试谈我国商法体系的完善样本

从中国近现代商事立法角度谈中国商法体系完善——商法原理课程“商法适用性研究”专题研究汇报郑宇学号：11210691法学院民商法法学硕士法学研究是不能忽略历史。“人以铜为镜，能够正衣冠，以古为镜，能够见兴替。”对于法学研究便也是。所以，在商法适用研究视角中，我们不光需要对于标准、规则和实践做出考察，怎样在已经发生过商法近代法制史中寻求有价值瑰宝，也是我们关键任务之一。所以本文经过对这段法制史总结和分析，以商法框架结构为根本，探讨立法模式中商法发展方向。根据一个世纪来商法在中国发展，能够将其分为三个部分——清末(1904-19)、中华民国时期(1912-1949年)和中国时期(1949-)三个阶段。其中，中华民国时期又可分为北京国民政府时期(1912-1927年)和南京国民政府时期(1928-1949年);中国时期又可分为前期(1949-1978年)和后期(1979-)。而这种时间划分也成为了本文根本。清末《钦定商律》(1904-19)清末《钦定商律》是在中国法制史上号称“现代意义上法典”帅天龙:“清末商事立法”，载《商法研究》第一辑，人民法院出版社，第118页。，这不能不说这是一件讽刺事情。其原因在于，自从五口通商开展以来，中国和国外贸易活动之中，中国鲜少能占据优势。此时缺乏一部自己商法典成为了国人不可回避一个问题，全国对此呼声甚高。于是，191月21日《商人通例》共九条和《企业律》共131条，仓促出世。紧接着，19《破产律》9节69条公布实施，19《银行通行则例》顺次推行。以后，在1912月召开第二次大会时已完成《商法总则》和《企业律草案》两编，经大会讨论经过，呈请清政府施行，并附《企业律调查案理由书》和《商法总则调查案理由书》当初《商法总则》刚刚定稿送至各商会代表手中，未及酝酿讨论，而是限定会后四十日内由各商会函告提议或修改意见于上海商务总会帅天龙:“清末商事立法”，载《商法研究》第一辑，人民法院出版社，第118页。当初《商法总则》刚刚定稿送至各商会代表手中，未及酝酿讨论，而是限定会后四十日内由各商会函告提议或修改意见于上海商务总会，并由上海商务总会将二草案呈递满清政府农工商部。《大清新律令》续编卷八，宣统二年五月三十日。在这次突发性商事立法中，有两个关键点值得我们注意：其一，商事基础法率先出台。从这次迅猛立法中，我们发觉中国立法模式是仿造日本而成。而更为引人注目标，是代表着商法总则性规范《商人通例》和代表标准商主体《企业律》成为了第一批中国商法产物。在其中，中国商主体和商行为已经初具眉眼。比如，“凡经营商务、贸易、买卖、贩运货物者均为商人”，“凡凑集资本共营贸易者名为企业”。这种规则制订，让社会纲举目张，也意味着商人阶级正式踏上中国历史舞台。其二，中国依旧无法摆脱抑商媚洋社会情况。在《破产律》制订成功以后，时人常语笨法律“条文虽少，然对于商业上适适用于商人之实施法关键点，亦皆含有”吴传颐:《比较破产法》，商务印书馆民国三十五年版，第31页。。不过，《破产律》却并没有得到多少推广便遭受扼杀，具体是因为其第40条要求“归偿成数，各债主一律办理”要求。原来这是立法一大进步，率先将企业破产风险均摊思绪摄入中国商法，但因为此要求和先洋款、后官款、后华商分摊之例不合，“户部行文商部反对，而京沪商人坚请维持原文，官民意见参差”，相互相持不决，清政府为平衡洋商和政府利益，遂于1911月吴传颐:《比较破产法》，商务印书馆民国三十五年版，第31页。中华民国时期(1912-1949年) 此段时期分为两个部分，具体而言就是北京国民政府时期和南京国民政府时期。于是，在这一阶段下，中国商法体系已经初具规格。刚经过革命洗礼中国显然对新兴商法制度报以极高宽容态度。重商资本主义经济环境，让给商法带来了黄金时期。