《企业经营管理法规》课件第6章

六、担保法

1．抵押人能否转让已经办理抵押登记的抵押物？

案情：某城镇个体运输专业户杨非想自办一个汽车维修部，由于资金不足，便向该镇农村合作银行申请贷款。银行要求其提供担保，杨非表示同意用自己价值约三十多万的重型卡车进行抵押。双方于2007年8月20日签订了合同。合同约定由合作银行贷给杨非人民币20万元，贷款期限为半年，月息0.8%，半年后连本带息归还。杨非将其自有的东风牌重型卡车一辆作为抵押，如到期不能归还贷款，合作银行可将杨非的重型卡车变卖后受偿。

合同签订后，合作银行依约贷给杨非人民币20万元，双方还到交通管理部门办理了抵押权登记。此后杨非由于经营管理不善，亏损严重，不得不关闭了该汽车维修部。眼看还款期临近，杨非担心将来汽车被廉价变卖，自己会遭受损失，便自行将重型卡车出卖给另一个体户余东风，得款21万元。双方还办理了有关过户手续。2008年3月30日，杨非携车款准备去还贷时，途中车款全部被盗。合作银行得知此事后，知道杨非已无还贷能力，遂向人民法院起诉，要求从个体户余东风处追回汽车，变卖后优先受偿。

法院审理认为：杨非与合作银行签订的借款合同及抵押合同均属双方真实意思表示的体现，且内容也不违法，并依法办理了抵押权登记，故双方订立的合同应为有效，抵押权也已依法产生效力。依照《中华人民共和国担保法》第49条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当书面通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”杨非在将汽车转让给余东风时，没有履行《中华人民共和国担保法》所规定的这一通知、告知义务，其转让行为属于隐瞒真实情况的欺诈行为，故杨非与余东风所签订的汽车转让合同应为无效。法院据此判决余东风返还汽车，合作银行可从变卖汽车的价款中优先受偿，杨非应对汽车转让无效给余东风造成的损失承担损害赔偿责任。

问题：抵押人能否转让已经办理抵押登记的抵押物？

评析：本案涉及的问题是抵押人能否转让已经办理抵押登记的抵押物。所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债权人因此而获得的对于抵押财产所享有的权利称为抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第38条规定：“当事人设立抵押应当签订书面合同，对于不动产或者其他特殊动产的抵押，必须依法办理抵押登记。本案中，信用社与杨非已经签订合同并办妥抵押登记，故信用社的抵押权已经设立。

按照《中华人民共和国担保法》的有关规定，抵押权具有以下几个特征：(1)抵押权的取得必须以办理抵押登记为生效要件；(2)抵押权是一种从权利，它总是依附于主债权之上，主债权消灭则抵押权也随之消灭；(3)抵押权具有排他及追及效力，并具有物上代位性。抵押物无论辗转落人何人之手，抵押权人均可追回，并且可就抵押财产的代位物主张优先偿还；(4)抵押权作为一种他物权，是在他人之物上设定的物权。作为抵押物的所有人并不因此丧失所有权，他仍然可以行使处分权。但是，法律对其行使处分权作了限制，即其必须履行告知、通知义务，否则，所有人的处分行为无效。

本案中杨非将汽车转让给余东风的行为就是因为其未履行通知、告知义务而为无效。合同无效后，余东风应当返还财产，其所遭受的损失可以要求杨非赔偿。而信用社可依据借款合同及抵押合同的约定，要求从抵押物变卖、拍卖的价款中优先受偿。

2．动产质押合同何时生效？

案情：2008年3月18日，个体户李文斌欲开办一饮食店，因资金不足，与孙占武协商签订了一份借款协议，约定向孙占武借款10000元，借款期为1年，利率为年息15%。协议同时确定由李文斌将一架价值2万多的钢琴交给孙占武作为担保。合同签订后，孙占武要李文斌带上钢琴到其家取款。李文斌称钢琴前几天被一个朋友借走，过几天才能还回来，现急需现款，请孙先把钱借给他，如果到时不还，钢琴任由其处理。于是孙占武交给了李文斌现金10000元。

此后不久，李文斌由于经营不善，亏损严重，又将钢琴交给邻居马万成作质押，向马借款8000元。孙占武得知此事后，认为李文斌在欺骗自己，遂要求李文斌马上将钢琴交给自己，否则就要解除合同。李文斌请求宽限几日，孙占武不同意，表示要将钢琴折价抵偿。李文斌无奈，只好讲明钢琴在马万成处，并表示如果马万成同意，钢琴随他处理。于是，孙占武找到马万成索要钢琴，但遭到拒绝。孙占武认为自己设质在先，强行将钢琴搬走。马万成不服，遂诉至人民法院，请求判令孙占武返还钢琴。

法院审理认为：孙占武虽然与李文斌签订了质押担保合同，但由于孙占武并未取得出质资产的占有权，故该质押担保合同并未生效，孙占武并未依法取得争议钢琴的质权。而马万成与李文斌签订的质押合同虽然成立在后，但由于已经转移了质物的占有，故马万成已经取得了该架钢琴的质权，在其债权未得到清偿之前，任何人均不得侵犯其对质物的占有权。孙占武强行搬走钢琴的行为属侵权行为，孙占武理应承担相应的民事责任。据此，依据我国《中华人民共和国民法通则》第117条、《中华人民共和国担保法》第64条的规定，判决由孙占武将钢琴归还马万成。

