浅析我国劳动法立法现状及完善

浅析我国劳动法立法现状及完善安徽古圣律师事务所王欣然2007年4月日摘要：本文主要论述中国劳动法立法中存在的问题。主要是通过1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》公布后所暴露出的问题，来论述中国目前劳动立法中所存在的缺乏，或者说在劳动法律制度设计中存在的缺陷，以及我认为应当如何弥补、如何解决的方案关键词：劳动立法、劳动法、劳动者、用人单位〔1〕、用工单位〔2〕、农民工〔3〕。一、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益的现象1、用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的表现形式，除了用人单位直接使用劳动者但又不与劳动者签订劳动合同这种表现形式以外，这一侵害劳动者合法权益的现象目前最常见的主要还有以下两种表现形式：第一种表现形式：用人单位通过包工头来招用劳动者，自己与劳动者不直接发生联系，从而防止了自己与劳动者直接接触而签订书面的劳动合同的义务。这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型，也最具代表性。通常表现为施工单位将工程层层分包、转包给大大小小的包工头，而包工头与劳动者之间是不用签订书面劳动合同的，包工头实际上也无资格与劳动者签订书面劳动合同。以吴义清诉铜陵市鹏发房地产开发公司、潘中云工伤赔偿纠纷争议一案〔4〕〔以下简称吴义清案〕为例，该案中，被告铜陵市鹏发房地产开发公司将其承包的拆房工程转包给包工头潘中云，包工头潘中云招用包括原告吴义清在内的一批劳动者进行拆房作业，原告吴义清在拆房过程中不慎从二楼摔下，受伤致残。本案中的铜陵市鹏发房地产开发公司即是通过包工头去招用劳动者，从而防止了自己与劳动者直接接触而签订书面劳动合同的义务，并进而逃避了其在劳动法上应当对劳动者所承当的工伤赔偿义务、缴纳社会保险等劳动法义务。令人遗憾的是，最后铜官山区人民法院竟然也是认为包工头与劳动者之间系雇佣劳动关系，而非劳动法上的劳动关系并以此为由而驳回了劳动者的工伤赔偿请求〔也就是说，人民法院的判决间接地成认了包工头个人承包工程之行为是合法的，这与建筑法规定的无资质的单位禁止承包工程的法律规定相违背，也与审判实践中对建筑工程合同纠纷案件中确认个人承包工程合同是无效合同的判决自相矛盾〕。全国范围内的劳动合同签订率普遍较低，特别是建筑业、餐饮效劳业劳动合同签订率较低，为40％左右，农民工劳动合同签订率为30％左右。〔5〕由于近两年来国务院的重视，建设部门的监督加强〔劳动行政部门仍然是无所事事，无所作为〕，现在建筑领域内的施工单位渐渐地开始趋向于采用另外一种外企惯用的不与劳动者签订书面劳动合同的手段了。第二种表现形式：要求劳动者与第三方签订书面的劳动合同，然后用人单位与第三方再签订劳务派遣合同，也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。所谓的劳务派遣用工，通常是指先由劳务公司或者劳动力派遣机构与劳动者签订劳动合同，然后将劳动者派遣到劳务接受单位去工作的这么一种用工形式。为论述方便，本文将劳务派遣公司或者劳动力派遣机构称之为“用人单位”，将劳务接受单位称之为“用工单位”。这种侵害劳动者合法权益的形式以最近发生的“肯德基辞退11年老员工拒不成认存在劳动关系”一案最具典型性。在该案中，劳动者徐延格自1995年起即在肯德基工作，直至2005年10月被背德基辞退时止，其在肯德基工作达11年。在2004年6月时,肯德基公司的人事部的墙上贴出这样一那么通知，北京时代桥劳动事务咨询效劳将为员工代发工资，并将为员工上保险，需要员工与该公司签订劳动合同，不签合同的员工公司将予以辞退。2005年10月，劳动者徐延格被肯德基辞退后，向肯德基提出支付解除劳动合同经济补偿金的要求，然而肯德基公司却以其是劳务派遣员工为由拒绝了他的要求〔6〕。为此，徐延格诉诸法律。2006年6月12日，北京市东城区人民法院一审判决驳回了原告徐延格的诉讼请求〔7〕。这种通过劳动派遣的方式躲避风险是一些大公司，尤其是一些外企惯用的手段。通过这种用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司转嫁风险和责任，这种用工方式实际上钻了法律的空子。一些大公司选择那些实力一般的不知名公司，然后以“劳务派遣”的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司，而大公司只需向这些小公司支付一定额的费用。一旦发生事故，员工索要赔偿，小公司赔不起可以随时破产，却丝毫不会影响到大公司，从而回避了大公司对员工可能承当的所有风险，致使许多被侵害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔，假雇主无钱可赔”的纠纷和困境〔8〕。目前这种普遍存在的大公司向小公司转嫁风险和责任的用工方式，实际上钻了法律的空子。也就是说中国的劳动立法存在重大缺陷，以至于让外企有空可钻。2、用人单位拖欠劳动者工资虽然《劳动法》第50条规定了“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，并且劳动部还于1994年12月6日专门公布了《工资支付暂行规定》，但是在现实生活中却仍然存在着大量拖欠劳动者工资的现象。

以笔者承办汪海全诉铜陵市南泉煤矿拖欠工资纠纷案之法律援助案件〔9〕〔以下简称汪海全案〕为例，农民工汪海全于2004年8月受雇至铜陵市南泉煤矿井下打工，至2004年11月，4个月累计被拖欠工资3500元。为此，劳动者汪海全诉至人民法院请求判令被告用人单位支付所拖欠的工资3500元及经济补偿金875元。铜陵市郊区人民法院最终判决被告支付工资3500元，但却否认了劳动者依据《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿方法》第2条、第3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿方法》第3条所提出的要求被告支付拖欠工资的经济补偿金之合法诉讼请求。也就是说，人民法院确认劳动者在煤矿井下的劳动事实行为，不是与煤矿之间形成了劳动关系，而是与包工头之间形成了劳务关系。〔该判决同样以人民法院判决书的形式间接成认了个人承包煤矿企业是合法的，这与《中华人民共和国矿产资源法》中的禁止个人承包经营集体矿山企业的法律规定相违背。〕2006年4月中旬国务院研究室发布的《中国农民工调研报告》公布的调查结果显示，被调查的农民工中，根本能按时领取工资的到达47.78％，有时延期和经常延期的比例到达35.68％和15.68％〔10〕。

劳动部门的统计显示，2002年当年全国各地累计拖欠农民工工资400多亿元，……。以我国外来务工人员最多的广东省为例，调查说明，“三资”与私营企业有64.4％存在拖欠工人工资、克扣拒发工资问题；70％以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起；大局部企业新员工进厂两个月后才能拿到第一次工资。至于加班不按规定支付工资，或支付工资低于当地最低工资标准的现象，更是普遍〔11〕。据中国社会科学院有关专家估计，历年来，中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。……即使在公开的媒体上，我们也经常发现，“跳楼”讨薪事件屡见不鲜，因拖欠农民工工资导致的恶性事件也频频发生，可以想象，全中国每天发生的农民工讨薪数字绝对是个天文数字〔12〕。从上述事例不难看出，目前中国拖欠劳动者工资的现象相当普遍。3、用人单位不为劳动者缴纳社会保险虽然《劳动法》第70条规定了“国家开展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患并工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”。