北京国民政府时期(1912-1927年)在此时期中，商事立法并未断层。民国人士依据着清末商事规则继续努力着。191月13日和3月2日，《企业条例》和《商人通例》分别颁布。这次立法技术和立法内容全部得到了显著提升。比如，《商人通例》在《钦定商律》基础上进行了扩充，将内容整合为商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人及商业学徒、代理商等共7章73条。而第四条对于商主体界定也有着立竿见影提升：“凡有独立订结契约负义务之能力者，均得为商人”。同时，《企业条例》相对于《企业律》也有着不俗进展。从开头第一条就将更为完善规范体制展现出来：“本条例所称企业，谓以商行为为业而设置之团体，以商行为这一概括性抽象概念作为确定商主体标准。无限企业、两合企业、股份两合企业和股份，删除了《企业律》中易于混淆合资企业。”以后，和清末相类似情形再一次重演，各单行法纷至沓来。1912月29日公布施行《证券交易所法》，共8章35条。1921年3月5日公布《物品交易所条例》，共8章48条。 19《破产法草案》出台，1922至1925年《票据法》出台、1926年11月18日公布《海船法案》出台。另外，商事诉讼制度也开始暂露头角。191月28日北京司法、工商两部部令公布《商事公断处章程》。要求商事公断处设于商会之内，对于商人间商事争议立于仲裁地位，以息讼和解为主旨;受商人之申请或法院之委托，亦得办理清算事宜;公断处设评议场，由各商会会长或副会长酌量事之繁简分别设置，经费由各商会担负。商事公断实为中国商事仲裁之滥觞。而且，依据这些猛然扩充商法体系，1922年修订法律馆法国顾问爱斯加拉起草了《商法法典》，时人称“草案之条文，不啻将中国旧有之习惯，及各国立法上之经验，合为一物也。”谢振民:《中华民国立法史》谢振民:《中华民国立法史》，张知本校订，中国政法大学出版社，第815页在这段期间有两个特点：其一，新立国民政府即使在政治上对前政府进行了否认，不过在法律体系上依旧沿袭着之前做法，将大量商事制度保留并发展。日本式立法模式也在这次变革中正式在中国迎来了成功，社会已经逐步适应了在某一通则指导下各单行法并存状态。其二，中国商法体系已经基础架构完成，海商、证券、破产等商事规则或草案出台，为中国走向现代化发展道路已然铺好了基石。而且在新思潮推进下，社会商品经济环境已经蔚然成风。而这一切全部预示着现代化商法法律体系，立即在中国展现。南京国民政府时期(1928-1949年)这一阶段，举国著名六法全书最终面世。所谓六法全书者，是指现时中华民国及日本国对常使用方法律工具书普遍采取名称。因其内容包含常见六类法律，故谓“六法全书”。国民党政府制订“宪法”、“刑法”、“民法”、“商法”、“刑事诉讼法”、“民事诉讼法”六法。《六法全书》民商法律在立法时，中国法学家对中国应该实施民商分立体例、还是实施民商合一体例，曾有过很多讨论，也有部分争论。主张实施民商合一学者，提出过有力论据。但最终民事立法，还是基础依据“大陆法系”《德国民法典》制订，即使也参考了《瑞士民法典》部分方法，多了部分民商合一倾向，但基础框架仍然采取民商分立体例。造成这种情况根本原因在于单行法无处安置。具体说来，其一因为企业、票据、海商、保险等事项之中，商界习惯更替频繁，如订入民法法典，则修改困难，颇资不便；其二因为海商法、保险法中大部分事项不可避免地含有公法性质，如订入民法法典，于学理上殊不可通；其三在于相关企业、票据、海商、保险等事项，清末民初已经有单行法施行或编有草案，如就原案稍加修改，即可颁行。如过进行修订以后再订入民法法典，则会显得繁琐而成本过高。若是强行将此等事项硬塞入民法法典，则肯定造成卷帙浩繁、难于查阅。