问题：何为动产质押？设置质押要注意什么？

评析：依照我国《中华人民共和国担保法》第63条的规定：“动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。由此可见，质权具有以下法律特征：

(1)可以设质的财产只限于动产，不动产上不能设立质权。

(2)质权的取得必须以占有质物为要件。本案中孙占武虽然与李文斌签订了质押合同，但由于没有转移质物的占有权而不能取得质权。

(3)质权是一种他物权，具有物权的排他及追及效力。因此，本案中马万成所享有的质权受到他人侵害时，他有权提起诉讼要求归还质押财产。

(4)质权具有物上代位性。质权的效力及于质押财产的代位物，即损害赔偿金。如果届时主债权得不到清偿时，质权人可就此代位物优先受偿。

(5)质权是一种担保物权，是一种从权利，它必须依附于主债权而存在。如果主债权消灭，质权也随之一同消灭。

本案所涉及的实际是“一物二质”的问题。对此，应当明确的是：质权的设立必须以转移占有为公示，非经转移占有，不能取得质权。另外，本案中孙占武虽然没有取得质权，但其依借款合同仍可向李文斌主张债权，只不过其债权不能通过拍卖、变卖出质财产优先受偿而已。

3．留置担保如何设立？

案情：2007年6月10日，陈忠到新建家具店订作家具。双方书面约定，由陈忠自己提供原料，由新建家具店为陈忠加工一套沙发、一个衣柜；加工费为1500元；陈忠于7月20日到新建家具店提取家具时，向新建家具店支付加工费。至7月20日，陈忠未到新建家具店提取家具，也未支付加工费；在此情况下，新建家具店将家具留置，并告知陈忠在3个月内支付加工费，否则将行使留置权。一直到11月15日，陈忠仍未支付加工费。新建家具店遂将陈忠委托其加工的家具变卖，得人民币4500元。新建家具店扣除1500元加工费后，将超额部分人民币3000元归还陈忠。陈忠诉至人民法院，诉称他未及时付加工费的原因是当时手头紧，现在可以支付加工费，要求新建家具店归还家具。

法院受理后，认为陈忠委托新建家具店加工家具的约定为加工承揽合同。本案双方当事人的纠纷应适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国担保法》对留置权的规定，债权人与债务人在合同中对留置未作约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务；债务人逾期不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以拍卖、变卖留置物；留置物折价或拍卖、变卖后，其价额超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。陈忠未按期支付加工费，新建家具店行使留置权后，陈忠要求新建家具店归还家具，其主张不能成立。法院判决驳回陈忠的诉讼请求。

问题：留置担保如何设立？

评析：留置权属法定担保权，即留置权的适用范围由法律直接规定，不能任意创设。依据《中华人民共和国担保法》第84条第1款“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”可以推出，仅由保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不能履行债务的，债权人有留置权。担保法也可能创设基于其他原因的留置权，第84条第2款规定：“法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”留置权的基本内容为，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

留置权的成立，必须符合法律规定的成立要件。缺乏法定成立要件的，留置权不能成立。概括言之，留置权的成立要件除了债权人按照合同的约定占有债务人的动产、留置物必须是债务人的动产、债权已届清偿期外，还要具备以下条件：债权人的债权与债务人的债务之间有关联且留置物为此债权债务关系的标的物，不违反法律的有关规定。本案中，新建家具店因不能及时受偿加工费而行使了对陈忠定做的家具的留置权，且已将变卖家具所得款的超额部分归还陈忠。新建家具店的做法是合适的。法院驳回陈忠的诉讼请求并无不当。

4．什么是反担保？

案情：通宝制药有限公司(以下简称制药公司)由于设备老化、技术落后，产品销路不好，经营者决定更新设备，投资生物制药工程。由于缺乏资金，制药公司准备以企业固定资产等财产向银行进行抵押贷款。银行对制药公司固定资产等财产状况审查后，认为制药公司准备用以抵押贷款的财产品种繁多、情况复杂，银行办理抵押手续要花费很长时间，因此建议制药公司找一家资信良好、实力雄厚的企业为其作保证人向银行贷款。

当地正好有一家专门从事有偿担保的艺林担保公司(以下简称担保公司)，担保公司对制药公司的财产状况进行充足的审查以后，愿意为其向银行贷款作保证人，但条件是制药公司要以其固定资产等财产(包括厂房、土地使用权、机器设备等)为担保公司提供反担保，制药公司同意了担保公司的要求。于是，银行和制药公司签订了贷款5000万人民币的借款合同。合同约定借款时间为两年零两个月，自2007年10月30日到2009年12月30日止。还款时间为2008年11月30日还50%，2009年12月30日还50%。