但是现实中用人单位不为劳动者缴纳社会保险的现象比比皆是。以笔者承办的张荣香诉铜陵华源麻业养老保险纠纷案〔13〕〔以下简称张荣香案〕为例，在该案中，劳动者在1981年时作为方案内的临时工与用人单位建立劳动关系，直至2005年5月7日用人单位通知劳动者张荣香退休时止，用人单位一直没有履行依据《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条、《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细那么》第15条的规定为张荣香办理养老保险手续的劳动法上的义务。为此，劳动者诉诸法院请求判令用人单位为其补办劳动关系存续期间的养老保险手续。法院最后判决用人单位为劳动者补办1996年至2005年5月7日止期间的养老保险，而对于劳动者要求判令用人单位补办1996年之前的养老保险手续之诉讼请求却予以驳回。过去，安徽省类似张荣香这样的所谓临时工、家属工的劳动者的数量不下于数十万人，虽然国务院1986年公布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条规定了“企业招用临时工，从城镇招用的应当实行社会养老保险制度，保险基金的缴纳标准和支付、管理方法，可比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》办理”、安徽省政府1989年分布实施的《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细那么》第15条规定了“城镇临时工实行社会养老保险制度。退休养老保险金由企业和临时工缴纳，当地县级以上劳动行政部门所属的社会劳动保险机构负责征收。退休养老保险金的缴纳标准和管理方法以及提取管理费的比例比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《安徽省国营企业实行劳动合同制实施细那么》的有关规定执行。”但是用人单位却几乎无一例外的都没有为当时的临时工、家属工们办理养老保险手续。这些城市中的劳动者在年老丧失劳动能力以后即失去了生活来源，他们中的绝大局部现在已经被纳入了社会最低保障线的保障范围，由国家财政负担他们的养老问题了。现在，用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突出的表现已经从过去的临时工身上转移到了我们称之为农民工的劳动者身上了。据有关部门统计，中国农民工的人数逐年猛增，1994年为6000万，2000年是8840万，2003年已达1.14亿。冯秀乾那么称，如果加上在乡镇企业打工的，农民工的总数应该是2.5亿，而这个庞大群体一直在重复着没有养老保障的打工生活〔14〕。4、用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇虽然《劳动法》第73条规定了“劳动者在以下情形下，依法享受社会保险待遇：〔三〕因工伤残或者患职业病；”并且国务院还专门为此制定了《工伤保险条例》、《工伤认定方法》，但是在现实生活中却有大量的因工负伤的劳动者无法享受工伤待遇的现象。以李登发诉铜陵县吴家山煤矿工伤赔偿纠纷案〔15〕为例〔以下简称李登发案〕，劳动者李登发2000年3月8日到铜陵县吴家山煤矿井下打工，2000年4月3日下午在井下因工负伤致残〔后经法医鉴定其伤残等级为二级伤残〕，铜陵县吴家山煤矿以及承包人均拒绝支付或者赔偿劳动者李登发的工伤待遇损失。在珠三角地区，根据广东某媒体报道，1998年仅深圳龙岗和宝安两地对外公布的工伤个案就到达了1万多宗。6年后的今天，情况如何？“珠三角每年发生断指事故个案至少有3万宗，被机器切断的手指头超过4万个”，这是曾飞扬的判断。……他的推算得到了一些关注劳工问题的专家的认可〔16〕。国家平安生产监督管理总局2005年的统计显示，去年〔即2004年〕全国死于工伤的人员高达13.6万人，其中大局部是农民工，特别是在矿山开采、建筑施工、危险化学品3个农民工集中的行业，农民工死亡人数占总死亡人数的80％以上〔17〕。上述工伤事故中的劳动者中的大多数均未依法获得应当得到的工伤待遇，用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇是一个相当普遍的现象，甚至得到了中国地方政府的默许或者纵容。二、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益现象的原因，在于劳动法立法存在缺陷，劳动法律制度的设计缺陷，这些缺陷主要有1、劳动法立法对于劳动者的概念没有给予明确界定上至国家主席，下至种田的农民，都是劳动者。但并非所有的劳动者都是劳动法上的劳动者。对于何谓劳动法上的劳动者，至今没有任何劳动法律、法规给予明确界定，这不能不说是劳动立法中的一个缺陷。《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉假设干问题的意见》对何谓劳动法上的劳动者是这样说明的：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法……国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法……公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者〔乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外〕、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”上述两个与劳动者概念有关的最新的劳动立法对劳动者的界定标准并不十清楚确，这是一个很致命的立法缺陷：它使我们的司法机关无所适从，也为司法腐败者提供了腐败的时机。比方农民工，根据上述两个与劳动者概念有关的最新的劳动立法规定来看，毫无疑问当属劳动法上的劳动者。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉假设干问题的意见》更是已经将进城务工的农民排除在不适用劳动法范围之外，也即进城务工的农民当然适用《劳动法》。可是为什么最高人民法院还要就农民工是否适用《劳动法》的问题而向劳动和社会保障部发函咨询呢？原劳动部劳办发〔1996〕215号《劳动部办公厅＜关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示＞的复函＝明确指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工实行劳动合同制度。在用人单位各类职工享有的权利是一样的。因此过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在。用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”原劳动部劳办发〔1996〕238号《劳动部办公厅对＜关于临时工等问题的请示＞的复函＝进一步指出‘临时工’的提法已经不复存在的同时，又规定：“用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇。”也就是说，劳动部的上述复函均明确地指出，从《劳动法》实施以后，已经没有固定工、临时工或者正式工、非正式工之称谓，一律统称为劳动者。作为方案经济时代劳动用工制度象征的固定工、临时工或者正式工、季节工这样的法律名词或者法律概念已经成为历史。但是，在2003年12月31日安徽省高级人民法院发布的、用于指导基层人民法院审理案件的《关于审理劳动争议案件假设干问题的意见》〔试行〕第5条第3款、第20条第2款却仍然在使用农民工、季节工、临时工这样已经成为历史的“法律名词”。劳动和社会保障部办公厅2003年3月20日致最高人民法院的《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》〔劳社厅函[2003]180号〕，更是说明就是连我们的最高人民法院对于农民工是否属于劳动法上的劳动者都无法确定。2003年11月22日国务院公布的《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》〔国办发[2003]94号〕是专门针对拖欠农民工工资的一个文件。这个文件的法律依据本应当是《劳动法》等劳动法律、法规，但是在该文件中却只字未提到要通过严格执行劳动法来解决农民工工资被拖欠的问题。这说明国务院也是将农民工排除在劳动法保护范围之外，认为在建设工地上为中国城市建设正在作出巨大奉献的农民工不是劳动法上的劳动者。劳动和社会保障部2003年9月30日公布的文件《关于切实解决建筑业企业拖欠农民工工资问题的通知》〔劳社部发[2003]27号〕，是一份从头至尾的精神就是为了响应国务院的国办发[2003]94号通知而制定的这么一个文件，而不是为了严格贯彻执行《劳动法》而制定的一份文件。如果不是国务院重视并亲自过问建设领域内拖欠农民工工资的话〔拖欠劳动者工资居然还要惊动国务院亲自过问，真不知道中央政府设立劳动和社会保障部到底有何作用？〕，劳动和社会保障部会制定这么一个针对拖欠农民工工资的文件吗？就是这样的一个文件，同样将农民工排除在劳动法保护范围之外，认为在建设工地上为中国城市建设正在作出巨大奉献的农民工不是劳动法上的劳动者，所以该文件是依据国务院的国办发[2003]94号通知要求基层劳动部门参与农民工工资拖欠问题的解决，而不是要求基层劳动部门依据《劳动法》来解决农民工工资拖欠问题，在这里，笔者不仅要问：中国的《劳动法》有何用？难道连国务院的一个国办发[2003]94号通知都不如吗？劳动和社会保障的执法依据到底是什么？。劳社部发[2003]27号的这个通知，与前述的劳办发〔1996〕215号《劳动部办公厅＜关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示＞的复函》、劳办发〔1996〕238号《劳动部办公厅对＜关于临时工等问题的请示＞的复函》两份复函在对劳动者概念的理解上是自相矛盾的。作为主管劳动的一个部门，对劳动法上的劳动者的概念的理解与解释尚且自相矛盾，由此可见，劳动立法无视对劳动者概念的界定是一个多么严重的缺陷。2、劳动法立法没有明确规定用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的法律责任虽然《劳动法》第16条规定了“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”同时第19条规定了“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……”。但是对于用人单位拒绝与劳动者签订劳动合时用人单位应当承当什么样的法律责任却没有明确规定。由此造成了这两条法律规定的形同虚设的局面。对于用人单位而言，既然不与劳动者签订劳动合同不用承当任何法律责任，用人单位为什么要与劳动者签订劳动合同呢？难道是让劳动者拿着一纸劳动合同去法院起诉自己不成？在前述吴义清案中，由于劳动者没有与施工单位订立劳动合同，法院以劳动者与包工头之间建立的为一般雇佣劳动关系为由而驳回了劳动者的诉讼请求，从而使真正的用人单位逃脱了劳动法上的工伤赔偿责任。在此案中，用人单位就是因为没有与劳动者订立劳动合同，不仅不用为此承当任何法律责任，而且还因此而非法获益。前述“肯德基辞退11年老员工拒不成认存在劳动关系”一案中的真正的用人单位肯德基公司也是因为没有与劳动者签订劳动合同而非法获益，并且无需承当任何劳动法上的法律责任。在单位就业人员中，特别是建筑业、餐饮效劳业劳动合同签订率较低，为40％左右。农民工劳动合同签订率为30％左右〔18〕。

