劳动外资企业劳动法常见法律问题

1、外国人被母派遣至中国工作问题

这里"派遣"指的是跨国公司的境外总部与外籍员工直接建立劳动关系，该外籍员工

的劳动关系在境外建立，与中国公司不产生劳动合同关系，且在劳动合同中约定管

辖及适用法律都是外国法，不涉及中国劳动法下所规定的任何权利或义务，再将其

"派遣"到大陆、为其中国公司工作。这种情况多发生在跨国公司的高层管理岗位和

高级技术岗位。

实践中，在这种“派遣”模式下的薪金支付往往通过境外银行在境外支付，而不是在

国内支付。但很多公司为便利财务运作，直接由中国公司账户支付外籍人士薪金。

依据国家税务总局对在中国境内工作的外籍人士的纳税申报问题的有关规定，在这

种派遣模式中，如果由境外公司支付薪金，而不是由中国公司负担，且一个纳税年

度内在中国境内连续或累计工作不超过90日或在税收协定规定的期间在中国境内

连续或累计居住不超过183日，该外籍人士不需要申报及缴纳个人所得税。除此

之外，则均须申报及缴纳个人所得税。

2、外国人在华办理合法就业手续瑕疵问题

外国人如果在国内与外企直接建立劳动关系，需要向有关主管部门进行申报，在经

核准后办理相关手续。在外国人在华就业管理实务中，有三张证书是必要的，即

《外国人就业许可证书》、《外国人就业证》、《外国人居留证》。

（1）《外国人就业许可证书》

用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国

外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。

（2）《外国人就业证》

在中国就业的外国人应持职业签证“就业证”）和外国人居留证件，方可在中国境内

就业。未取得居留证件的外国人、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人

的随行家属不得在中国就业。特殊情况，应由用人单位按《外国人在中国就业管理

规定》规定的审批程序申领许可证书，被聘用的外国人凭许可证书到公安机关改变

身份，办理就业证、居留证后方可就业。入境，入境后取得《外国人就业证》

（3）《外国人居留证》

已办理就业证的外籍员工，应在入境后三十日内，持就业证到公安机关申请办理居

留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。但是很多来华的外籍员

工并未办理这些证件，或者持非就业签证来华后进行工作，或者在跳槽过程中未顺

利办理这些证件的转移接续。此外，一些外企也并未严格为其雇佣的外籍员工办理

就业手续，致使在出现劳动争议时外籍员工与外企的劳动关系无法判定，同时也会

导致外企承担相应法律责任。

3、“派遣”至中国的外国人在华的假期待遇问题

一般而言，如果外籍员工在国外已经与企业签订了劳动合同，那么外籍员工是与国

外企业建立劳动关系，与国内企业并无劳动关系。但是根据中国劳动部《外国人在

中国就业管理规定》等法规的规定，在特定情况下，如员工在国内工作满3个月

以上时，员工与国内企业的用工关系又要受到中国法律管辖，需要办理就业许可手

续。此时，员工在中国工作有权享有中国法律规定的各项福利待遇，如休息休假等,

因此又会受到中国假期相关规定的调整。所以如何协调劳动合同所约定的假期及

在中国的假期，以避免任何由于假期待遇引发的纠纷，需要在劳动合同中予以明确,

否则可能给外资企业带来不必要的额外负担。

4、外籍员工社保缴纳问题

虽然去年中国新颁布的《社会保险法》对于外国人参加中国的社会保险做出了明确

的规定，但就现实而言，该法的规定仍然是原则规定，需要配套的可操作性的规定

才能进一步落实。目前，外籍员工的社保缴纳仍需依据中国与其他国家之间的协议

执行，而真正签有协议的只有德国和韩国。根据中韩、中德协定，劳动保障部印发

了劳社厅发(2003)20号文件《关于执行中德协定和中韩协议有关问题的通知》。

在文件中明确，外藉人员到我国境内就业时已达到我国法定退休年龄的，不再缴纳

养老保险费和失业保险费，也不享受我国相关社保待遇；德藉人员可参加养老和失

业保险，韩藉人员只参加养老保险。参加保险的时间分别为2002年4月4日和

2003年5月23日。外藉人员参加保险后，符合我国法定退休年龄的，并累计缴

费满15年以上的，可以按月享受基本养老保险。不满15年的一次性支付其个人

账户养老金累计存额。

由于外籍员工通常无法办理中国的社会保险，而且，即使是双边协议允许外籍人员

参加社会保险的，相对于中国员工而言，参加社会保险也并非"强制要求”。因此，

一般来说，在华的外籍雇员也不会向雇主提出上述社会保险事宜。如有涉及，外企

与外籍雇员可协商解决，以购买商业保险为主，具体数额和险种由双方协商并应写

入劳动合同中。

5、工作邀请函的法律性质及其与劳动合同的关系

一般而言，工作邀请函属于邀约性质的文件，或者说是一份“附条件的劳动合同”。

如果员工同意邀请函中的各项条件，如岗位、工作地点、薪酬福利等，同时按照邀