合同还约定由担保公司作为保证人，制药公司如不履行合同，由担保公司连带承担偿还借款的责任。担保公司收取适当的担保风险费用。同时，担保公司又与制药公司签订了一份反担保合同，并办理了抵押物登记。后来制药公司由于投资生物制药项目失败，加之经营管理不善，没能按期归还银行贷款，于是银行要求担保公司替制药公司还款。由于担保公司承担的是连带保证责任，只好替制药公司偿还了贷款的本息，但要求拍卖制药公司的抵押财产，制药公司不同意。担保公司遂起诉到区人民法院，要求法院维护其权利。制药公司以反担保合同第5条规定：“本合同执行过程中，如发生争议，经协商不能解决时，可提交有关仲裁机关裁决。”因此法院没有管辖权为由，向受理法院提出管辖异议。

区人民法院审查后认为，本案当事人签订的反担保合同未明确约定具体的仲裁机构，仲裁条款内容不明确，使得该仲裁条款无法执行。根据《中华人民共和国仲裁法》第18条的规定，该仲裁条款应属无效，法院依法驳回制药公司的管辖异议。法院判决确认担保公司的抵押权，依法拍卖、变卖制药公司的抵押财产，从而使担保公司的优先受偿权得以实现。

问题：什么是反担保？其效力如何？

评析：处理本案争议首先必须依据《中华人民共和国仲裁法》的有关规定，确定仲裁条款的效力，从而认定本案的管辖权。仲裁作为一种解决纠纷的方式，是指根据当事人之间的协议，由仲裁机构以第三者的身份对双方发生的争议，在事实上作出判断，在权利义务上作出裁决，争议双方有义务执行该裁决的解决纠纷的制度。根据《中华人民共和国仲裁法》规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，如果通过仲裁方式解决，必须首先由双方自愿达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款，以及以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：

(1)请求仲裁的意思表示；

(2)仲裁事项；

(3)选定的仲裁委员会。仲裁协议如果对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，则该仲裁协议无效。此外，《中华人民共和国仲裁法》第17条还规定了仲裁协议无效的三种情形，即：约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的；

无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。本案中当事人在反担保合同中所订立的仲裁条款未明确约定具体的仲裁机构，事后又未达成补充协议，故应认定该仲裁条款无效。根据最高人民法院《关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第145条规定：“当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。”所以，本案法院裁定驳回通宝制药公司管辖权异议是正确的。

在实体法上，本案的焦点在于第三人为债务人提供担保时，能否要求债务人提供反担保。担保的情形是复杂多样的，除了债务人以自己所有的财产抵押、质押外，还有第三人为债务人提供的担保(包括抵押、质押和保证)。第三人为债务人提供担保有的是为了收取费用获得利益，有的是与债务人关系密切而自愿无偿为其担保。不论是何种原因，当事人为债务人提供担保后，必将承担一种风险，就是债权人实现其担保权，以第三人(担保人)的财产使自己受清偿，其结果必然导致第三人财产损失。因此第三人为对抗这种风险，可以要求债务人为自己提供适当的担保，即反担保。

如果因为债权人实现担保权，造成自己的财产损失时，第三人作为反担保的担保权人，其损失可以从反担保中获得优先受偿。第三人要求债务人提供反担保的，债务人可以自己的财产提供适当的反担保，也可以请求其他第三人为该第三人提供适当的反担保。反担保的性质完全同于担保，因此其成立、担保范围、担保权的实现、消灭等权利义务关系也相同于担保。所以，我国《中华人民共和国担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保使用本法担保的规定。”

本案中制药公司向银行贷款，债权人是银行，债务人是制药公司。银行不愿接受债务人制药公司的抵押担保，而要求制药公司提供保证人，主要是考虑到抵押担保比较复杂，银行没有那么多的精力去办理，不如简便直接。而担保公司是以有偿提供担保为业的，办理各种方式的担保正是其业务范围，因此担保公司愿为制药公司提供保证。但担保公司考虑到制药公司债务清偿期届满不能归还银行贷款，自己就要替被保证的制药公司偿还贷款，因此要求制药公司以其财产提供反担保。担保公司的要求是合理也是合法的。

制药公司与担保公司签订了书面抵押合同，并到有关部门办理了抵押物登记手续，该抵押是合法有效的。后来制药公司没有归还银行贷款而由担保公司代为履行，这时担保公司当然可以要求实现其抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第53条的规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”所以，本案担保公司起诉到法院后，法院在确定其有管辖权之后，判决依法拍卖、变卖制药公司的抵押财产，以实现担保公司的抵押权。

5．无效担保合同中保证人应该承担什么责任？

案情：某化肥有限公司(以下简称化肥公司)是乡人民政府所属的乡办企业。在乡人民政府主持下，化肥公司与某市农机开发股份公司(以下简称开发公司)签订了一份补偿贸易合同，约定双方以补偿贸易的形式，由开发公司向化肥公司提供资金，化肥公司则向开发公司提供化肥。合同主要条款为：

