在为婴儿纸尿裤带货时，直接批评另一品牌的纸尿裤“不好”、“渗透性很差，吸水性真的很不好用”等“捧一踩一”类的营销话术，被法院认定属于误导性评论，构成商业诋毁。将营销商品和竞品在直播带货中进行现场演示也是一种常见的对比手段。但如果现场演示未能保证对比对象、环境、数据的客观性、全面性，同时评价标准又不能做到严谨或者符合国家、行业标准，则很有可能被认为属于商业诋毁。例如，在佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初11072号案件中，某空调公司在直播过程中将自家空调与竞品空调进行对比演示；由于对比演示全程由该空调公司控制，所挑选的产品、环境未做详细介绍，且在所对比的两款产品尚不存在国家或行业标准的情况下，对性能的评价没有经过严谨的技术分析和论证，最终被法院认定为属于不正当竞争。此外，直播带货中按照客观或科学依据评价竞品时，也必须进行符合相关国家标准的正确解读，不能任意引申或曲解。例如，在陕西省高院（2021）陕民终392号案件中，某主播在评价存在竞争关系的某面包产品时表示，该面包产品使用了植物炭黑进行染色，因此颜色是染出来的，而自家营销的面包没有使用。但由于植物炭黑是《食品添加剂使用卫生标准》所允许的食品加工助剂，因此该种对比被法院认为属于片面对比，利用了消费者对于食品添加剂的反感心理，最终被法院认定属于商业诋毁。最后，“扫射”式的对比或贬低所有或某一类竞品同样不可取，也属于商业诋毁的一种。天津市市监部门发布的一项案例表示，某直播间主播宣称只有其售卖的麻花是正宗手工制作，其他的麻花均为机器制作，被天津市（四）新型不正当竞争行为除了上述传统的不正当竞争行为，在网络环境下通过技术手段实现的新型不正当竞争行为很可能也会在直播带货的过程中涉及。这些新型不正当竞争行为，往往通过一些较为复杂的技术手段实现，并且可能与直播带货过程融合，参与直播带货的各方主体都应当予以注意避免触犯。直播场控软件目前是直播带货中常见辅助手段，可以帮助带货主播统计直播数据，并提供自动发送欢迎和感谢弹幕、增加音视频特效等提升直播间人气的手段。但是，某些第三方直播场控软件可能提供一些不被直播平台所允许的提升人气手段。在（2021）浙01民终10373号案中，某直播场控助手软件为主播提供了使用直播平台批量账号在直播间进行关注、点赞、发评论等虚假互动的功能，被法院认定不仅破坏了直播平台的数据真实性和推荐生态系统，也导致其他主播和消费者的权益受损，属于新型不正当竞争行为。不正当刷单是《网络反不正当竞争暂行规定》所明确认定的新型不正当竞争行为之一。在直播带货的过程中，主播、MCN机构通过批量购买所出售的商品再退货退款的方式制造交易数据，固然违背数据造假方面的虚假宣传行为，但如果此种行为是主播和MCN机构未经商家授权单方采取，目的在于虚构交易量以满足双方的直播带货合同义务，则可能构成“恶意在短期内批量拍下商品不付款”、“恶意批量购买后退货或者拒绝收货等”的新型不正当竞争行为。在过去，此种行为往往仅能以双方之间的合同关系处理[14]；在《网络反不正当竞争暂行规定》出台并明确上述行为属于不正当竞争行为之后，利益受损的商家向违规主播和MCN机构索赔的理由将更为充分，市监部门等监管机构也能以行政监管的方式介入。三、各方主体的反不正当竞争义务直播带货场景下，主播、MCN机构、商家以及直播带货平台均应当承担各自的反不正当竞争义务。早在2020年，《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》已经对于相关主体各自的职责作出了初步界定。之后，中国广告协会在国家市监总局的指导下，于同年发布了《网络直播营销行为规范》，对于直播带货各方主体所需要扮演的角色及其相互之间的关系具有重要的参考意义。从现行的法律而言，直播间运营者作为直接向消费者售卖商品或服务的一方，需要对于直播带货过程中发生的不正当竞争行为承担最为直接的责任。目前的直播带货经营模式中，直播间运营者可能是主播、MCN机构、商家或直播平台的任意一方，并且因此而直接承担《反不正当竞争法》下的责任。下图是我们总结的直播间运营者可能存在的不同情形。