为什么《劳动法》施行的时间越长，劳动合同签订率越低？其原因就是因为劳动立法存在缺陷，使用人单位尝到了不签劳动合同的好处——既可以通过侵害劳动者的合法权益来降低本钱，又无需为此而承当劳动法上的法律责任，而一旦签订了劳动合同，那么用人单位需依法履行其劳动法上义务，依法支付劳动者社会保险等劳动权益本钱。《劳动合同法需要解决的几个问题》一文在分析上述现象后一针见血地指出用人单位不签订劳动合同的原因：一是受降低用工本钱的驱动，为逃避缴纳社会保险和支付解雇本钱的法律责任；二是不签订劳动合同的责任条款滞后，现行法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处分措施〔19〕。3、劳动仲裁程序设置的不合理《劳动法》第七十九条规定了“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”

1998年最高人民法院的司法解释《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件，人民法院应否受理》明确规定：根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定的精神，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。劳动立法所确立的劳动仲裁为诉讼必经的前置程序，存在着非常重大的缺陷：《民事诉讼法》确定民事案件实行二审终审制，劳动立法却规定劳动争议案件必须经过劳动仲裁，实际上等于规定了劳动争议类的民事案件实行三审终审制。于是与其它非劳动争议类的民事案件相比，劳动争议类的民事案件多了一级审理程序。也就是说，《劳动法》79条在实质上已经篡改了《民事诉讼法》所确定的民事案件二审终审制的根本原那么。这一规定有无法理依据在劳动立法时未予以说明，值得商榷。对于《劳动法》第79条所设计的劳动仲裁的前置程序是否具有法理依据这个问题暂且不管，劳动立法中所设置的这一劳动仲裁前置程序尚存在以下6大缺陷：〔1〕劳动争议仲裁委员会的性质与法律地位不明确。《劳动法》第81条规定“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”根据本条规定，我们很难看得出劳动争议仲裁委员会是一个什么性质的组织或者单位。首先，劳动争议仲裁委员会是国家的审判机关吗？很明显它不是的。原劳动部1993年公布的《劳动争议仲裁委员会组织规那么》第3条规定“地方各级劳动行政主管部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构”。第五条同时规定“未成立仲裁委员会的地方政府应按规定成立仲裁委员会”。根据这些规定，既然劳动争议仲裁委员会是由政府组织成立的，那么当然听命于政府，这就使得劳动争议仲裁委员会更加类似于由政府所设立的这么一个下属机构，很明显与国家的审判机关相区别，明显不属于国家的审判机关。其次，劳动争议仲裁委员会是类似于商事仲裁机构那样的民间组织吗？也不是的，因为劳动争议仲裁委员会的主任是由劳动行政部门代表担任，是法定的，不是由当事人选的，而同级工会代表、用人单位代表同样是虚设的，而且《劳动争议仲裁委员会组织规那么》第6条明确规定“地方各级仲裁委员会向同级人民政府负责并报告工作”。很显然，劳动争议仲裁委员会也不是独立的一个民间机构。第三，劳动争议仲裁委员会是劳动行政部门的一个内设行政机构吗？很显然也不是的。《劳动争议仲裁委员会组织规那么》第2条规定“仲裁委员会是国家授权，依法独立处理劳动争议案件的专门机构”。根据本条规定，劳动争议仲裁委员会既然是依法独立处理劳动争议案件的专门机构，那它当然就不应当是地方政府的内设机构，更不应当是劳动部门的一个内设机构。到此为止，我们仍然不能明白劳动争议仲裁委员会究竟是一个什么样的组织？劳动立法对此并未予以明确界定，这不能不说是一个很严重的缺陷。

〔2〕组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源、仲裁员的标准与素质要求不明确。首先，从组成劳动争议仲裁庭的仲裁员的来源看，劳动立法规定的极不科学。《劳动法》第81条规定“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”《劳动争议仲裁委员会组织规那么》第7条规定“仲裁委员会由以下人员组成：〔一〕劳动行政主管部门的代表；〔二〕工会的代表；〔三〕政府指定的经济综合管理部门的代表”。《劳动法》第81条的规定，公然将用人单位的代表〔即《劳动争议仲裁委员会组织规那么》第七条中的“政府指定的经济综合管理部门的代表”〕作为劳动争议仲裁委员会的组成人员，在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下，自然会使人们对其能否公正仲裁产生疑心。劳动行政部门的国家公务员也不能作为劳动争议仲裁机构的成员，因为国家公务员是行使国家职权的人员，这就注定他们只能是行政人员，而不能是参加非职权活动居中裁判的仲裁人员〔20〕。

至于中国的工会，其工会组织是聋子的耳朵摆设，企业中的工会众所周知几乎就是企业中的一个部门，听命于企业，其代表又有何作为？

用人单位代表，按《劳动争议仲裁委员会组织规那么》第7条的规定是由政府部门的经贸委的人员担任，但是现在经贸会作为政府的一个内设机构已经被撤销了，《劳动法》第81条的规定我们又该如何执行呢？让处于争议中的用人单位指派一名代表参加劳动争议仲裁委员会吗？无庸赘述，这明显是不可行的。即使是如此不合理、不科学的规定也仍然不能得到很好的执行，以铜陵市为例，据笔者了解，一县三区的劳动争议仲裁委员会虽然都挂牌了，但至目前为止这三个劳动争议仲裁委员会却没有劳动仲裁员，铜陵市劳动争议仲裁委员会目前也只有两名劳动仲裁员。其次，从选任劳动仲裁员的的标准看，劳动立法的规定同样极不科学。《劳动争议仲裁委员会组织规那么》第16条规定“裁员应具备的根本条件：………〔五〕具有高中以上文化程度，身体健康，能坚持正常工作”。这与法官执业、律师执业必须取得司法资格的要求相比，简直就是天壤之别，劳动仲裁员的文化素质只要具有高中以上文化程度即可？！！！高中文化程度即可担当劳动仲裁员？！！！有了这样的规定，在劳动仲裁实践中存在着“仲裁员文化素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高；仲裁员队伍没有相对稳定，其选任的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性〔21〕。”等等现象也就缺乏为奇了。〔3〕劳动立法在规定劳动争议案件申请仲裁的时效为60天仲裁的时候没有规定用人单位对劳动者的书面告知义务，60天仲裁申请时效对劳动者极不公平。《劳动法》第82条规定：仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释》第3条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。

