宪法学第一章-宪法总论笔记

宪法总论第一节宪法的概念和本质一、宪法的概念（１）词源西方→日本→清末中国（２）原始意义上的宪法：原始意义上的宪法指的是国家组织法，国家是人类社会在特定的历史阶段的产物，是一种特殊的社会组织。立宪主义意义上的宪法立宪主义的实质是要通过制定宪法来限制国家权力而保障人权。部门法意义上的宪法它是所有调整国家与公民之间关系，以及调整国家机关之间的规律的规范总和，既包括在一个国家的法的体系中居于最高地位、最高法律效力的宪法，也包括具有一般法律效力的法律。注：部门法意义上的宪法包括：１９８２年宪法及其修正案；选举法、全国人大组织法、；方各级人大和政府全国人大和各级人大代表法；国务院组织法、立法法、法官法、检察官法；民族区域自治法、香港基本法、澳门基本法、国籍法、集会游行示威法、国旗法、国徽法。根本法意义上的宪法1.所为根本法意义上的宪法，是指不仅指定了成文法典，而且成文法典在一国的法的体系中居最高地位、具有最高法律效力的宪法。2.我国现行的宪法，是世界宪法史上最为全面和明确的。是国家的根本法，具有最高法律效力。宪法的法律地位一方面，宪法与法的其他组成部分有共同性；另一方面，宪法是国家的根本法、高级法，是法律的法律。宪法规定了一个国家最根本的内容：确认了社会的核心价值观，规定了一个国家的根本制度和基本制度。宪法基于制宪的基本理念，从根本上体现人民民主的原则、国家权力制约原则，基本人权保障原则和法治原则。宪法有着更为严格的制定和修改的过程制定方面（1）有一个专门的制宪机构，如制宪会议、制宪议会。（2）宪法草案通过程序比普通法严格修改方面：（1）只有宪法规定的有限的特定的主体才可以提出修改宪法而有效议案。（2）修改宪法程序比普通法更严格（3）有些国家明确规定宪法的某些内容不得修改，或宪法通过的一定时间内不得修改。宪法具有最高的法律效力宪法是普通法的制定基础和依据普通法律的规定与宪法相抵触的无效宪法的本质人民是一个概括性、总体性的概念，它包含了组成这个具体国家的所有社会成员的总称有特定的经济利益和政治利益，宪法反映了一国各种政治力量的对比：（1）宪法是阶级斗争的产物。宪法总是由在阶级斗争中取得胜利，因此掌握国家政权的阶级制定的，总是对阶级斗争的总结。（2）宪法规定了社会各界及在国家中的地位及相互关系。（3）宪法随着阶级力量的变化而变化。第二节宪法的分类一、宪法形式的分类（一）宪法的传统分类1.成文宪法和不成文宪法（英国，以色列）：成文宪法不成文宪法优点书面形式的法典，比较明确、具体反之缺点修改起来比较困难，与社会实际适应性差反之刚性宪法与柔性宪法刚性宪法柔性宪法优点制定和修改程序比较复杂，稳定性强；具有最该的法律效力，便与保证形成统一的宪法秩序相反缺点修改程序复杂，不能及时适应社会实际的变化相反钦定宪法、民定宪法和协定宪法含义钦定宪法由君主自上而下的制定并颁布实施的宪法民定宪法由民选议会、制宪会议或公民投票表决制定的宪法协定宪法由君主和人民或民选议会进行协商共同制定的宪法1215英国《自由大宪章》新的宪法的分类近代宪法和现代宪法制宪机关和制宪程序机关是接受宪法制定主体委托具体制定宪法的机关。但宪法制定权主体还是人民。程序设立制宪机关2.提出宪法草案3.通过宪法草案4.公布我国宪法的制定（一）1954年宪法的制定过程宪法起草工作在毛泽东直接主持下进行的。9月20日一届全国人大一次会议庄严通过了《中华人民共和国宪法》性质1954年宪法，是新中国第一部宪法，也是我国第一部社会主义类型的宪法，在中国宪法史上具有崇高的地位。是迄今为止我国唯一一次制定宪法，以后都是对54年宪法的修改。宪法的修改概述（一）必要性大多数国家的宪法中规定了宪法修改的程序，说明统治者已经意识到了宪法修改的必要性。宪法修改最基本和最主要的原因是使宪法的规定适应社会实际的发展和变化。弥补宪法规范在实施过程中存在的漏洞限制限制宪法修改理论：有无限之说表现内容：（1）宪法的根本原则和基本精神（2）国家的领土范围（3）共和政体时间：（1）消极限制：a.规定在宪法实施或修改以后若干年内不得修改宪法b.在特定时间内不得修改宪法（2）积极限制：明确规定宪法应当定期修改。修改方式全面修改原因：修宪者认为原宪法的基本指导思想或大部分内容已经不适合社会实际，无法调整社会现实。优点当社会发生较大变化，宪法大部分已经无法适应社会实际时，宪法不至于形同虚设。弊端宪法的权威性和尊严在一定程度上取决于宪法的稳定性。这样会降低宪法的严肃性。部分修改基本特征：1.宪法修改机关的修改活动是依据宪法修改程序进行的。2.宪法修改机关不重新通过整部法律修改主要方式：1.以决议方式直接在宪法条文中以新内容代替旧内容。修改之后重新公布宪法。2.以决议的方式直接废除宪法条文中的某些规定，修改之后重新公布宪法。3.以修正案方式增删宪法内容修正案功能：1.废除宪法原来的条款或内容2.变动宪法中的规定3.增补宪法的条款或者内容无形修改又称宪法变迁，是指在宪法条文未作变动的情况下，宪法条文本身发生了变化。宪法修改程序：提议、先决投票、公告、议决，公布。提议主体：代表机关、行政机关、混合主体先决投票公告：在提议成立以后、一绝机关议决之前，要将宪法修正案草案予以公告。