【抵押期间抵押物转让的法律问题探究9600字（论文）】

抵押期间抵押物转让的法律问题研究目录一、我国抵押物转让制度概述 2(一)抵押物转让概念 2(二)我国抵押物转让制度的特点 3二、我国抵押物转让制度存在的问题 5(一)抵押物转让特别约定的约束力不足 6(二)“可能损害抵押权”认定标准不清晰 7(三)“正常经营买受人”认定标准比较模糊 7三、我国抵押物转让制度的完善 8(一)允许抵押物转让特别约定进行登记 8(二)明确“可能损害抵押权”认定标准 9(三)明晰“正常经营买受人”认定标准 10结语 10参考文献 11论抵押期间抵押物转让的法律问题[摘要]随着《中华人民共和国民法典》的生效,我国抵押物的转让规则发生了极大的变化,该法典修改了旧法中限制转让抵押物的规定,允许抵押人在抵押期间自由转让抵押物,也承认了抵押权具有追及效力,抵押物转让模式实现了从限制转让模式到自由转让模式的转变。如何保护抵押权利利益以及维护交易安全也是急需解决的问题,故需通过完善司法解释等方式对这一制度进行规制,以规避该制度的弊端,更好的平衡抵押人、抵押权人以及抵押物受让人这三方的合法权益。[关键词]抵押物转让;抵押权;追及效力;利益平衡一、我国抵押物转让制度概述(一)抵押物转让概念抵押物转让是指，抵押人在清偿抵押物担保的债务之前，把抵押物的所有权转让给第三人的行为。在抵押期间，抵押物的转让不但关系到抵押人和抵押权人的合法权益，而且关系到受让抵押物的第三人的合法权益，平衡这三方的利益是完善抵押转让制度要解决的一个重要问题。(二)我国抵押物转让制度的特点《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第406条规定:“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”随着《民法典》的生效,新的抵押物转让制度在我国得到了确立,抵押权的设立并不会禁止抵押财产的自由流转,抵押权的转让与抵押物的转移同步，可以充分的保障抵押权人的抵押权，《民法典》的规定与旧法相比较更具有合理性[1]。我国现行抵押物转让制度的特点在以下几个方面能够得到体现。1.允许抵押人转让抵押物我国《民法典》改变了旧法对于抵押期间抵押物的限制转让规定，规定抵押人在抵押期间可以自由转让抵押物，完善了我国的抵押物转让制度。在本质上，抵押权是一种支配抵押物的交换价值的权利，并且是在具备特定条件下才能达到支配的效果，强行剥夺抵押人处分其所有的抵押财产的权利，违背了抵押权的本质[2]。抵押人是抵押物的所有人，有权处置自己所有的财产，抵押物自由转让制度充分的尊重了抵押权人的这一权利。抵押权是一种价值权,抵押人是抵押物的所有权人,抵押人对于抵押物的处分权不会因为该抵押物上设立了抵押而消灭。允许抵押物转让有利于提高抵押物的实际利用率，达到物尽其用的效果。在抵押期间，抵押人转让抵押物促进了抵押物的流转,不仅能鼓励交易,而且能使抵押物本身的使用价值得到更好的发挥，实现抵押物的物尽其用。当然,允许抵押物自由转让也有一些不足之处,在抵押期间自由转让抵押物有可能会对抵押权人的合法权益造成损害,也会影响交易安全。2.承认抵押权的追及效力根据物权法原理,抵押权作为担保物权的一种,具有追及效力，抵押权人可以追及至转让标的物之所在而行使其权利[3]。在抵押期间,如果第三人从抵押人处受让抵押物,抵押权并不会受到影响，仍然存在于该抵押物上,抵押权人的抵押权就能够追及到该抵押物上。