我们知道，在劳动立法史上，1993年8月1日起施行的《企业争议处理条例》第23条规定“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。略作比拟，即可看出，《劳动法》将《企业争议处理条例》所规定的本来就对劳动者极不公平的六个月的申请仲裁时间更改成了60天，但是与此同时，《劳动法》却未对劳动者采取任何救济措施，既未对何谓“劳动争议发生之日”的概念给予明确界定，也未明确规定劳动争议发生时用人单位通知劳动者申请劳动仲裁的书面告知义务，而此前原劳动部关于对《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第23如何理解的复函对“知道或应当知道其权利被侵害之日”之概念的解释是：“指有证据说明权利人知道自己的权利被侵害的日期，或者根据一般规律推定权利人知道自己的权利被侵害的日期，即劳动争议发生之日。”据此，用人单位、或者劳动争议仲裁委员会、或者是人民法院，就可以将“劳动争议发生之日”理解为劳动者的“劳动权益被侵害之日”，因为这样的机械理解很容易，不需多加思考，也无需任何解释，至于劳动者是否知道仲裁前置程序、是否知道60天的仲裁时效，很少有人关心，也很少有人过问。比方一个劳动者的工资在2月份被克扣了，到10月解除劳动关系时这位劳动者提出补发工资要求时，用人单位、或者仲裁员、或者法官就会说了：“你的工资在2月就被克扣了，你在2月份时就应当知道自己的权益被侵害了，你依法应该在5月1日前申请仲裁的，而你却到了10月才来申请仲裁，你申请仲裁的时效已过，你的诉请我们无法支持。”在这里，用人单位如此说在意料之中，但作为执法者的仲裁员或者法官却未考虑到以下情形：1、劳动者为保住自己的工作，对被克扣的工资不敢立即申请仲裁；2、劳动者工资被克扣后正在与用人单位协商如何处理，争议尚未发生；3、劳动者根本就不知道劳动争议案件还需要申请劳动仲裁；4、劳动者根本就不知道60天的仲裁时效……。最终劳动者的合法权益因为《劳动法》设置的60天仲裁时效的规定而无法获得保护。由于申请仲裁时效为60天，这个仲裁时效太短，又无中断、中止、延长的规定，极不合理，在实践中难以维护广阔劳动者的合法权益，与《劳动法》第1条规定的“保护劳动者的合法权益”宗旨和目的相抵触，不能维护广阔劳动者的根本利益(22)。

因此，从劳动者的角度看，《劳动法》第82条关于申请劳动仲裁的时效为60天之规定实乃劳动立法史上的一个明显的大倒退。〔4〕当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者告状无门。最高人民法院《关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》法释〔1998〕24号文规定：“根据《中华人民共和国劳动法》第79条规定的精神，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定，当事人不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理；当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决，可以向人民法院提起民事诉讼。”根据这个司法解释，劳动者只有拿到了劳动争议仲裁裁决以后才可以向人民法院提起民事诉讼。而当劳动争议仲裁委员会不受理劳动者的劳动仲裁请求时，或者劳动争议仲裁委员会受理后逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定时，劳动者由于没有拿到仲裁裁决而无法提起民事诉讼，如果劳动者对此不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。结果就是：劳动者告状无门。〔5〕劳动争议案件诉讼周期太长。以工伤为例，劳动者需申请工伤认定，再做工伤伤残鉴定，然后申请劳动仲裁，最后才能进入诉讼程序。根据法律先仲裁后起诉的规定，劳动者的诉讼本钱越来越高，这让工伤者苦不堪言。大局部人由于诉讼时间过长，不得不放弃，最终导致合法权益无法得到维护。以笔者承办的潘松林诉铜陵县新建吴家山煤矿工伤赔偿法律援助案件为例，农民工潘松林于2005年1月29日晚在井下因工负伤，该案至今尚在一审诉讼程序中，且至今未能开庭审理。珠三角第一代劳工律师周立太从1996年5月1日开始至2005年离开深圳时止，他总共代理劳工维权案件4698起，其中近1000件涉及工伤赔偿。他作了一个统计，从工伤性质确定，到提起仲裁，最后进入诉讼，平均需耗时近3年时间。“这极大地增加了外来工的维权本钱。”周立太认为，高昂的诉讼本钱导致外来工不愿意通过合法途径维护自身权益。而很多老板那么成心通过走司法程序来消耗外来工，逼迫他们私了〔23〕〔6〕劳动仲裁程序与人民法院的诉讼民事程序不能很好地衔接。以劳动争议案件中的养老保险养老保险纠纷类型的案件为例，在劳动争议仲裁委员会裁决以后，劳动者不服而人民法院提起民事诉讼时，根据安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件假设干问题的意见》(试行)第3条的明确规定，人民法院不予受理；假设劳动者服从裁决，向人民法院申请执行时，根据该条规定，人民法院同样不予受理，而劳动争议仲裁委员会又无强制执行权，劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书变成了废纸一张。对于劳动争议仲裁程序与人民法院的民事诉讼程序的衔接问题，劳动立法并未给予重视并提供一个很好的解决方法。由于劳动仲裁程序立法设计中的上述种种缺陷，故此在实践中经劳动争议仲裁委员会审理的劳动争议案件数量与实际所发生的劳动争议案件数量相比，简直就是冰山一角，不可同日而语。以拖欠工资为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元〔24〕。假定每名劳动者被拖欠1万元工资，那么仅就拖欠工资类的劳动争议案件之数量就应当不少于1000万件。而据《中国劳动统计年鉴》公布的数字，《劳动法》公布后的11年多的时间里，全国各级劳动争议仲裁委员会自立案受理劳动争议案件的合计总数量还没有超过135万件，各年数量分别是：1994年19098件、1995年33030起、1996年48121件、1997年7.2万件、1998年9.4万件、1999年12万件、2000年13.5万件、2001年15.5万件、2002年18.4万件、2003年22.6万件、在2004年26万件〔25〕，总计为134.6249万件，与前述应当实际存在的1000万件拖欠工资类的劳动争议案件的数量相比，尚不到15％，而且这1000万件劳动争议案件还没有包括工伤赔偿纠纷、解除劳动合同纠纷、社会保险纠纷等等其它类型的劳动争议案件。通过以上分析，笔者认为：我国目前施行的极不完善的劳动仲裁程序的设置是劳动法立法史上的最大败笔。4、劳动立法对劳动部门的行政不作为行为应当承当什么样的具体的法律责任未作明确而具体地规定虽然《劳动法》第9条规定了“国务院劳动行政部门主管全国劳开工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳开工作。”同时《劳动法》第85条至第87条、第89条至第92条、第94条、第95条、第98条、第100条共计12条规定，专门规定了查处劳动违法行为系劳动行政部门的法定职责，但是在实践中，劳动部门却大都未依法履行了其法定职责，比方：〔1〕《劳动法》第85条规定“县级以上各级人民政府劳动行政主管部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的行为进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正”。根据本条规定，对用人单位遵守劳动法的情况进行监督检查是劳动行政部门的法定职责，对用人单位的违反《劳动法》的劳动违法行为进行制止并责令其改正，更是劳动行政部门的法定职责。可是针对当前大量的侵害劳动者合法权益的劳动违法行为，劳动部门尽到了其检查监督的法定职责了吗？答案是：没有。〔2〕《劳动法》第98条规定“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者成心拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任”。