在进行直播带货的过程中，上述直播间运营者均有可能直接作出不正当竞争行为，并因此而承受相应的行政处罚或对于其他竞争者承担民事责任。（二）行政处罚主播、MCN机构、商家以及直播平台所运营的直播间如果发生不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》关于特定不正当竞争行为的处罚规定，可能受到责令停止违法行为、责令消除影响、没收违法商品、处以罚款、记入信用记录、吊销营业执照在内的行政处罚。此外，发生不正当竞争行为的直播间还可能因此遭受直播平台包括限制流量、禁止带货乃至封禁[15]在内的处罚。对于主播而言，此种处罚可能不仅限于主播作出不正当竞争行为本身所在的直播平台，而可能引起进一步的行政处罚责任[16]，并导致全网所有直播间禁止直播间运营主体重新注册直播账号等限制“转世”的处罚措施因直播间中出现的不正当竞争行为对其他竞争者造成损失，直播间运营者需要对竞争者承担民事赔偿责任。除此之外，由于直播带货的参与主体众多，主播、MCN机构、商家以及直播平台还有可能因为下列情况而对合作方的不正当竞争行为承担连带的赔偿责任。1.主播或MCN机构由于主播和MCN机构通常存在紧密的合作关系，主播可能因为MCN机构的直播间布置、直播文案、商品选取等出现不正当竞争行为而承担连带责任，MCN机构也可能因为主播在直播过程中“即兴发挥”的不正当竞争行为此外，主播或MCN机构在直接运营直播间时，理应对商家等主体提供的信息内容尽到合理审慎的注意和审查义务[18]，并确保所出售的商品是主播或MCN机构合法取得并说明商品的提供者[19]，防止在直播中出现的信息内容或商品属于混淆、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为，否则可能因此而承担连带责任。商家对于所运营直播间内自有员工进行的直播带货中发生的不正当竞争行为承担责任，是应有之义。而对于商家聘请外部主播或MCN机构所进行的直播带货，商家也会对于外部主播、MCN机构所作出的不正当竞争行为承担连带责任。例如，在（2023）浙04民终3140号案中，在某商家自行开设并持有账号的直播间中发生了虚假宣传、商业诋毁等行为。尽管该商家表示其直播间由第三方某公司进行管理，不正当竞争行为也由该第三方实施，但法院认为商家作为直播组织者及直播间运营主体，理应向同业竞争的另一公司承担相应责任。3.直播平台直播平台一直是国家对于直播领域的监管重点。防止发生不正当竞争行为同样是直播平台责任的重中之重，不仅直播平台自身承担反不正当竞争的义务，也有义务监督、阻止平台上的直播带货活动发生不正当竞争行为。首先，对于直播带货中可能出现的混淆行为、商业诋毁和虚假宣传，《网络反不正当竞争暂行规定》均要求其他经营者不得提供便利条件或予以帮助。由于直播带货均通过直播平台进行，因此直播平台天然可能会被视为向不正当竞争行为的实施者提供了便利条件或帮助，并因此而承担连带责任。在此基础上，直播平台应当对于平台直播内容中出现的不正当竞争行为尽到合理审慎的注意义务，在知道或者应当知道发生不正当竞争行为时采取措施阻止[20]。《网络反不正当竞争暂行规定》对此进一步要求，直播平台有义务“加强对平台内竞争行为的规范管理，发现平台内经营者采取不正当竞争方式，违法销售商品、提供服务，或者侵害消费者合法权益的行为，应当及时采取必要的处置措施，保存有关记录，并按规定向平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门报告。记录保存时间自作出处置措施之日起计算，不少于三年。”我们理解，在直播平台完成了上述监督、阻止并报告平台上直播带货不正当竞争行为的情况下，直播平台可以在一定程度上减轻或免除相应的民事责任。四、建议综上所述，可以看出在直播带货场景下，主播、MCN机构、商家和直播平台在内各方主体均需要承担一定程度反不正当竞争义务；此外，某一直播带货参与主体所作出的不正当竞争行为有一定风险蔓延至其他主体。因此，我们对于直播带货各参与主体在《反不正当竞争法》下的风险防范措施提出如下建议：（一）仔细审核直播带货内容，做好直播带货过程对于直播带货的各参与主体而言，最重要的首先是在直播带货的过程中避免出现不正当竞争行为。因此，主播、MCN