保障债务能够得到清偿是抵押权设立的目的,本质上是对抵押物的直接支配并排他的权利,无论抵押物的所有权的归属如何变化，抵押权人对于该抵押物都具有优先受偿的权利。在抵押期间抵押物的所有权人发生改变，不管这种改变是因为司法执行还是因为抵押权人的转让行为，抵押权人都可以追及到抵押物行使自己合法有效的抵押权。3.平衡抵押人、抵押权人及受让人三方的利益在抵押期间，抵押人转让抵押财产，不但会对抵押人与抵押权人的合法权益产生影响,而且会涉及到抵押物受让人这一第三方的合法权益,我国的抵押物转让制度对于这三方利益的平衡可以体现在以下几个方面。首先，体现在相关规定对抵押权人合法权益的保护上。抵押权人在抵押关系中扮演着重要的角色，我国的抵押权转让规则对抵押权人合法权益的保护规定了许多措施。其一，抵押权有追及力。在抵押期间，抵押人转让抵押物并不会导致该抵押物上设立的抵押权消失，抵押权始终存在于该抵押物之上。其二，抵押权人和抵押人在订立抵押合同时，可以在合同条款中对于转让抵押物进行约定，根据约定的程度不同达到限制或者禁止转让抵押物的效果。这一规定使得抵押权人在认为抵押物的转让可能对其利益造成损害时，可以与抵押人在抵押合同中达成合意，通过合同条款约定禁止抵押物转让或者抵押物转让的限制来规避风险。抵押权人可以在衡量自己利益后，与抵押人约定转让抵押物的条件，达到规避风险的目的。在抵押期间，抵押人如果违反了抵押合同的约定，该行为虽然不会直接导致该抵押物的转让无效,但是抵押权人也并不是没有救济途径,抵押权人可以根据抵押合同关于抵押物转让的条款，来追究抵押权人的违约责任。这一规定对于转让抵押物能够起到一定的约束作用,一定程度上能够达到在抵押物转让中保护抵押权人合法权益的目的。其三，抵押人具有通知义务。抵押人转让抵押物，如果抵押权人能够举证证明抵押人的该行为对于其享有的抵押权可能造成损害的前提下，可以要求抵押人将转让抵押物的转让款用于提前偿还该抵押物担保的债务或者提存，以保护其合法权益。抵押物的转让可能会因为抵押权人不知道受让人而导致抵押权实行不能或增加抵押权实行成本[4]。抵押物的转让具有损害抵押权的风险，也有增加实现抵押权成本的可能，抵押人的通知义务对于降低这些风险具有积极意义。抵押人通知抵押权人抵押财产的转移可以使抵押权人及时了解抵押财产的所有权的归属，并行使其对于抵押财产所拥有的追索权。在抵押期间，抵押人转让抵押财产，这使得抵押财产的所有权人随之发生了变化，抵押人及时通知抵押权人利于抵押权人及时行使权利。其次，体现在对抵押人合法权益的保护上。抵押人是抵押财产的所有权人，有权自由处置属于自己的抵押财产，允许抵押物自由转让保护了抵押人作为所有权人所享有的处分权。该规定使抵押人能够对抵押物行使其作为所有权人所拥有的处分权，使抵押物得到充分的利用，实现抵押物价值的最大化。最后,体现在对抵押物受让人合法权益的保护上。在抵押期间，抵押人转让抵押物也对抵押物的受让人这一第三人具有影响。对于受让人合法权益的保护具体体现在以下几个方面:其一,对于已经设立抵押的动产的转让,由于动产抵押的抵押权不以登记为生效要件,抵押权在抵押合同生效时就已经设立了。如果动产抵押办理了登记，该抵押能够对善意第三人产生对抗效果，所以对于已经登记的动产抵押和未经登记的动产抵押不能混为一谈，应该分开进行讨论。动产抵押已经进行登记的,抵押物受让人能够了解到该动产上设立了抵押,受让人在交易时能够在知道该动产的权利负担的基础上进行利益判断;没有进行登记的动产抵押,根据《民法典》的规定,不能对抗善意第三人,抵押物受让人可以依据该规定主张自己的合法权益。