看看现在的中国，有许许多多的用人单位成心不与劳动者订立劳动合同。以建筑工地为例，在中国的建筑工地上，有3200万名的建筑工人〔绝大多数是从农村来的劳动者，也就是我们称之为农民工的劳动者们〕在辛辛苦苦地劳动着，但是在这3200万名的建筑工人中，有多少建筑工人签订了书面的劳动合同？对于这些非常明显地、公开的劳动违法行为，劳动行政部门真的不知道吗？劳动部门尽到了其检查监督的法定职责了吗？劳动部门责令劳动违法行为人改正其劳动违法行为了吗？答案是：没有。(3)《劳动法》第100条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。这条规定在设计时就具有严重的漏洞，且用人单位的责任极为轻微、违法本钱很低，而劳动部门的不作为应当承当什么法律责任也丝毫没有涉及。还以农民工为例，按西部比拟低的标准，一个农民工每月缴养老保险费180元，全国2.5亿农民工，一年就有50000亿元(26)。为何这50000亿元的养老保险费流失了呢？就是因为大量的用人单位违反《劳动法》第72条的规定不为劳动者缴纳养老保险，而地方政府的劳动行政部门视而不见，导致社会保险覆盖率非常低。如果作实地调查将会发现绝大多数的违法单位根本没有受到法律制裁。究其原因，是劳动部门没有依法履行《劳动法》第100条的规定，而我们并未因此见到有哪一个地方政府的劳动部门承当了丝毫的法律责任。《劳动法》的这一立法缺陷，使得各地地方的劳动部门不作为，甚至纵容用人单位实施劳动违法行为，以此吸引资本流入，这成为了社会保险覆盖率低的直接诱因。(4)《劳动法》第91条规定：用人单位有以下侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：〔一〕克扣或者无故拖欠劳动者工资的；〔二〕拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；〔三〕低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；〔四〕解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。可是我们的劳动部门在面对众多的用人单位克扣、拖欠劳动者工资报酬的大量的劳动违法行为时，又是如何表现的呢？不要说依据该条法律规定责令用人单位支付劳动者赔偿金、经济补偿金了，现在就连责令用人单位支付劳动者的工资报酬这一最低限度的劳动执法的法定职责，劳动行政部门都没有履行。汪海全案中，在2003年以来的全国范围内清欠农民工工资的形势下，农民工们的屡次向铜陵市劳动局、铜陵市郊区劳动局投诉都是无济于事，由此可以想象此前的劳动部门针对用人单位拖欠劳动者工资的劳动违法行为是如何行使其劳动行政职能的。据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元〔27〕。据劳动部门自己的统计显示，2002年全国各地累计拖欠农民工工资400多亿元，而当年劳动监察部门仅追回14亿元〔28〕。还不到拖欠金额的4％！！！。在拖欠农民工资的问题成为影响社会稳定的问题之前，劳动部门不仅不履行其劳动执法职责，而且对此问题竟然视而不见，麻木不仁，实属典型的行政不作为；在拖欠农民工资的问题成为影响社会稳定的问题之后，我们见到的是国务院在处理这个问题，建设部在处理这个问题〔从法律程序上说，建设部利用其建设规划审批方面的行政权利干预用人单位的劳开工资问题，没有法律依据，甚至可以说是一种违法行政行为。以此类推，工商部能否以用人单位拖欠工资而拒发营业执照？卫生部门能否以用人单位拖欠劳动者工资而拒发卫生许可证？……如此一来，岂不天下大乱？〕，而主管劳动的劳动部却鲜见有什么有力举措。现在，建筑领域内拖欠工资的现象得到了有效的治理〔看来这并非是管不了的事，而是劳动部门行政不作为〕，但在其它领域内拖欠工资的现象有没有得到有效的治理呢？劳动部门又有何举措呢？。《劳动法》第91条的规定存在的另一个缺陷是：根据该条规定，责令用人单位支付劳动者的被拖欠工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金的法定机构只有一个劳动部门。根据该条规定，人民法院是无权判令用人单位支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并责令用人单位支付劳动者赔偿金的。现在人民法院所受理的此类案件全部违法，越俎代庖，违反了《劳动法》第91条的规定。属程序违法。(5)《劳动法》第92条规定：用人单位的劳动平安设施和劳动卫生条件不符行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿。现实中的劳动部门不仅不履行《劳动法》第92条所规定的法定职责，某些劳动部门甚至会利用劳动立法的缺陷帮助用人单位欺压因工负伤的劳动者。在前述笔者所经办的李登发案中，劳动者因工负伤后，向安徽省铜陵县劳动和社会保障局、铜陵县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁及工伤认定、伤残鉴定，遭到拒绝〔见安徽省铜陵县公证处2000年第215号公证书〕，尤其令人气愤的是，铜陵县劳动争议仲裁委员会于2000年9月5日却受理了用人单位起诉因工负伤的劳动者的劳动仲裁申请〔见该委2000第007号受理案件通知书〕，迫使铜陵市中级人民法院原定于9月7日的开庭被迫取消〔见该院2000年第16号民事裁定书〕。而因在深圳替工伤民工打官司而名扬全国的周立太律师，因劳动部门的行政不作为屡次把劳动等政府多部门推向被告席而成为深圳的“麻烦制造者”，周立太律师对记者说：“断一只手，企业以前只需要赔几千、几万。我周立太帮民工打官司，他们要赔几十万、上百万。那些企业跑到政府去诉苦，说有这样的律师在这里，我们呆不下去了。”最后，周立太黯然离别深圳〔29〕。前文提到的“珠三角每年发生断指事故个案至少有3万宗，被机器切断的手指头超过4万个”〔30〕和“据国家平安生产监督管理总局的统计显示，去年全国死于工伤的人员高达13.6万人，其中大局部是农民工，特别是在矿山开采、建筑施工、危险化学品3个农民工集中的行业，农民工死亡人数占总死亡人数的80％以上。”〔31〕两那么事例，充分说明了劳动行政部门的行政不作为到达了何种地步！！！从2003年7月开始，广东商学院教授谢泽宪、中山大学法学院教授黄巧燕与曾飞扬一起，开展一项工伤课题调查。谢泽宪特意特意设计了“伤者能否得到外界帮助和支持”一项。结果发现，朋友、老乡、同事、家人对工伤者的关心程度非常高。维护社会公正的政府、维护工人权益的工会、维护女工权益的妇联等机构，理论上应该都是工伤者最强大的后盾，而事实上，来自它们的关心却几乎看不见〔32〕。

劳动行政部门为何对侵害广阔劳动者合法权益的现象行政不作为呢？在开展经济为主的情况下，地方政府为了开展当地经济，纷纷出台各种优惠政策吸引外资。很多地方的政府唯恐维护工人的权益会把外资吓跑，因此对工厂侵犯工人权益的行为曾经采取默许的态度。经济的开展就这样建立在牺牲劳工权益的根底上〔33〕。“政府部门出台的许多政策，有意无意地站在资本的立场上说话，更加剧了劳工的弱势地位。在国家的政治构架中，他们缺少利益代表，也缺乏合法的利益表达机制……劳工的经济社会地位低下，已经成了严重的社会问题。但目前，很多地方政府的解决方法仍然是压制，前几天甚至有政府部门出台了禁止农民工“恶意讨薪”的规定〔34〕。”