(1)开发公司向化肥公司提供250万元资金，并于约定日期分四次到位；

(2)化肥公司按开发公司每提供100万元、每月无偿提供60吨化肥给开发公司的比例，向其提供化肥，直到开发公司的资金全部回收为止；

(3)化肥公司每月有偿供应开发公司化肥1500吨，每吨价格比照其他客户的最低价下降5元，货款采取托收承付的方式支付，期限5年；

(4)化肥公司自合同签订6个月后，每月归还开发公司本金4万元，年累计50万元，从每月有偿提供的化肥款中扣回，直到还清全部本金为止。开发公司要求化肥公司提供担保。乡人民政府作为担保人在合同上签字盖章。

合同签订后，开发公司先后分四次将250万元资金汇给化肥公司。以后在合同履行期间，由于化肥市场价格下降，加上运输困难，双方又签订了补充协议。补充协议约定：原补偿贸易合同第二条，即化肥公司每月按每百万元60吨的比例无偿提供的化肥不再提供，改为按当月化肥价格折成货币给付；第三条化肥公司每月保证供应开发公司化肥1500吨、期限5年的约定终止，改为每月补偿1.5万元给开发公司。在补充协议履行过程中，因化肥公司连续数月未按约支付补偿款和归还本金，开发公司诉至法院，要求化肥公司归还本金、支付补偿款、赔偿损失，柏辛乡人民政府一并承担连带责任。

法院认定主合同当事人建立的并非是补偿贸易的法律关系，而是企业间的借贷关系，该借款合同因违反国家有关金融法规而无效。主合同无效，乡政府也不具备担保资格，所以担保合同也无效。本案化肥公司应将250万元返还开发公司，由主合同当事人双方按其过错程度承担开发公司因该协议所遭受的损失。乡政府对此承担连带责任。

问题：无效担保合同中保证人应该承担什么责任？

评析：本案涉及当事人双方通过补偿贸易合同所建立的法律关系的性质、合同的法律效力、担保人资格的确定和担保人责任等问题。

首先，当事人通过补偿贸易合同方式所建立的并非是补偿贸易的法律关系，而是企业间的借贷关系，因企业间的借款合同违反国家有关金融法规，该借款合同无效。所谓补偿贸易，主要是指由外商提供技术、设备和必要的材料，由国内企业进行生产，然后以生产的产品偿还设备和材料款。在国内企业之间的经济活动中也存在企业欲购买设备、材料等生产资料或技术而又无资金支付的情况，于是便产生了企业间以商品易商品的贸易形式，这也是补偿贸易。可见，补偿贸易具有易货贸易的性质。

本案中，开发公司提供的是货币，化肥公司归还的也是货币，当事人双方给付和返还的都是货币，而非货币以外的商品，这实质上是一种货币借贷，而非补偿贸易。合同约定化肥公司按每月每百万元向对方无偿提供60吨化肥，以及后来协议改为支付化肥价款，其实质是支付利息。原合同约定化肥公司每月以优惠价格向对方供应1500吨化肥，是借款合同所附的条件，这一条款使双方的合同为附条件的借款合同。其后双方又改为每月支付1.5万元，本质上仍是支付利息，借款合同变更为单纯的借贷合同。

根据法律规定，按照贷款人的身份不同，可以将借款合同分为银行借款合同和民间借款合同。而银行借款合同的贷款人只能是银行或经依法批准的其他金融机构，未经批准从事金融业务的法人或者其他组织不得成为贷款人。国务院颁布的《银行管理暂行条例》第4条规定：“禁止非金融机构经营金融业务。”开发公司向化肥公司出借资金并收取利息的行为便违反了这一规定。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定：“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。”故本案当事人签订的名为补偿贸易合同实为借款合同的协议无效。

按《中华人民共和国合同法》第58条的规定，应返还因无效合同而取得的财产，化肥公司应将250万元返还开发公司；对开发公司因该协议所遭受的损失，包括该款项在协议执行期间的利息损失，应由双方按其过错程度承担。

其次，确认本案乡人民政府提供的担保无效。担保合同的无效原因有两个，其一是主合同无效。担保以主债权的存在为前提，因为担保的目的是为了保障主债权的实现，如果主债权因主合同的无效而消灭，则担保失去其意义，因此担保合同也应该无效，但当事人另有约定的除外。

我国《中华人民共和国担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中的主合同是开发公司和化肥公司签订的补偿贸易合同，柏辛乡人民政府与开发公司之间的担保合同为从合同。由上述分析得知，作为主合同的补偿贸易合同无效，担保合同对合同的效力又无特别约定，所以，担保合同也自然无效。其二是担保合同本身无效。如保证合同主体不合格及保证合同当事人意思表示不真实情况下签订的保证合同无效。

关于保证人的资格，《中华人民共和国担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”根据这一规定，在主体资格上法律没有限制，公民、法人或者其他组织都有权以自己的名义作保证人。在担保能力上，我国法律要求保证人必须具有代为清偿主债务的能力，即保证人的财产足以清偿其所担保的债务。此外，关于保证人的资格，还有一些特殊的例外规定，如《中华人民共和国担保法》第8条和第9条的规定。该法第8条规定：

“国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”法律作此规定，是因为国家机关除了行政经费以外，没有自己的财产，即使作了保证人，也无法承担保证责任。但考虑到我国具体国情，《中华人民共和国担保法》又对此作了除外规定。在本案中柏辛乡人民政府作为一级国家机关，虽然作为担保人在协议上签字盖章，但因其不具备担保人资格，故所签担保合同本身也无效。