动产抵押未进行登记，抵押物受让人难以判断交易风险，受让人没有渠道了解其受让财产上设立了抵押，会阻断抵押权的追及效力，受让人取得该抵押物的所有权[5]。其二，对于已登记的不动产的转让，由于登记是不动产抵押的有效要求，不动产抵押进行了充分的公示，抵押物的受让人在与抵押人进行交易时可以通过该公示知道交易的动产上设立了抵押，能够充分的了解交易风险。一方面,受让人可以以受让的动产上已经设立了抵押为由与抵押人通过合意，考量抵押物担保的债务因素，协商出更加合理的交易价格；另一方面,如果抵押物的受让人不想自己受让的不动产上有权利负担，受让人可以代为清偿抵押物担保的债务，达到解除抵押物上的抵押权的效果，消除该不动产的权利负担[6]。抵押物受让人能够在充分了解抵押物的权利负担的基础上与抵押人进行谈判,对交易作出理性判断。二、我国抵押物转让制度存在的问题根据我国《民法典》的规定,我国抵押物转让规则大致包括以下内容:第一,抵押人可以在抵押期间转让抵押物。根据最新的法律规定，抵押人在抵押期间转让抵押财产已经不以得到抵押权人的同意为前提,抵押权人可以自由转让抵押物，转让不仅仅是指买卖行为，还包括互易、赠与、投资入股等行为[7]。第二，抵押权人和抵押人是抵押合同的当事人，双方可以对抵押物的转让进行约定。抵押人和抵押权人是抵押合同的当事人，在抵押合同中对于抵押物的转让可以进行意思自治，对抵押物转让的条件进行约定。在抵押合同中，抵押合同双方就抵押期间抵押财产的转让条件达成协议，可以达到限制或禁止转让抵押财产的效果，如果抵押权人不遵守双方已经达成的协议，抵押权人可以主张抵押人的违约，以保护自己的合法权益。第三，抵押期间转让抵押物的，抵押人对于抵押权人具有通知义务。在现行的抵押物转让制度下，抵押人虽然可以自由转让抵押财产，不用以得到抵押权人的允许为前提，但是也并不是完全没有约束，其对抵押人也有应该履行的义务，即通知抵押权人。第四，抵押权具有追及效力。根据我国《民法典》的规定，在抵押期间，抵押财产的转让不影响抵押权人持有的抵押权，抵押人可以追索到抵押财产上行使自己的抵押权。抵押物的所有权归属随着抵押物的转让而发生变化，抵押权是设立在抵押物上的权利负担，抵押物的受让人成为抵押物的所有权人，但也成为了抵押人，并受到抵押权的限制[8]。第五，抵押权人转让抵押物，抵押权人如果能够举证证明该转让行为对于抵押权的影响，达到可能造成损害的程度，抵押权人要想维护自己的合法权益，一是可以请求将转让所得的价款提存，降低债务不能得到清偿的风险；二是可以请求将前述款项用于提前清偿债务。如果转让抵押财产所得与债务的数额不相等，价款数额更高的，那么超过的部分应该归属于抵押人；取得价款数额低于债务数额的，差额部分由债务人负责清偿。(一)抵押物转让特别约定的约束力不足按照《民法典》的规定，对于抵押期间转让抵押物，抵押权人与抵押人有作出特别约定，就按照他们之间的约定进行处理，即抵押人与抵押权人作为抵押合同的当事人，在订立抵押合同时，可以规定在禁止转让抵押物，或者对转让抵押物规定限制性条件，以降低抵押物转让的风险。这一规定在允许抵押物自由转让的前提下,既尊重了抵押合同当事人的意思自治,也缓和了抵押物自由转让制度。但是,抵押人与抵押权人在抵押合同中的特别约定只具有合同效力,根据合同的相对性,该特别约定只能约束作为抵押合同当事人，即抵押人与抵押权人,不能制约对于抵押合同来说是第三人的抵押物受让人。