由此可见，劳动部门不仅没有依法履行《劳动法》第92条所规定的法定职责，反而千方百计刁难因工负伤的劳动者。对此，我们的劳动立法没有明确规定劳动部门行政不作为所应当承当的具体的法律责任，实为劳动立法的一大缺陷。5、法律援助制度不完善中国的劳动立法对于应当给予法律援助的劳动者未给予应当给予的关注，在劳动法律、法规制定时没有明确规定具体的法律援助方式、方法，令人遗憾。中国现在虽然有了《法律援助条例》，但是现实生活中却存在着有大量的急需法律援助的劳动者不能得到及时的法律援助的现象，更存在着有许多的律师不愿意承办劳动争议法律援助案件的现象。在前述笔者所经办的法律援助案件中，劳动者都没有能力支付律师费、诉讼费。现实生活中，绝大多数权益受到侵害的劳动者多为没有能力支付律师费、诉讼费的贫困者。据统计，至2004年年末，全国城乡就业人员共75200万人，其中：国有企业(含国有联营企业、国有独资公司)下岗职工153万人〔35〕，全国包括在乡镇企业打工的农民工，现在有2.5亿〔36〕。在这些劳动者中，如果有劳动权益被侵害的，那么需要得到及时的法律援助，但是我们的劳动立法机构却未注意到这些总量到达7.5亿人的劳动者，更未考虑到或者说根本就不考虑总量达2.5亿人的从农村转移出来的劳动者们——也就是我们所歧视的农民工们的劳动合法权益。我们的劳动立法者在劳动立法时未明确规定、也从未考虑到给这些最需要法律援助的劳动者设计具体的法律援助方式、方法等法律规定，以至于使大多数劳动权益受到侵害的劳动者得不到及时有效的法律援助。三、劳动法立法缺陷所导致的后果劳动立法缺陷所导致的后果，除本文第一局部所表达的拖欠工资、用人单位拒绝支付、赔偿劳动者工伤待遇损失、不为劳动者缴纳社会保险等后果外，还有：1、将不应当列入劳动法范围保护的人列入了劳动法保护范围给予了保护，而应当得到劳动法保护的劳动者却没有列入劳动法保护范围内予以保护。第一，将不应当列入劳动立法保护范围的劳动者列入了劳动法的保护范围的有：⑴工会委员会的专职工作人员不应当属于劳动法上的劳动者，但是我们的劳动立法却将之列为劳动法上的劳动者。《工会法》第2条的规定：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。第6条规定：维护职工合法权益是工会的根本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。因为工会是工人阶级的组织，不是企业的内设机构，而且在劳资关系中，工会是代表工人利益与资方也就是企业处于对立的群众性组织。因此，工会委员会的专职工作人员是不能接受企业的管理与分配的，他们也不是为企业工作的劳动者，工会委员会的专职工作人员只能是为工会组织效劳的劳动者，工会专职工作人员服从的必须是工会的管理与分配。但是，我们的《工会法》第18条却规定“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满”。第41条规定“企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴，由所在单位支付。社会保险和其他福利待遇等，享受本单位职工同等待遇”。第48条规定“县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇，与国家机关工作人员同等对待”。也就是说，劳动法体系中的《工会法》确认了工会委员会的专职工作人员属于劳动法上的劳动者，而且还应当签订劳动合同。劳动立法中的这一规定是非常荒唐的：既然工会委员会的专职工作人员要与企业签订劳动合同，工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴、社会保险和其他福利待遇等，由所在单位支付。那么试问：在此情形下，当用人单位实施了诸如拖欠工资、拒不依法为劳动者办理养老等社会保险等等劳动违法行为而侵害劳动者的劳动合法权益时，工会又如何站在劳动者的一边去维护劳动者的劳动合法权益呢？。⑵企业中各级党委的专职书记、支部书记不属于劳动法上的劳动者，但是我们的劳动立法却将之列为劳动法上的劳动者中国共产党是一个政治组织而不是一个经济组织，更不是企业中的一个内设机构，各级党委的专职书记、支部书记是不接受企业的管理与分配的，他们也不是为企业进行工作、直接给企业创造利润的劳动者，企业中的各级党委的专职书记、支部书记是为中国共产党这一政治组织效劳的，各级党委的专职书记、支部书记服从的是中国共产党的管理与分配。因此，企业中各级党委的专职书记、支部书记不属于劳动法上的劳动者。〔在企业中兼职的书记、支部书记除外，因为他们在为中国共产党这一政治组织工作的同时，也在为企业从事某一具体工作，因此当他们在为企业从事某一具体工作时应当属于劳动法上的劳动者，而他们在从事党务工作时就不应当是劳动法上的劳动者。〕但是劳动部1995年309号文件即《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》假设干问题的意见第10条却明确规定：根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》〔劳部发〈1995〉202号〕的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。这一规定同样是很荒唐的：如果中国共产党的专职书记应当与用人单位签订劳动合同，那么用人单位内的其它民主党派、社会团体的专职人员是否也应当与用人单位签订劳动合同呢？是否也要适用劳动法来保护他们的权益呢？⑶董事长、经理、厂长、高级技术人员不应当属于劳动法上的劳动者，但是我们的劳动立法也将之列为劳动法上的劳动者董事长、经理、厂长这些人员在工作中行使的是“雇主指令权”，对其他劳动者有指挥、管理的权利，应认为是雇主的经理人或代理人。所以在国外，经理董事等是被视为资方代理人的〔37〕，因此是董事长、经理、厂长这些人员不在劳动法上的劳动者范围之内的。但是劳动部1995年309号文件即《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》假设干问题的意见第11条却规定“根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》〔劳部发〈1995〉202号〕的规定，经理由其上级部门聘任〔委任〕的，应与聘任〔委任〕部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同”。请看我们的劳动立法的规定：签订劳动合同居然依据《中华人民共和国公司法》的规定去签订？！我看不懂。董事长、经理到企业中去任职，是与董事会也就是资方代表签订合同的，不是与企业签订合同的，此其一；其二，董事长、经理与董事会所签订的合同的内容是董事长、经理去经营、管理企业，董事长、经理、厂长这些人员代表资方行使“雇主指令权”，对其他劳动者进行指挥、管理；其三，董事长、经理、厂长与董事会所签合同的法律依据应当是《中华人民共和国合同法》而不是《劳动法》，董事长、经理与企业所有者发生纠纷后，其解决纠纷的法律依据也应当是《中华人民共和国合同法》而不应当是《劳动法》；其四，在企业中，董事长、经理是管理者，不是被管理者。综此四点，董事长、经理不应当属于劳动法上的劳动者。高级技术人员等白领工作人员也不应当是劳动法上的劳动者，能给用人单位权益造成损害的绝大多数人也就是这些人员，这些白领人员与用人单位的关系应当更多地让位于《中华人民共和国合同法》、《反不正当竞争法》等法律、法规去调整，比方这些人员给企业造成损害所应当支付的违约金问题、赔偿损失问题、与另外一家挖墙角的用人单位承当连带赔偿责任等等方面的问题，就不应当是劳动法的调整范围。第二、目前有大量的急需列入劳动法保护范围的劳动者，而我们的劳动立法没有将这些急需劳动法保护的劳动者列为劳动法上的劳动者。⑴农民工应当属于劳动法上的劳动者，但我们的劳动立法没有将之列为劳动法上的劳动者。前述李登发案中的农民工李登发、吴义清案中的农民工吴义清、汪海全案中的农民工汪海全等等，人民法院的判决均否认他们是劳动法上的劳动者，从而没有适用劳动法保护这些劳动权益被侵害的劳动者们的合法劳动权益。

作为一个整体，从比例上看，农民工在我国第二产业从业人员中占58%，在第三产业从业人员中占52%，已成为支撑我国工业化开展的重要力量。农民工在加工制造业从业人员中已占到68%，在建筑业从业人员中占80%，已成为我国产业工人的重要组成局部。而从数量上看，我国外出农民工数量为1.2亿人左右；如果加上在本地乡镇企业就业的农村劳动力，农民工总数大约2亿人〔38〕。但是我们的劳动立法却没有明确界定这些迫切需要得到劳动法保护的、大约2亿人的劳动者列为劳动法上的劳动者，也没有明确规定他们在劳动过程中的劳动行为适用劳动法来调整。即使是前述国务院、劳动和社会保障部专门针对拖欠农民工的工资而作出的通知、文件和决定中，也还是没有明确规定要依据《劳动法》来解决拖欠农民工被拖欠的上千亿元的工资问题。我们的劳动立法不将农民工列为劳动法上的劳动者，其最后的结果是这些近2亿人的农民工们的劳动合法权益得不到劳动法的有效保护。⑵出租车驾驶员、保险公司推销员、“三送工”〔送水工、送奶工、送报工〕应当属于劳动法上的劳动者，但我们的劳动立法没有将之列为劳动法上的劳动者《论“劳动者”主体界定之标准》一文列举了目前尚存争议的以下三种劳动者应当列为劳动法上的劳动者：目前，在我国城市中存在大量的“三送工”〔送水工、送奶工、送报工〕，假设劳动者在劳动过程中受雇主指挥监督，如工作地点、工作时间由雇主单方决定、参加雇主组织的培训、工作业绩不良要接受处分等，那么应视为具有人格上的附属性，宜认定为劳动法上的劳动者。我国现实中的保险代理人具有明显的人格附属性与经济附属性，应纳入到劳动法的调整范围中。出租车公司与出租车司机双方的根底是承包，但同时也是一种劳动关系，应按照劳动法的规定执行〔39〕。我们的劳动立法无视了这三种人的劳动合法权益，原因在于劳动立法对何谓劳动法上的劳动者之概念没有一个明确的界定。2、在1994年《劳动法》公布后，劳动者维权之路与该法公布前相比更为艰难。⑴劳动者维权时，首先要选择依据劳动争议程序还是普通民事诉讼程序。

实践中，绝大多数的劳动者无法确认自己所遭遇的纠纷是普通的民事纠纷还是劳动争议纠纷，并由此严重影响选择何种程序维权。即使在劳动法学界，对如何认定没有书面劳动合同的劳动者与用人单位之间的关系，也是一个颇有争议的问题：当双方发生争议时，劳动者与用人单位之间的关系到底是劳动关系还是普通的民事劳务关系？是选择劳动仲裁程序还是选择普通的民事诉讼程序解决纠纷？对于这个问题，在劳动法学者、专家之间尚且存在争议，理解不一致，更何况作为一个维护自身合法权益的普通劳动者了呢。以劳动者因在工作过程中因工负伤的赔偿纠纷为例，建筑工地上包工头雇佣的劳动者因工负伤是不是工伤？是依据《劳动法》赔归还是依据《民法通那么》赔偿？伤残程度的鉴定依据是工伤还是交通事故伤残？