最后，认定本案无效保证合同保证人的民事责任。《中华人民共和国担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”可见，担保合同无效后，担保人并非自然免去其在合同中的义务，民事责任如何承担，《中华人民共和国担保法》规定了过错责任原则，即主合同和担保合同的当事人对担保合同的无效有过错的，根据其过错承担责任，没有过错的不承担民事责任。

本案补偿贸易合同的订立和变更都是在柏辛乡人民政府主持下进行的，乡政府对企业间禁止相互借贷是明知的，对国家机关不得作为担保人也是明知的。因此，其对主合同的无效和担保合同的无效都负有较大的过错，应当对返还开发公司本金和承担部分损失承担连带责任。

6．保证方式与保证责任有何关系？

案情：某制鞋有限公司(以下简称制鞋公司)由于经营不善发生亏损，为了扭亏为盈，决定向农业银行某支行(以下简称银行)借款300万元，借款期限一年，年利率5.7%。银行审查了制鞋公司的财产状况以后，要求其提供保证人以保证归还银行贷款。于是制鞋公司找到了微利的某农机制造有限公司(以下简称农机公司)为其作保证人，银行审查后认为，农机公司不具备代为清偿300万元债务的能力，要求制鞋公司另外再找一个保证人。制鞋公司找到了实力雄厚的某中通贸易商行(以下简称中通贸易商行)作为其向银行贷款的另外一位保证人。

农机公司、中通贸易商行与银行签订了保证合同，合同约定由农机公司、中通贸易商行对银行的300万元的贷款承担一般保证责任。贷款清偿期届满时，制鞋公司的经营状况未见好转，财产状况日渐恶化，已到了资不抵债的地步，因此向人民法院申请宣告破产。人民法院依法受理了制鞋公司的破产案件，在这种情况下银行没有向人民法院申报破产债权，而是要求中通贸易商行按照约定承担保证责任，替制鞋公司偿还到期的300万元的贷款本息，并承担违约责任。

被告中通贸易商行辩称，原告农业银行应先向制鞋公司申报债权，即使制鞋公司不能还款，也应将农机公司列为被告，因为被告中通贸易商行曾与农机公司达成协议，若制鞋公司不能还款，双方各分担50%。而且即使承担保证责任，也仅限于还300万元本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。

法院经审理认为：本案被告中通贸易商行是300万元贷款的共同保证人之一，为债务人提供一般责任保证，由于法院已受理了债务人的破产案件，所以被告不能行使先诉抗辩权。保证合同并未约定共同保证人之间的保证份额，对保证范围也未作约定，故原告有权请求其承担全部保证责任。法院判决被告中通贸易商行承担全部保证责任。

问题：保证方式与保证责任有何联系？

评析：首先，分析保证合同保证方式的约定及先诉抗辩权的行使。我国《中华人民共和国担保法》规定的保证方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。一般保证与连带责任保证的区别在于：

一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此可见，如果在保证合同中没有明确规定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权的，则保证人将按连带责任承担保证责任。

本案中，对于制鞋公司300万元贷款债务，共有农机公司和中通贸易商行两个保证人，两个保证人与银行签订的保证合同约定了两个人对银行承担一般保证责任。原则上，债务清偿期届满，债务人制鞋公司没有履行债务的，保证人农机公司和中通贸易商行应当有先诉抗辩权，即在制鞋公司和银行的贷款纠纷未经审判或者仲裁、并就制鞋公司的财产依法强制执行仍不能履行债务前，农机公司或中通贸易商行对银行可以拒绝承担保证责任。

但本案由于债务人制鞋公司破产申请已被人民法院受理，按照《中华人民共和国担保法》第17条第3款的规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”本案中，保证人农机公司和中通贸易商行不能行使先诉抗辩权，也就是说，只要银行要求两保证人承担保证责任，农机公司和中通贸易商行就不能拒绝。

其次，要明确共同保证人之间约定的责任分担协议的性质和效力。数人共同作为债务人的保证人，称共同保证。共同保证人内部的权利和义务关系，一般分为两种情况：其一是各保证人按约定的份额承担保证责任；其二是共同保证人在保证合同中没有约定各自的保证份额，则共同保证人一道承担连带责任。按照《中华人民共和国担保法》第12条规定：“同意债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。

已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《中华人民共和国担保法》第13条规定，保证合同是保证人与债权人之间订立的合同。这就是说，保证合同的当事人是主债权人和保证人。本案中农机公司与中通贸易商行是共同保证人，双方曾达成协议，若制鞋公司不能还款，则双方各分担50%。因该分担协议属保证人之间的约定，并无债权人参加，不是保证合同的组成部分，当然不能拘束债权人，故该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。

也就是说，银行可以请求两个共同保证人之中的任何一个保证人负连带责任。当然，该协议并非无法律效力，其效力在于仅仅只能约束保证人。也即，在两个共同保证人之间，当一个共同保证人承担了全部责任以后，有权基于其内部协议，要求另一个共同保证人分担一半的损失。