例如原告陈贤宇与被告张丽萍、李建福房屋买卖合同纠纷一案,该案涉案房屋在买卖前就已经在中国建设银行股份有限公司宁远支行处设立了抵押,并且双方在抵押合同中约定了对于抵押人处分抵押财产的限制,即:抵押人在未取得抵押权人的同意前，不得以任何方式处分抵押物。该案的争议焦点之一是原告陈贤宇与被告张丽萍、李建福转让抵押物的行为是否有效,根据《民法典》制定的规则，在抵押期间，抵押人有权转让抵押财产,但从本案来说，当事人在抵押合同中有限制抵押物转让的特别约定,对于该转让行为是否有效原被告双方产生了争议。法院认为该案中抵押权人中国建设银行股份有限公司宁远支行与抵押人约定的限制抵押物转让的问题应该按照合同问题处理,并不能直接导致本案涉及的抵押物转让行为无效,即该案中涉及的抵押人转让抵押物的行为有效。在这个案例中,对于抵押物的转让,抵押人与抵押权人在抵押合同中作出了约定，但是抵押人仍然违反了合同约定,抵押权人也只能追究抵押人对抵押合同的违约责任。如果抵押人违反抵押合同中关于抵押财产转让的特别协议，抵押权人可以主张抵押人违约，但是不能主张抵押权转让合同本身是无效的，也不得以此为依据对抗作为抵押合同第三人的受让人。这使得《民法典》规定这一制度的立法目的难以实现，该规定的缺陷弥补功能会得到削弱[9]。抵押权人对于违反抵押物转让特别约定的抵押人，只能追究违约的合同责任，使得抵押人违反该特别约定的法律成本较低,不利于约束抵押人遵守该特别约定,该约定能发挥的作用也会大打折扣。(二)"可能损害抵押权"认定标准不够清晰从我国《民法典》第406条第二款的规定来看,抵押人转让抵押物，抵押权人可以请求抵押人使用转让该抵押物得到的价款提前偿还该抵押物担保的债务或者提存该价款，但前提是该转让行为会损害抵押权。《民法典》规定了抵押权人要求提前清偿或者提存的前提条件，相较于不规定前提条件的“一刀切”规定更为合理,能够在保护抵押人享有的对于抵押物的处分权的同时,也保护了抵押权人享有的抵押权,有利于实现抵押权人和抵押人的利益平衡。该规定对于构建更加合理的抵押财产转让制度具有积极意义，但是较为可惜的是《民法典》并没有明确“可能损害抵押权”的认定标准，立法者仅例举了抵押财产转让后，其用途随之改变而可能导致抵押权的损害[10]。这导致抵押权人难以证明自己抵押权可能受到损害,在司法实践中引用这一规定举证遇到困难,不利于发挥该规定的法律作用。在司法实践中,由于法律并未明确“可能损害抵押权”的认定标准,在适用该条规定时对于“可能损害抵押权”的证明也有困难。例如陈贤宇与被告张丽萍、李建福房屋买卖合同纠纷一案,该案涉案房屋在买卖前已经在中国建设银行股份有限公司宁远支行处办理了抵押登记,原告与被告在抵押期间转让抵押物引发了纠纷。该案的争议焦点之一是抵押期间该抵押物的转让是否有效,围绕这一争议焦点对该转让行为是否损害抵押权进行了论证,法院认为原告愿意提前偿还被告与抵押权人中国建设银行的债务,该提前偿还行为不会损害抵押权。在适用该条规定时,对于抵押期间转让抵押物的行为可能损害抵押权的证明，由于“谁主张谁举证”，抵押权人提出请求，就应当对此承担举证责任，但是抵押人有权举证推翻抵押权人的主张，以此维护自己的合法权益不受侵害。由于《民法典》未对如何认定“可能损害抵押权”作出规定,不仅使得当事人对抵押物转让可能损害抵押权的举证更加的困难,也使各个法院在判决时难以衡量判决标准,可能造成同案不同判的情况出现,不利于司法公正。(三)"正常经营买受人"认定标准比较模糊动产抵押要对抗第三人必须登记进行公示才行，但是有一种动产抵押不管是否进行登记公示，都不能对抗受让人，该规则被称为正常经营买受人规则[11]。