请看以下四个案例：龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案〔40〕〔以下简称龙建康案〕,该案中的劳动者龙建康受聘于姜建国于1999年1月16日在施工工地上劳动时因工负伤。审理该案的法院认为“龙建康因工伤致残，有权利请求赔偿。”，该案已经确认受害人之损伤为“工伤”，但是审理该案的法院又认为“鉴于工伤损害赔偿目前尚无统一的赔偿标准，故参照《中华人民共和国道路交通事故处理方法》及云南省规定的标准执行”。陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案〔41〔以下简称陈维礼案〕，该案中的劳动者陈维礼于1996年10月7日受雇于赖国发在劳动时因工负伤。审理该案的法院认为“本案不是劳动法律关系，而是雇佣法律关系，属人民法院主管范围，劳动仲裁不是本案的必经程序。”，但其在适用赔偿标准时又认为“具体赔偿标准，参照劳动部《企业职工工伤保险试行方法》和四川省劳动厅的标准性文件确定”。前文吴义清案〔42中的劳动者吴义受聘于包工头潘中云于1999年6月15日在拆迁工地上因工负伤。审理该案的法院以该案不是工伤赔偿纠纷案件为由，并据此驳回了劳动者的诉讼请求。洪步兵诉骆宏宝、周七斤的人身损害赔偿纠纷案〔43〔以下简称洪步兵案〕，中的劳动者洪步兵受聘于周七斤于2002年9月7日在建房工地上因工负伤。审理该案的法院确认受害人在劳动过程中受伤的伤残鉴定标准应以《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》予以鉴定，不应对照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》予以鉴定。龙建康案、吴义清案两案案情类似，审理龙建康案的法院确认劳动者因工负伤为“工伤”，审理吴义清案的法院却否认劳动者因工负伤为“工伤”。陈维礼案、洪步兵案两案案情类似，审理陈维礼案的法院依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确认劳动者因工负伤的伤残程度，审理《洪步兵案》的法院却否认以《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》依据来确认劳动者因工负伤的伤残程度。由此可以看出：对劳动者在劳动过程中因工负伤性质的认定、赔偿的计算标准、伤残鉴定所依据的标准非常的混乱，让人无所适从。⑵在劳动者正确选择了劳动争议案件的诉讼程序以后，仍然面临着许多艰难的考验——需支付高昂的本钱，最后却是维权后的结果得不偿失。如前所述，与非劳动争议案的普通民事诉讼程序想比，劳动争议类案件多了一个前置程序——劳动仲裁程序，而且这是必经程序。如此，对劳动者而言：劳动者维权与《劳动法》公布前的同类型的劳动争议纠纷民事案件相比，需要支出更多的时间本钱和更多的经济本钱，并承当更大的精神压力。维权之路与《劳动法》公布前相比更为艰难。同时，与其它非劳动争议民事纠纷案件相比，劳动者维权之路同样也需要支出更多的时间本钱和更多的经济本钱，并承当更大的精神压力。维权之路与其它非劳动争议类的民事纠纷案件相比同样也是更为艰难。以拖欠工资类的劳动争议案件为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。而为索回这1000亿元欠薪，整个社会需要付出至少3000亿元的本钱。调查显示，农民工讨薪需付出四大本钱：经济本钱、时间本钱、政府本钱、法律援助本钱〔44〕。由于依法维权需要付出的本钱太高，程序繁琐，处理时限过长，而且付出巨额本钱后许多权利不能得到维护，或者处理结果不能弥补其维权过程中付出的巨额本钱，所以许多农民工不愿意通过劳动监察、劳动仲裁以及诉讼等合法方式解决劳动争议〔45〕。基于此，有的农民工甚至选择了暴力手段或极端方式来维护自己的合法权益，如跳楼、爬塔吊等。这些恶性事件，不仅直接威胁着农民工、用人单位老板的生命财产平安，而且直接威胁着社会的公共平安和稳定〔46〕。

而在工伤案件中，根据劳工律师周立太的统计，从工伤性质确定，到提起仲裁，最后进入诉讼，平均需耗时近3年时间。“这极大地增加了外来工的维权本钱。”周立太认为，高昂的诉讼本钱导致外来工不愿意通过合法途径维护自身权益。而很多老板那么成心通过走司法程序来消耗外来工，逼迫他们私了〔47〕。由此可见，劳动者在选择了劳动仲裁程序以后的维权是如何的艰难。3、劳动立法缺陷对中国政府的影响⑴假设干年后的中国政府要为现在劳动者的养老问题而买单。由于现在劳动立法存在的缺陷，有许多的用人单位拒绝给劳动者缴纳养老保险。以农民工为例：据《中国农民工调研报告》显示，我国外出农民工数量为1.2亿人左右〔其中建筑行业的农民工已达3200万人〕；如果加上在本地乡镇企业就业的农村劳动力，农民工总数大约2亿人〔48〕。1.2亿的中国流动农民工，参加养老保险的总体参保率仅为15%左右，而这些为数不多的参保者，也正纷纷退保。现有的“倒金字塔”型家庭结构，使传统的家庭养老方式面临越来越大的困难，而依靠土地养老已不现实，建立社会养老保障体系，让农民工“老有所养”，将是必然选择。目前全国有2.5亿民工，其中流动的在1.2亿以上。如果按照每人一年拥有2500元的养老保险金，那么每年都要积累6250亿元，10年至少6万多亿元〔49〕。《2.5亿农民工养老保险应立法》一文的作者算了一笔账：“如果是全国统筹，按西部比拟低的标准，一个农民工每月缴养老保险费180元，全国2.5亿农民工，一年就有5000亿元，到10年后农民工返乡高潮时更达5万个亿元，加上利息、补贴，国家支付农民工养老保险金没有问题〔50〕。”但由于劳动立法的缺陷，造成了用人单位不为这些劳动者缴纳社会保险，尤其是养老保险。由此所遗留的问题虽然现在尚未显现，但假设干年后的中国政府要为现在的劳动者的养老问题而买单，这对假设干年后的中国政府而言将是一个沉重的负担。⑵将本来应当由用人单位承当的工伤赔偿责任转嫁给国家。以近来不断发生的、在全国造成重大影响的煤矿矿难为例，由于劳动立法缺陷，使得几乎所有的矿难善后赔偿事宜都是由政府承当的。在二OO六年五月十八日晚上八时三十分，中国今年以来最大的一起煤矿事故在山西省大同市左云县张家场乡新井煤矿发生后，国家平安局局长本毅中在到事故现场对记者说：“矿主发财,矿工遭殃,政府买单”。为什么会出现“矿主发财,矿工遭殃,政府买单”这种现象呢？劳动立法所确定的工伤赔偿规定为为什么得不到执行呢？为什么最后总是矿主发财、矿工遭殃、政府买单呢？⑶造成社会分配不公，使占人口多数的劳动者对政府产生不满情绪。以建筑领域为例，建设单位支付给施工单位的工程款，根本应当由以下五局部组成：建设工程的材料本钱、施工单位的利润、缴纳给国家的税款、支付给劳动者的工资也即建设工程的人工本钱、向社会保险机构缴纳的社会保险费，也就是说，工程款应当按照上述五个组成局部进行分配。计算工程造价的国家的工程定额标准也应当是包含了这五局部。但是在当前的现实是：位于前三位组成局部的社会分配根本没有问题〔这也反映了中国社会重视社会历来团体利益，无视公民个人合法权益保护的传统意识〕，而对处于后两位组成局部的社会分配，由于劳动法立法的缺陷，现在已经出现了严重的分配不公问题：第一，应当支付给劳动者的工资这局部被普遍拖欠，甚至被克扣，这些被克扣的、被拖欠的工资的获益者就是大大小小的包工头，建设单位不是获益者，施工单位也不是获益者，国家更不是获益者；第二、应当向社会保险机构缴纳的社会保险费更是普遍的没有向社会保险机构缴纳，建筑工地上3200万农民工的养老保险费按每人每月180元计算，每月为576000万元，每年是6912000万元，如此巨额的养老保险费就流入大大小小的包工头们的口袋中。我们的社会将应当进入国家社会保障系统的如此巨额的养老保险费分配给大大小小的包工头们，而3200万农民工的养老问题最后却由国家来承当，这显然不公平。⑷让政府为劳动违法行为人的违法行为买单。根据《法律援助条例》的规定，民事法律援助案件的受援人的律师费用由财政负担。当劳动者因劳动合法权益遭受侵害而获得法律援助以后。劳动者的律师费是由政府财政承当的，加上劳动行政部门为处理劳动者维权案件所投入的人力本钱、时间本钱，政府就为劳动违法行为人的违法行为支出了大量的时间本钱和经济本钱。以欠薪为例，据全国总工会不完全统计，到2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。而为索回这1000亿元欠薪，整个社会需要付出至少3000亿元的本钱〔51〕。劳动立法没有规定劳动违法行为人承当劳动者为维权所支出的本钱，其最后的结果就是为了主持正义，为了维护劳动者被侵害的合法权益，政府不得不为用人单位的劳动违法行为而买单⑸损害了中国政府的国际形象，给中国政府在国际上造成了严重不良影响。改革开放后，伴随着地方政府为获得完成吸引外资外商任务的不正确导向影响，中国地方政府充分地利用了劳动立法的缺陷，不惜牺牲中国劳动者的利益，尤其是1.2亿农民工的合法权益，以至于有西方评论家惊呼:中国正在摧毁资本主义！显然,他并不是惊奇于中国的所谓竞争力,而是惊奇于我们竟然能够如此轻而易举地逾越现代资本主义的伦理底线,向着野蛮、冷酷的原始资本主义时代倒退。对这个结论,只需要看一看中国工厂中远远高于正常水平的工伤死亡率、远远超过正常水平的工作时间,我们就丝毫也不会疑心了。或许,正是凭借这种野蛮的力量，我们才能让它的老牌资本主义对手们不寒而栗。然而,野蛮的力量毕竟是野蛮的,它不可能与文明的力量做长久的赛跑〔52〕。