最后需要探讨的是，保证合同所要担保的范围问题。保证范围即保证担保的范围，是指在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围。保证范围包括当事人约定的保证范围和法定的保证范围。在保证合同中，当事人可以随意约定保证范围。如果保证人没有约定保证范围或约定不明确的，则根据《中华人民共和国担保法》第21条的规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”

从本案来看，当事人在保证合同中没有约定保证范围，所以，保证人应对全部债务承担责任。本案中，银行选择了要求中通贸易商行承担清偿其300万元贷款本息及违约责任，中通贸易商行没有理由拒绝，应当全数清偿。中通贸易商行清偿以后可以要求农机公司承担其中50%的责任。

《中华人民共和国担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”因此，银行作为债权人可以向人民法院申报破产债权，参与破产财产分配，就余额要求农机公司或者中通贸易商行承担保证责任。

本案中，银行为了减少麻烦，决定不申报破产债权，而是直接向实力雄厚的中通贸易商行要求承担保证责任。这时候银行应当通知中通贸易商行或者农机公司，明确告知其自己不申报债权。而中通贸易商行或者农机公司有权代银行向法院申报破产债权，参加破产财产分配，预先行使追偿权。无论是中通贸易商行申报债权还是农机公司申报债权或两者共同申报债权，只能就300万元贷款本息及违约责任申报，不能申报双份债权。从债务人制鞋公司破产财产中分得的款项，最终也要按照两个保证人一人一半的原则予以分配。

7．什么是质押合同中的流质契约？

案情：某企业失业职工杨某，欲开办一家饮食店，遂向邻居许某借款4000元，双方书面约定：一年还本付息，并由杨某将其所有的一台价值8000元的索尼数码彩电用作担保。半月后，许某要杨某带彩电到自己家取款，杨某称其彩电刚好送去修理了，过几天就可以带来，现急需现款，请许某先把款借给他，如果到期不还，自己家里的东西任凭许某处理。于是许某当即借给杨某现金4000元。

不久杨某因经营不善，连进货的钱都不够，便签订质押合同，将该数码彩电交给其另一邻居孙某作质押借得现款2000元，并约定借款期限为一年，如果一年到期不还，每迟一天，赔偿10元，一个月后再不还，彩电就归孙某所有。合同还约定，彩电出质期间，孙某不得使用该彩电收视。期间，杨某偶尔到孙某家里，发现孙某把电视机打开来收看，并不听其劝阻。

许某得知杨某将该彩电又出质后，认为杨某在欺骗自己，遂要杨某解释。杨某说将彩电交于孙某作质押实属无奈，请许某谅解，目前饮食店不景气，不可能马上还清4000元借款，请求再宽限一段时间。

许某不允，要杨某立即还清4000元借款。杨某便将饮食店卖掉，加上家里的其他财产共3000元，还给许某，余款保证在两个月内还清。许某仍不答应，表示要将杨某的彩电折价补偿。杨某称彩电在孙某处，如果孙某同意则可由许某随便处理。于是，许某便向孙某索要彩电，遭孙某拒绝。孙某称其与杨某的借款也已到期，如杨某不还本付息，再过一个月彩电就归其所有。杨某无力还款，但提出孙某未经其同意在一年内使用该电视，并发现电视荧光屏有明显划痕，而且合同也没有说还要还利息。因此，杨某不同意付款及利息，反对彩电归孙某所有，双方相持不下。

忽然有一天，彩电因质量问题发生爆炸，把孙某炸成轻伤。于是孙某要求杨某按质押合同约定承担质押担保责任，并赔偿其人身伤害赔偿金。为此杨某向律师咨询如何处理。律师告知杨某作为彩电所有者可以起诉彩电生产厂家或者销售彩电的商店，依法获得赔偿金，包括对孙某人身伤害的赔偿金。孙某可以就该赔偿金优先受清偿2000元借款加上法定利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用以及诉讼费用。而孙某也应当支付给杨某彩电使用费、损坏荧光屏赔偿费。

问题：质押中的流质契约会导致何种后果？

评析：本案杨某将其所有的动产索尼数码彩电作为质押物两次出质，涉及动产质押担保的下列有关法律问题：

首先，是关于动产质押合同的生效。所谓动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。出质人和质权人意思表示一致，订立的书面质押合同并不当然生效。根据《中华人民共和国担保法》第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质押物移交于质权人占有时生效。”质押合同自质押物移交于质权人占有时生效。这是动产质押的基本特征之一，即质押物必须由出质人移交给质权人占有，质权的存在以质权人占有质押物为必须。当然如果质权人在质押合同订立之前就已占有出质人的质物，质押合同当然自订立之日起就生效。本案杨某与许某签订了书面质押合同，该合同应当说成立了，但质押物一直没有交给质权人，因此，杨某与许某的质押合同不发生效力，许某对杨某的债权不是质押担保债权。

而杨某不仅与孙某签订了书面质押合同，还将质押物交给孙某，杨某与孙某的质押合同就是生效的质押合同。因此，虽然杨某与孙某的质押合同比杨某与许某的质押合同晚签，许某也无权要求孙某归还其彩电，更无权要求以彩电折价。