于是，日本学则我妻荣在编写《中国民法债编总则论·序》中谈到，民国民法典“实际上所收效果，竟和以商法为民法以外之一法典者无异，或且更甚。”[日]我妻荣:《中国民法债编总则论·序》,洪锡恒译商务印书馆1935年版。[日]我妻荣:《中国民法债编总则论·序》,洪锡恒译商务印书馆1935年版。所以，在这段时间民商合一修订结果让人不得不深思。总则、单行法分存立法模式在实践操作中已经被国人所认可和实施，即使处于民商合一立法思想指导下，也无法将商法硬性并入民法典之中。从中可见，日益成熟商法体系已经在中国根基日固。此刻中国，即使依旧在风雨飘摇内忧外患境地之中，但中国商法总体趋势却是趋于乐观。中国时期(1949-1年)去商法时代(1949-1978年)去商法时代本质实际上是社会意识形态转换。因为中华民国政治内核为资本主义，所以其重商主义思潮被社会所广泛接收。相对应，共产党执政以后，这种意识形态将被打压甚至割除。于是，在这次社会重组过程中，商法伴伴随资本主义被中国扫地出门。其中标志性事件便是1949年2月，中共中央公布“相关废除国民党六法全书”指示，南京国民政府立法律体系在大陆完全废止。新中国新建，对资本主义工商业社会主义改造政府一公分了三个阶段完成,对待资本家生产资料全部制所采取法律形式在各个阶段是不一样。第一阶段以1950年12月29日《私营企业暂行条例》为标志。条例依据实际情况要求了5种企业形式:无限企业、、两合企业、股份及股份两合企业,认可资本主义工商业原有组织形式和全部权表现形式。这一条例是对资本主义工商企业进行社会主义改造过渡性政策方法,目标在于稳定新政权政治经济,为下一步革命性变革作准备,并非要发展私营经济。第二阶段是1954年9月政务院经过《公私合营工业企业暂行条例》,公私合营企业实际上是。公私合营企业在经济关系上即使是两种全部制(社会主义全部制和资本主义全部制)在企业内部结合,但在全部权法律形式上,全部些人还是作为商事主体合营企业,国家在合营企业里是作为投资人出现。公私股对股息红利,按百分比双方照分。企业还是商事主体,也是企业财产全部权主体。在形式上,股东仍是企业主人,含有对应权利。1954年宪法从中国多经济成份事实出发要求了中国关键生产资料全部制:国家全部制,即全民全部制;合作社全部制,即劳动群众集体全部制;个体劳动者全部制;资本家全部制。芮沐:“中华人民芮沐/祜周:“相关全行业公私合营后资本家生产资料全部权讨论”,载《政法研究》1957年第2期。法律要求合营要出于资本家自愿(条例第2条),但在实施中实际是强制性。合营企业中即使也设置董事会等机构,但不管私人占有多大股份,企业领导者不再是个人股东,而是国家代表。“社会主义成份居于领导地位”(条例第3条),个人成份逐步仅具象征意义。芮沐:“中华人民芮沐/祜周:“相关全行业公私合营后资本家生产资料全部权讨论”,载《政法研究》1957年第2期。第三阶段是1956年实施全行业公私合营,企业内部已是社会主义生产关系,这时合营企业已经不是一个全部权主体,而是同国营企业一样经营管理国家财产主体。资本家对原企业股东地位丧失,原私营股东只能定时领取“定息”。这种“定息”同原始意义上股息红利完全不一样。从1956年起,定息时间要求为7年,即资本家在7年内依据股额多少有支取定息权利;工商业者愿意放弃定息,也能够放弃。共和国成立以来中国民事立法发展情况”,载《政法研究》1955年第5期。实施全行业公私合营后,企业形式企业不再存在,而公私合营企业因为私人资本家退出经营管理,只按要求比率收取利息也不再是经典企业组织,而基础上变成了一般公有制国营企业。赵旭东主编:《企业法学》,高等教育出版社,第31-32页。共和国成立以来中国民事立法发展情况”,载《政法研究》1955年第5期。赵旭东主编:《企业法学》,高等教育出版社,第31-32页。