中国在国际上的形象，事实上已经由一个社会主义的国家变成了一个资本主义的国家，而且是一个逾越现代资本主义伦理底线的资本主义国家了。4、对国家经济的危害⑴危及中国“自主创新”的国家战略方针。作为一个以劳动密集型立国的开展中国家。一方面我们在享受廉价劳动力带来的众多消费品，大量的外汇储藏，以及整个国家国力的提升；另一方面大约有一亿左右的农民工正像克鲁格曼所说的“靠汗水，在勤勤勉勉地劳动”。如果说25年前我们需要运用丰富的劳动力完成现代化所需的原始积累的话，那么今天我们同样需要辞别这种方式实现人的“现代化”。死守廉价劳动力优势已经开始阻碍社会的开展。因为劳动力太廉价，厂家没有更新技术、提高工人劳动生产率的冲动。新技术固然节省人力，却需要投资，而投资充满风险。博弈的结果是“买设备的钱，还不如用来多雇几个工人合算”。一些国际经济界人士已经指出，中国正在陷入一个低技术的陷阱。技术改造在廉价劳动力面前被“理性”地舍弃。但最令人担忧的并不在此。一些企业视“廉价劳动力”为竞争的不二法那么，对劳工的根本权利严重的无视。他们把民工当成“自然资源”，似乎是取之不尽，用之不竭的。工人一旦被解雇或“提前退休”，就意味着他们跟企业已经没有一点关系。而这无疑加快了现有劳动力大军的“折旧率”。出于当地GDP的考虑，政府也会在“恰当”的时候选择沉默〔53〕。开展经济学所揭示的“贫困恶性循环理论”正在不断得到印证。低工资—→低教育—→低技术—→低劳动生产率—→高劳动淘汰率—→低工资。现在迫切需要的是要有一种力量打破这种循环，在目前的条件下政府是最为有力的。我们可以看看日本的经验。在上世纪50年代，日本的战后经济起飞主要靠的是廉价、肯干、守纪律的劳动力。但60年代初，日本主动放弃这一优势，寻求高工资、高福利、高劳动生产率的开展战略。这不仅使日本在经济上与欧美比肩后仍然有巨大的开展后劲儿，而且在进入人口老龄化之后，仍然维持着强有力的国际竞争力。虽然我们每天都在赞叹因为“放弃”而成功的人士，但是很少有人愿意在生活中模仿。我们的政策同样缺乏勇气〔54〕。农民工的低工资和差待遇在很大程度上是由地方政府和企业主的利益共谋造成的、并维持的。当地企业主靠着政府的保护，在国家产业链的最低端的情况下，没有动力去提高技术含量、进行产业升级、或者向中西部转移〔55〕。而造成上述现象的根本原因在于劳动立法的缺陷，致使劳动者的合法权益无法得到维护，企业当然不用花费心思于技术进步、自主创新了。⑵西方国家在享受中国超低劳动本钱的同时却以此为借口对中国设置新的贸易壁垒。在贸易壁垒种类中，除了关税贸易壁垒、技术贸易壁垒、绿色贸易壁垒之外，中国企业遇到了一个新的贸易壁垒：因不符合“社会责任国际标准”〔SA8000〕而在国际贸易中痛失订单的中国企业逐年增多。厦门市经发局负责人说，截至今年4月，先后有200多家厦门企业跌倒在这项新的贸易壁垒前〔56〕。

这个最近出现的新的国际贸易标准———企业社会责任标准，即SA8000标准是全球第一个关于社会责任的国际标准，……在童工、强迫劳动、健康及平安、集体谈判权、歧视、工作时间、报酬、惩罚性措施、管理措施等九个方面设置了最低要求……以全球第一个社会责任认证标准自称的SA8000被业内认为是出口企业继绿色壁垒、技术壁垒之后的第三类关卡。近年来，SA8000越来越多地出现在跨国公司对开展中国家的制造业订单附加条件中……厦门的这200多家企业因不具备欧美采购商委托的第三方验厂调查结果而将订单拱手让与他人。业内人士指出，以工作时间为核心要素的SA8000带给珠三角与闽南等地企业尤其是民营企业的影响已经凸显……据了解，大多数曾参与SA8000认证的中国企业未能获得“通行证”的主要原因是，工人工作时间大大超过设定标准〔57〕。

如果《劳动法》能得到严格执行的话，这一新出现的贸易壁垒对中国企业就毫无威胁了。但是由于中国劳动立法的缺陷，使《劳动法》并不能得到很好地执行，这就使得SA8000成了中国出口企业继绿色壁垒、技术壁垒之后的第三类关卡。⑶使中国成了一个为外资提供廉价劳动力、有着超低社会责任标准的生产基地。经济开展的本来目的是让人变得“昂贵”起来,而伴随着中国高速增长,人却变得越来越“贱”,越来越廉价,这种事实显然是对经济开展的一种扭曲。或许,在一个全球化的时代,对于一个经济人似的国家官僚体系来说,要想获得了某种跨越民族国家范围的巨大寻租利益,蓄意维持一个贫困的底层和一群毫无竞争力的企业,就是它们所必须做的〔58〕。如此看来,中国不过是一个为外资提供廉价劳动力、廉价土地、有着超低环保标准、超低社会责任标准的生产基地〔59〕。很难想象,在全球化的剧烈角逐中,由“不满的劳工＋低技术”为主要构成要素的中国企业能够具备什么真正的竞争力。以这样“原始”的竞争力,中国恐怕只有能力向非洲出口资本主义。事实上,这种竞争力的匮乏已经充分地表现在中国的贸易上。改革开放以来,中国的贸易总额迅速攀升,世界贸易组织的统计说明,到2003年,中国的进出口额已经分别跃升为世界第四和世界第三。但伴随着贸易总额超高速增长的一