其次，关于质权人占有质物期间的义务。质权人依照质押合同有权占有质押物，但法律赋予其权利的同时，也应承担相应的义务，即质押权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。杨某与孙某的质押合同虽然生效，但按照质押合同约定，孙某无权使用作为质押物的彩电，因此，在质押期间，质权人孙某使用彩电属于违约行为，孙某应当向杨某支付适当的赔偿金。彩电在孙某保管期间，造成荧光屏明显的划痕，依照《中华人民共和国担保法》第69条第1款的规定：“质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。”质权人孙某没有尽妥善保管义务，造成彩电一定程度的毁损，应负赔偿损失的民事责任。

再次，关于流质契约问题。所谓流质契约，是指质权人和出质人在合同中约定，债务履行期届满，质权人未受清偿时，质押物的所有权为债权人所有。各国立法一般都有禁止流质契约的规定。《中华人民共和国担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”法律之所以禁止流质契约，主要是为了保护出质人的利益。因为出质人如以较大价值的质押物担保较小数额的债权，则债务人到期不能清偿债务时，质权人可以不经任何程序就成为该质押物的所有权人，这对出质人来说是不公平的，违反了担保活动应当遵循的平等、自愿、公平和诚实信用原则。

本案杨某与孙某在质押合同中约定杨某未按期归还借款时，彩电就归孙某所有的约定，其性质就是流质契约，应属无效。孙某如要实现质权，要按照《中华人民共和国担保法》第71条第2款的规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，或者依法拍卖、变卖质物。”即与杨某协议以彩电折价，或者依法拍卖、变卖该彩电，以折价价款或者拍卖、变卖所得价款使自己的债权优先受清偿。

最后，关于本案的处理。本案中作为质物的彩电因产品质量问题发生爆炸，彩电灭失。根据《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，彩电的生产厂家或者销售彩电的商店应对产品质量负责。彩电所有者杨某可以起诉彩电生产厂家或者销售彩电的商店，依法获得赔偿金，包括对孙某人身伤害的赔偿金。按照《中华人民共和国担保法》第73条规定：“质权因质物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。”即质物彩电灭失所得的赔偿金，应当作出质财产处理。也就是说因物上代位，原先的出质财产彩电变成了赔偿金。

由于杨某和孙某在质押合同中没有约定质押物担保的范围，所以按照《中华人民共和国担保法》的规定，杨某的彩电应担保主债权及利息、彩电保管费用、损害赔偿金、违约金以及实现质权的费用。具体到本案，质押担保范围包括主债权2000元以及2000元的法定利息(因双方未约定利息)，杨某迟延付款的违约金(每天10元)，孙某因彩电爆炸受到人身伤害的损害赔偿金，彩电保管费用以及诉讼费用。综上所述，就赔偿金可以优先受清偿的有：2000元加上法定利息、违约金、损害赔偿金、质押物保管费用以及诉讼费用。而孙某应当支付给杨某彩电使用费、损坏荧光屏赔偿费。

按照《中华人民共和国担保法》第71条第3款的规定：“质押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”如果该赔偿金清偿了孙某的债权以后还有剩余，应当归还给杨某；如果不足清偿孙某的债权，则不足部分再由杨某负责清偿，此时不足部分变为没有质押担保的普通债权。

8．股票质押担保的条件及效力如何？

案情：2008年10月，工商银行杭州分行(以下简称杭州分行)与杭州华天笔业有限公司(以下简称华天公司)签署一份贷款合同，合同主要条款规定，杭州分行向华天公司提供流动资金贷款25万元，利息为月息10.92‰，按季结息；贷款期限自1998年10月29日起至1999年2月29日止。若华天公司不按期偿还贷款，对逾期还款部分，杭州分行将按银行系统规定，按日利率0.5‰计收利息。

同日，杭州分行与华天公司又签订一份质押协议，规定：为了保证贷款合同的履行，华天公司以其持有的正云股份有限公司的记名股票100万股设定质押担保，作价50万元，质押率为80%，实际质押额为40万元；股票交由杭州分行保管，若贷款期限届满，华天公司未能偿还本息，杭州分行有权依法定方式处分质押财产。签订合同当日，杭州分行将25万元转入华天公司账户内，华天公司则将100万股正云股份有限公司正式签发的记名股票交给杭州分行保管，但未向有关证券登记机构办理登记手续。贷款合同期限届满后，经杭州分行与华天公司协商，双方重新签署一份延期还款协议，约定将25万元贷款本金延期到同年6月29日偿还，延期后的贷款利率从延期之日起按贷款实际期限的利息10.92‰执行。

延长期限届满后，华天公司始终没有向杭州分行偿还贷款本息，而此时正云公司正拟定每股派发红利0.5元。于是杭州分行向法院起诉，要求华天公司立即偿还贷款，否则即要求法院判决杭州分行获得正云公司100万股股票的红利，以抵充贷款本息。杭州分行的诉讼理由是：华天公司以股票作为担保物，应认定为权利质押，双方签订了书面质押合同，华天也将股票交杭州分行保管，所以本案担保合同有效。在华天公司不偿还贷款的情况下，法院应当判决杭州分行有权先以华天质押的股票的红利抵充本息，不足部分，再用拍卖、变卖正云公司股票得来的款项偿付。