我国《民法典》第404条对该规则作出了规定，即以动产设立抵押的，对于在正常经营活动中已经支付合理对价并且取得抵押财产的受让人，不能产生对抗的效果。适用该规定要满足以下要件:第一,抵押人出卖抵押物是其正常经营活动。第二，受让人受让抵押物已经支付了合理的价款。在决定是否符合这项规定时，我们应充分考虑抵押物的数量、性质和支付方式等因素，并参考转让抵押物时的市场价格作出全面判断。第三，受让人取得了抵押物。这一要件要求抵押物的出让人已经把抵押财产交付给受让人。众所周知，交付具有很多种方式,受让人通过实际交付取得抵押财产满足这里的“已经取得该动产”,基于简易交付、指示交付或是占有改定取得抵押物的所有权是否满足这里的"取得该动产",学界还有疑问。第四，只要满足了前述三个要件，不管受让人是否善意，抵押权都会消灭[12]。出让人与受让人的交易活动是出卖人的正常经营活动时，买受人就没有在查询交易标的上是否有权利负担上花费成本的必要，这样能够降低双方交易的成本[13]。无论是动产抵押已经登记，还是抵押合同当事人对抵押物转让作出特别约定,都不能对抗正常经营买受人。该规定是追及效力的例外规定,但是《民法典》没有对“正常经营活动”作出明确的定义,这导致在司法实践中适用该规定时不同的人会有不同的理解,不利于该规则的正确适用。对于“正常经营活动”的界定过于模糊,不仅不利于司法公正,也不利于该规定在司法实践中的适用。三、我国抵押物转让制度的完善我国抵押权转让制度自民法典生效以来发生了很大的变化。在新的抵押转让制度下，允许抵押的自由转让。这一变化对于保护抵押人的处分权是有利的,也能鼓励交易。在允许抵押物自由转让这一背景下,如何合理有效的保护抵押权人以及抵押物受让人的合法权益,平衡三方利益显得尤为重要。我国抵押物转让制度为平衡三方利益,作出了一系列的规定,但是还有一些不足以及具体适用问题,需要通过出台司法解释等方式进行弥补和规范,更好的发挥我国抵押物转让制度的作用。(一)允许抵押物转让特别约定进行登记在抵押物自由转让的背景下，抵押人和抵押权人对于抵押合同可以发挥意思自治，通过协商达成合意，对于抵押物转让事项制定合同条款，从而达成特别约定。抵押合同的双方当事人，即抵押权人与抵押人，可以约定违反该特别约定的后果，如果抵押合同当事人双方并没有在抵押合同中对违反特别约定的后果进行约定，抵押权人可以根据合同法的原理，追究抵押人的违约责任[14]。由于合同的相对性,该特别约定只对合同当事人抵押权人和抵押人产生约束力,抵押物受让人是抵押合同的第三人，该特别约定并不能对第三人起到约束作用,这不利于保护抵押权人的合法权益。为了使抵押物转让特别约定更好的发挥其作用，使抵押权人的合法权益更好的得到保护，应当允许抵押物转让特别约定进行登记,通过登记的方式对抵押物转让特别约定进行充分的公示,从而产生对抗第三人的效果。抵押物转让的特别约定进行登记后，就可以认定该特别约定已经进行了充分的公示，公示后可以对抗第三人,如果抵押人违反了已经公示的抵押物转让的特别约定，受让人就不能根据转让合同直接取得抵押物的所有权。如果抵押物转让特别约定进行登记，就表明该转让行为已经进行了充分的公示,受让人应当知道该特别约定。如果抵押物受让人在知道该特别约定的情况下,仍然受让了该抵押物,就表明受让人愿意承担受让抵押物所带来的风险,也就应该承受自己受让该抵押物所带来的不利后果。如果抵押物受让人因为没有查询登记而不知道该特别约定,就可以以此认定抵押物受让人不是善意第三人,已经登记的抵押物转让特别约定进行了充分的公示,可以对抗恶意第三人。