请函的要求到公司报到，如规定时间、携带规定文件等，则邀请函转化为劳动合同

性质的文件，员工和企业之间建立劳动关系。

实践中，有外资企业发出邀请函并且员工入职后，不再另行签署劳动合同。对此应

当注意，在邀请函中应对邀请函在入职后即具有劳动合同性质有明确约定，否则如

果发生劳动争议，工作邀请函有可能不被认为是一份“书面劳动合同"，从而，外资

企业有可能要承担未签订书面劳动合同所产生的双倍工资的法律责任。

6、外国企业驻华代表处工作人员的劳动关系

外国企业驻华代表处是外国企业在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非

营利性活动的办事机构，是外国企业在中国经营业务的联络机构和进入中国投资的

探路者。对于这类机构，由于其不具有中国法律项下的企业法人资格，因此其聘用

员工具有特殊性。

根据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一

条规定，常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指

定的其它单位办理。具体来讲，常驻代表机构不能直接聘用工作人员，而应当通过

外事服务单位（如fesco等）聘用员工，即员工和fesco签订劳动合同后，被fesco

派遣至常驻代表机构工作。这一用工模式，与《劳动合同法》中规定的劳务派遣相

比，其产生依据并不相同，但其用工方式和法律责任的承担有相似之处。

对于常驻代表机构是否可以直接与派遣员工签订保密协议、竞业限制协议等，目前

没有明确规定，一般认为，应由派遣机构与员工、代表机构共同签署，以避免签约

主体不适格的法律风险。

7、劳动合同的内容一一试用期及其录用条件

《劳动合同法》规定，对“试用期内有证据证明不符合录用条件的“员工，单位可以

解除与该员工的劳动合同。而在出现以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的

情形时，如何证明该员工的录用条件具体是什么，就成为了首要问题，而对此的举

证责任则由用人单位承担。

因此，为完善用工制度，外资企业有必要在劳动合同、工作职责说明书或规章制度

等文件中，对试用期录用条件进行明确约定，并对试用期考核程序进行约定。在这

种方式下，在需要时，才能够提供充分的关于录用条件的约定，并结合员工在试用

期的表现，来认定试用期内是否符合录用条件，进而决定是否转正或解除与员工的

劳动合同。

8、劳动合同的内容一一企业单方变动权

很多外资企业的劳动合同中*常会约定，企业有权根据经营发展状况或员工个人表

现调整其工作岗位。无论管理上的目的如何，这种约定在法律上的风险应予注意。

《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协

商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协

商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。由于

工作岗位是劳动合同的基础条款，因此一般认为，即使劳动合同有前述关于自主调

岗的约定，用人单位的调整也要有充分合理性和必要性，而不能没有任何限制的随

意调整。否则，该项调整仍有可能不被裁决机构认可。

另一方面，如果劳动合同没有前述关于自主调岗的约定，那么调整岗位作为合同变

更的重要内容，须满足两个基本前提：（1）双方协商一致；（2）采取书面形式。

二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。劳动合

同应当按原约定继续履行。

9、劳动合同的履行一一不胜任工作与调整工作岗位

不胜任工作是外资企业调岗的常见理由。根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳

动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提

前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除

劳动合同。本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下，企业有单方调岗的权

利。

但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，外资企业在对不胜任工作的员工进行调

岗时，应有充分的证据证明，劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按

照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中

需要以“岗位说明书"、"目标责任书”等文件予以佐证，另外，调整后的岗位还应与

劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性，否则可能被视为违反合理性

而影响该项调整的效力。

10、劳动合同的履行一一绩效评估和评估结果的应用

对于规范管理的企业来讲，一个良好的绩效评估制度对人力资源管理具有重要意义。

实践中，绩效评估的结果一般会直接应用于员工的岗位调整、薪酬增减甚至解除劳

动合同等事项，这些事项直接涉及员工的切身利益，因此处理相关问题时也需要极

为谨慎，否则容易引发法律上的纠纷。

从法律角度审视，绩效评估制度涉及员工的切身利益，根据《劳动合同法》第四条

的规定和劳动法的实践，该制度如果希望法律上合法合规、发生争议时可以有效作

为处理依据，则一般需要符合如下条件：

（1）事先明确约定绩效目标、考核标准，并由员工签字确认；

（2）绩效评估流程尽量有书面文件加以明确规定，形成书面规定；

（3）该规定要按照法律规定履行民主制定程序并要向员工公示；

（4）该规定的内容和实际执行是公平合理的，考核评估程序是公平公正的，不应

当明显不合理或故意设置苛刻条件，或随意进行评估；

（5）考核结果应书面告知员工。

11、劳动合同的解除一一因并购或业务调整引发的劳动合同解除

《劳动合同法》规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人

单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面

形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。实践中较为

常见的争议是，因并购或业务发生调整，应否属于客观情况发生重大变化；进一步,

如果因此导致劳动合同不能继续履行，企业是否可以解除合同。

根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》的规定，目前劳动

法司法实践中接受的所谓“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或

部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除

“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”的情形。但

除此之外的“客观情况”的判断标准仍没有清晰界定。

实践中有观点认为，客观情况的界定应以“非管理层主观因素”为标准，如企业并购,

合并、分立等，此类情形并非企业管理层主观方面原因造成，而是由于投资并购的

客观原因导致，一般属于客观情况；而关于业务调整导致的岗位取消，应根据取消

的原因界定，如果是管理层单方决定或所谓“根据发展需要"决定取消部门，则一般

理解为非客观情况。这种情况下企业难以因此解除劳动合同。

12、劳动合同的解除一一因*纪解除

《劳动合同法》规定，对于严重违反规章制度的员工，单位可以解除与其的劳动合

同。但关于“严重违反”的标准法律上并无明确的规定。通常认为，由于此处的“严

重违反"关系到用人单位可以解除劳动合同，因此该违反必须要严重到一定程度，

这就需要单位在规章制度上对各种*纪行为及相应处罚措施，既要"罪责刑”相适应,

又要有一个处罚措施从轻到重的渐进过程。止匕外，该标准的设立应能使独立于用人

单位和职工的第三方（包括仲裁员和法官），从一个理性的善良管理人角度看待处

罚时，认为对*纪的处罚措施合理。

因此，最为有效的方式即是用人单位在规章制度中对严重程度进行量化和列举化，

从而达到使规章标准具体化的目的，以利于解雇员工时有充分依据。企业规章制度

不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角色，同时也是企业在劳动争议中制胜的关

键所在。规范的规章制度可以使企业在劳动争议处理中把握主动权，降低败诉的风

险。

13、劳动合同的解除一一经济补偿金上限问题

《劳动合同法》规定，对于高收入员工（一般指月工资高于本地区上年度职工月平

均工资的3倍），支付经济补偿金的数额不得高于本地区上年度职工月平均工资3

倍的上限，最高不超过12年年限。同时•，根据劳动合同法48条规定，企业违法

解除劳动者合同需给予双倍经济赔偿。因此，如果是依法可以单方解除劳动合同并

需要支付补偿金的情形，单位可以按照法律规定的限额进行支付。但在双方协商解

除的情况下，双方可以就补偿金数额进行自由约定。

此外，对于很多外企来说，通常会在劳动合同中事先约定一个补偿金标准，或者是

违约金标准。实践中需要注意的是，这样的事先约定，如果低于国家标准，则会按

照国家标准执行；但如果高于国家标准，在发生劳动争议时，裁决机构会从照顾劳

动者利益原则出发，按照更高的标准要求单位支付补偿金或者违约金，单位以国家

有补偿标准或者有限额为准主张合同约定无效将不会得到支持。

14、竞业限制问题

随着商业秘密性重要性对各类企业一一特别是高科技企业和大型跨国企业一一的不

断