1958年人民公社化运动,是新中国向计划经济转轨、消亡商品经济最终一步。人民公社是“政社合一”,工农商学兵五位一体及政治、经济、文化和军事全方面结合,这个特点标志着中国基层政权进入了新阶段。周新民:“十年来新中国法学发展回顾”,载《政法研究》1959年第5期。除了限量供给个人消费品,其它物品俱为国家统一供给,国家政权全方面根当地掌握了社会财富,个人劳动也成了国家权力支配一部分。20世纪50年代末至70年代末,20余年时间中国实施是纯粹社会主义公有制经济,以后成立专业企业和人民公社全部只是权力链条中一个步骤,而不能成为商业社会独立利益主体。对于商品经济和商事法清除,历史上没有比此一时期更为根本。周新民:“十年来新中国法学发展回顾”,载《政法研究》1959年第5期。商法回归(1979-)无独有偶，中国商法复苏同清朝时期类似，也是基于对外贸易需求而逐步发展起来。其标志性时间便是1979年颁布《中外合资经营企业法》。全国人大及其常委会制订经过法律全部冠以“中国”字样,本文为节省篇幅,均予省略。发展商品经济,中国原有计划经济模式没有生成土壤,必需借助外力催生。为了激励外资而颁布法规还包含《外资企业法》(1986年)和《中外合作经营企业法》(1988年)及国务院公布《中外合资经营企业法实施条例》(1983年)和《外资企业法实施细则》(1990年)。在改革开放之初,三资企业法对于引进外资、发展生产力和培育市场方面发挥了关键作用。全国人大及其常委会制订经过法律全部冠以“中国”字样,本文为节省篇幅,均予省略。而这一阶段另一个显著特点就是以经济法为药引，完成商法复苏。比如，1986年12月2日第六届全国人大常委会经过《破产法(试行)》，而此法开始实施时间正是《全民全部制工业企业法》实施满3个月，即1988年11月1日。这里我们发觉，经济法即使和商法在研究对象和研究领域上有着很大重合，但经济法依旧带着公法属性，是一个宏观调控之法。市场经济发展其内核在于自由经济民间自治，政府过多参与私法领域已非大势所趋。所以，在中国原本被经济法所占据商事活动领域，商法逐步重新宣告收回了领地，相对应，多种单行法接连出现。1992年底《海商法》颁布，1993年《企业法》制订，1995年《商业银行法》和《保险法》经过，1998年《证券法》颁布，1999年《协议法》颁布。中国加入WTO，国际民商法进入国际化阶段，3月“公民正当私有财产不受侵犯”写入宪法。，票据法颁布，3月16日《物权法》经过。这一系列立法反应出了两个问题，其一，我们商事法律体系日益完善，其二，我们商法和民法体系几乎混同在了一起，而总则性要求缺失。于是，和单行法高速发展对比之下，商法总则性要求重建却显得相当滞后。1986年4月《民法通则》颁布，原来就不甚完备民事总则性要求之中，商事领域仅有“法人”概念耸立期间。而在商行为、商事盈利等内容，毫无涉猎，这种情形一直延续之间。值得我们反思。中国商法体系完善路径依靠路径依靠(Path－Dependence)，又译为路径依靠性，它特定含义是指人类社会中技术演进或制度变迁全部有类似于物理学中惯性，即一旦进入某一路径就可能对这种路径产生依靠。一旦大家做了某种选择，就好比走上了一条不归之路，惯性力量会使这一选择不停自我强化，并让你轻易走不出去。中国民商法发展也存在着这种路径依靠。在建国之前，从清末学习日本商事立法开始，总则加单行法立法例一直牢不可破地占据着商法主导位置。在此之中即使推行民商合一立法模式也没有打破商法领域独立性。而在建国以后，因为国家国有经济体制，政府主导立法模式慢慢地被社会所接纳，所以在商事活动领域，经济法路径成为了主流。即使现在商法重新归位，政府主导模式影响也不可忽略。在此情形下我们必需认识到此刻社会现实状况，在清楚地了解事实基础上商讨中国商法立法方向和设置模式。因为现有商法之中存在着