议决议决机关：立法机关、行政机关、特设机关、混合机关。公布宪法修正案草案经有权机关依据法定程序通过以后，还需由法定机关以一定的方式予以公布，才能产生相应的法律效力。宪法解释概念1.宪法解释是指宪法解释机关根据宪法的基本精神和基本原则，对宪法规定的含义、界限及相互关系所做的具有法律效力的说明。2.宪法解释既是宪法规范适应社会实际的一种方法，也是保障宪法实施的一种手段和措施。3.宪法解释机关与违宪审查机关在各国通常是同一的。二、宪法解释机关和宪法解释体系1.由最高国家权力机关或立法机关解释宪法2.由普通法院解释宪法3.有宪法法院或宪法委员会解释宪法三、分类1.效力：有权解释、无权解释。又称，法定解释和正式解释2.目的：合宪解释、违宪解释和补充解释3.方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释4.尺度：字面解释、限制解释、扩充解释四、原则1.符合宪法的基本原则和基本精神2.符合制宪的根本目的：发展社会主义民主，健全社会主义法制，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成富强民主文明的社会主义国家。3.与宪法的整体内容相协调4.与社会实际相适应，并代表社会发展方向。五、我国宪法解释1.宪法解释主体与立法权主体的合一性2.改进：一、全国人大应当制定专门的规定，确定宪法解释的基本程序和名称。二、重视宪法解释的必要性违宪审查一、违宪审查概述（一）违宪与违宪审查1.违宪概念（1）违宪是指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则好精神；就宪法文本而言，包括违反宪法的序言、正文和附则。（2）违宪只存在于具有根本法意义上的宪法的国家；在具有柔性宪法的国家，宪法不具有高于法律的效力，因此，并不存在违宪问题。（3）违宪与违法的主要区别：性质不同、主体不同、审查主体不同、制裁不同（4）其调整的基本方法是控制、保障和规范国家权力的运行。2.违宪审查的概念（1）是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。（2）基本内涵：违宪审查通常只能由宪法明确规定的特定国家机关进行。违宪审查具有特定的程序和方式违宪审查的对象是宪法行为违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断违宪审查机关如果认为构成违宪则进行处理，即进行宪法制裁（3）违宪审查与其他一些为保证宪法地位而事实的制度的区别：1.违宪审查与违宪保障：政治、经济、思想意识方面、抵抗权、法律制度方面2.违宪审查与宪法监督：全国人大和全国人大常委会监督宪法的实施作为制度形态和严格意义上的宪法监督作为政治意义上的宪法监督违宪审查和司法审查：在存在于英美法系国家。宪法学样以上的司法审查，是指对立法机关和行政机关行使公权力行为的合宪审查。由普通司法机关通过司法程序审查法律。违宪审查与宪法诉讼：在大陆法系由宪法法院进行宪法诉讼。违宪审查的起源英国法国：宪法委员会美国：1803马伯里诉麦迪逊案违宪审查的基本功能保证宪法的根本法地位保证统一的宪法秩序保障公民的基本权利和自由现代违宪审查体制最高代表机关审查制1.是指由作为民意代表机关的立法机关审查宪法行为是否违反宪法的制度。2.资本主义国家：立法机关审查制3.社会主义国家：国家权力机关审查制4.人民代表机关是绝对的民意代表机关，因而其又是制宪机关、修宪机关和立法机关。5.若法院或宪法法院行使违宪审查权，他们地位低于人民代表机关，属于非民意代表机关。（二）司法审查制1.司法审查是指由普通法院审理具体案件的过程中，附带的就适用与案件的法律的合宪性进行审查的制度。2.英美法系国家+日本3.根据：（1）不报绝对信任的政治理念（2）在多数决定原则下保护少数人利益（3）三权分立与制衡的原则下法院制约其他国家机关的需要（4）司法权优越的政治理念（5）司法机关的特性（6）自由放任原理4.特色：（1）附带案件审查（2）使用司法审级制度（3）判决实际上具有一般效力（4）在判决理由部分对法律的合宪性作出判断。（5）普通法院奉行自律原则（三）宪法法院审查制1.在国家机构中设立专门保障宪法秩序的宪法法院，以特定的程序审查法律文件是否符合宪法的制度。2.韩国、蒙古、泰国3.历经两个阶段：排斥对法律进行违宪审查阶段和承认对法律进行违宪审查阶段4.宪法法院行使违宪审查权的原因:(1)在议会万能神话破灭后，议会制定的法律，必须接受违宪审查。（2）传统上存在对司法权的不信任的政治理念和政治心理。（3）任何国家机关不得干预立法权行使的心理（4）大陆法系国家成文法的法律传统5.宪法法院审查制特色：（1）以抽象原则审查为主，附带的案件审查为辅。（2）使用一审终审制度（3）宪法法院判决具有一般效力（4）在判决主文部分判断法律的合宪性宪法委员会审查制（法国）我国的违宪审查体制沿革采用最高代表机关监督宪法实施的体制。我国违宪审查体制的基本内容宪法序言确认了宪法的最高地位和最高效力现行宪法第5条规定了违宪审查的目标：中华人民共和国实行依法