抵押物受让人如果由于自己的原因，不知道受让该抵押物的风险,应当由抵押物受让人自己承担其行为所带来的不利后果。综上所述,抵押物转让特别约定进行登记后,可以达到公示的效果，该特别约定能对抗抵押财产的受让人,使其不能直接根据转让合同，取得抵押财产的所有权。将抵押物转让特别约定进行登记公示后,虽然抵押人违反该特别约定，也不会直接导致抵押物的所有权发生变动,但是也不能因此主张抵押合同无效。这不仅有利于保护抵押物受让人的合法权益,也能够促使抵押人遵守抵押物转让特别约定。允许抵押物转让特别约定通过登记的方式进行公示,使该特别约定能够对抗第三人,更利于发挥抵押物转让特别约定的作用,在不损害抵押人对于抵押物处分权以及抵押物受让人利益的基础上,保护了抵押权人的合法权益。(二)明确"可能损害抵押权"认定标准根据《民法典》的规定，对于转让抵押物的行为，抵押权人如果能够拿出证据证明该行为可能会造成其抵押权的损害，则抵押权人有权要求把转让抵押物的价款提存，或是用于提前偿还转让的抵押物所担保的债务。抵押权是一种支配抵押财产交换价值的权利，因此，抵押财产所有权转移或占有情况发生变化，并不会影响抵押权的实现，由此可得，转让抵押财产的行为本身不会直接损害抵押权。在判断抵押人转让抵押物的行为是否可能损害抵押权时仍需要法律规定的支撑,但是《民法典》以及相关司法解释并未对此作出明确的规定,在适用该条款时应该如何认定“可能损害抵押权”成为了一个问题。制定法律的目的并不是将其束之高阁，而是法律能够实施以解决纠纷。如果认定标准过于模糊,该法律条文就难以适用,会成为一纸空文。为了发挥该条文的作用,应该完善相关司法解释,以便于当事人引用该条文维护自己合法权益。在解释转让抵押物是否达到“可能损害抵押权”的标准时，不应该只从一个方面来思考，应当考量多方的因素：首先，应当考虑该行为是否违反抵押物转让特别约定;其次，应当考虑该行为是否会对抵押财产的交换价值造成影响，或者是否会提高实现抵押权的困难。具体来说,在判断时应当综合考虑以下几方面的因素:第一,转让抵押财产的行为是否具有造成抵押权难以实现的风险。比如,抵押财产的受让人改变抵押物的用途,使得抵押物毁损灭失的风险增加。第二，转让抵押物所得价款有被其他债权人取得的风险。第三,追及难度的大小。例如，抵押财产是动产的，转让该抵押财产后追及的难度较大，原因在于动产可能被多次转让，抵押权人难以确定抵押物所有权人的变化情况，造成追及的难度较大。第四，抵押人是否履行告知义务。抵押物的转让会导致其所有权发生变动，如果不将这种变动情况及时的告知抵押权人，可能导致抵押权人在行使自己抵押权时，不知道应向谁主张的情况。抵押人履行告知义务后，抵押权人能够及时行使自己的追及权。应该在综合考虑上述因素后，对于抵押人转让抵押物是否可能对抵押权人的抵押权做出判断。明确“可能损害抵押权”认定标准,便于抵押权人在使用该规定时举证,也利于该规定在司法实践中的适用。(三)明晰"正常经营活动"认定标准《民法典》对“正常经营买受人”规则作出了规定,正常经营买受人可以对抗动产抵押的抵押权人，无论动产抵押是否进行登记，正常经营买受人的权利都不会受到抵押权的影响[15]。由于我国《民法典》并没有对“正常经营买受人”作出明确的定义,故应该对“正常经营活动”这一定义进行解释,在解释“正常经营活动”时,应考虑以下因素:首先,经营者应该具有相关商业活动的经营资格,这里的经营者是指抵押物转让中的出卖人。其次,转让的抵押物应该是出卖人日常经营的商品,不包括出卖人的生产设备。最后，交易方式符合交易习惯。结合这些应该考虑