法院审理后认为：本案贷款合同有效，华天公司应当偿付所欠杭州分行的贷款。本案中的股票质押因未办理登记手续，所以质押合同无效，杭州分行对正云公司的股票没有优先受偿权，应返还华天公司100万股股票。

问题：股票质押担保的条件及效力如何？

评析：本案涉及贷款及股票质押担保两方面的问题。关于股票质押担保，应注意以下几点：

首先，以股票设定权利质押需具备法定实体条件。质押包括动产质押和权利质押两种情况。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。权利质押是指债务人或者第三人将其权力移交债权人占有，将该权力作为债权的担保。本案中，华天公司以其所持有的正云股份公司的股票作为向杭州分行贷款的担保，其所设定担保的性质，应确定为权利质押。权利质押是以权利为质押标的物，它主要是指各种票据、有价证券及其他权利证书，如专利证书所体现的财产权利。

《中华人民共和国担保法》第75条第2款规定：“依法可以转让的股份、股票，可以设定权利质押”。据此，“依法可以转让”是作为识别股票可否设定质押的基本标准。根据《中华人民共和国公司法》规定，股份有限公司股票除法定特殊限制外，可以在依法设立的证券交易场所自由转让。不记名股票交付即可转让，记名股票以背书方式或其他法定方式转让。由此可见，以记名股票转让，原则上无须公司同意，一般来说双方当事人达成设质合意，并将股票交于质权人即可。所以，在本案中，华天公司以其持有的正云股份公司的股票设定质押，其实体条件并不违反现行法律确定的规则。

其次，以股票设定权利质押需履行一定的程序。股票是一种有价证券，其持有人在规定范围内可以进行转让。为了避免股票持有人在其股票已设权利质押后，继续转让其股票或再行设定权利质押，因此损害债权人或其相对人的利益，现行法律特别规定设定权利质押的公示程序。根据此公示程序的要求，股票持有人设定质押时，必须以特定方式告知社会公众，设定权利质押以公示程序的完成为准。《中华人民共和国担保法》第78条第1款规定：“依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。

质押合同自登记之日起生效。”据此，凡是未经证券登记机构登记的股票质押，均不具有法定效力。在本案中，华天公司以其持有的股票作为出质物向杭州分行贷款，符合《中华人民共和国担保法》规定的实体条件，但因没有向证券登记机构办理出质登记，因而不符合法定的质押担保的程序条件。

再次，关于质权人的质物收益权。依据担保理论，质权人有权依法收取质物的孳息。质物的孳息包括天然孳息和法定孳息。股利收益是由股份所生的法定孳息。所以，质权人有权获得股利收益，先充利息，次充本金。但本案中质押合同因程序条件不合法而无效，故杭州分行要求以股票红利抵充本息的要求不予支持。

最后，关于本案股票出质的法律效力。在设定权利质押关系中，通常为两方当事人，但不排除存在三方当事人的可能。当债务人以自己所持股份设定权利质押时，债务人即出质人，债权人为质权人，债务人并不获得权利质押关系中的独立地位。权利质押为一种从债务，以主债务的存在为前提，当主债务获得清偿时，从属的质押关系解除；主债务无效时，已设定的权利质押也丧失效力。但权利质押本身无效时，并不影响主债务的效力。所以，本案中股票质押担保因未办理质押登记，应认定该质押担保合同无效，但不影响作为主合同的贷款合同的效力。

综上分析可认定：杭州分行与华天公司签订的贷款合同，未违反国家法律规定，应属有效。杭州分行与华天公司签订的质押合同，因华天公司将其持有的正云股份有限公司股票交付杭州分行，作为其贷款质押财产，故该合同系权利质押合同。华天公司将股票出质，由于其未与杭州分行一起向证券登记机构办理出质登记，违反了《中华人民共和国担保法》的有关规定，故双方所签的质押合同应确认无效，则杭州分行要求获得股票红利的权利不予支持。

依据无效合同处理原则，杭州分行应将华天公司交付的股票予以返还，华天公司在贷款到期后，未能偿还杭州分行贷款本金及部分利息，华天公司系违约方，应承担违约责任。其除应偿还杭州分行贷款本金外，还应支付逾期利息。华天公司以公司资金紧张、无力偿还贷款本息的辩称，没有法律依据。

9．定金担保合同的生效要件是什么？

案情：2009年12月1日，被告朱某与原告韩某协议将被告的一辆二手桑塔纳轿车作价4万元卖给原告。被告提出先交付5000元定金，原告同意，遂交给被告5000元，同时约定等被告再跑一次长途后，将车交付给原告，原告再付给3.5万元，并办理过户手续。被告回来后，与原告一起去车辆管理所办理过户手续，车辆管理所告知该车已经报废，不得再转卖。原告向被告追索定金不成。遂以被告违约为由，起诉要求双倍返还定金。

法院对本案有以下几种不同观点：(1)