工程咨询的法律责任

第十章工程征询的法律责任

[本章结构]

[大纲规定]（一）工程征询相关的法律、法规、规章、技术规范应用。（二）工程征询争端的裁定与解决。（三）工程征询服务中的法律责任界定与判析。

[考情提点]本章内容在历年考试试题中所占比例不大，2023年的教材加入了2023年以来关于投资建设和工程征询的新的法律法规，考生需要在了解原有法律法规的基础上，注意这些新的变化。新教材新加的内容重要是工程设计的民事责任、建设监理的民事责任、工程招标代理的民事责任、工程勘察设计征询业知识产权的归属等内容，删除了避免或减少法律责任的措施等内容。[内容精解]

第一节工程征询相关的法律法规、技术规范

一、有关投资建设管理的法律法律是行使国家立法权的全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文献，在全国范围内具有普遍的约束力。涉及投资建设管理的法律涉及：中华人民共和国《公司法》、《协议法》、《建筑法》、《招标投标法》、《行政许可法》、《政府采购法》、《反不合法竞争法》、《环境保护法》、《环境影响评价法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《可再生能源法》、《节约能源法》、《水法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《清洁生产促进法》、《安全生产法》、《消防法》、《劳动法》、《产品质量法》、《税收征收管理法》、《中外合资经营公司法》、《中外合作经营公司法》、《外资公司法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等等。

二、有关工程征询业的行政法规

二、有关工程征询业的行政法规行政法规是由国务院制定和发布的，涉及决议、命令、管理条例、规定等，在全国范围内具有行政约束力。有关工程征询业的行政法规重要涉及：《国务院关于投资体制改革的决定》、《公司国有资产监督管理暂行条例》、《国务院关于调整部分行业固定资产投资项目资本金比例的告知》、《关于固定资产投资项目试行资本金制度的告知》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设项目环境保护管理条例》、《中华人民共和国注册建筑师条例》、《指导外商投资方向的规定》等。

三、有关工程征询业的部门规章国务院组成机构（委员会、部、局）可以根据职责分工和行业特点，制定规范性文献，这些规范性文献通常在制定和颁布的委部局所管辖的业务范围具有约束效力。有关工程征询业的部门规章涉及以下几个方面：

（一）工程征询的管理为了促进工程征询业的发展，原国家计委1994年发布了《工程征询业管理暂行办法》和《工程征询单位资格认定暂行办法》，1997年发布了《工程征询单位持证执业管理暂行办法》。为提高工程征询质量与水平，人事部和原国家发展计划委员会2023年联合制定了《注册征询工程师（投资）执业资格制度暂行规定》和《注册征询工程师（投资）执业资格考试实行办法》。为保障工程征询质量，严格市场准入，国家发展和改革委员会2023年根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院对确需保存的行政审批项目设定行政许可的决定》制定了《工程征询单位资格认定办法》，《注册征询工程师（投资）注册管理办法（试行）》。

（二）项目建议书、可行性研究报告的编制与评估涉及《关于建设项目进行可行性研究的试行管理办法》、《关于编制、审批境外投资项目的项目建议书和可行性研究报告的规定》、《关于印发〈建设项目评价方法与参数（第三版）的告知》、《关于〈投资项目可行性研究指南（试用版）〉的告知》、《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》、《建设项目可行性研究报告增长招标内容以及核准招标事项暂行规定》、《国家发展改革委委托投资征询评估管理办法》、《公司投资项目核准暂行办法》、《外商投资项目核准暂行管理办法》、《境外投资项目核准暂行管理办法》、《中央公司固定资产投资项目后评价工作指南》。

（三）工程设计和造价为了维护公共利益和建筑市场秩序，依据《中华人民共和国建筑法》和《建设工程勘察设计管理条例》等法律的规定，建设部制定了《建设工程勘察设计市场管理规定》、《建设工程勘察设计公司资质管理条例》、《勘察设计注册工程师管理规定》、《工程造价征询公司管理办法》、《造价工程师注册管理办法》和《工程勘察设计收费管理规定》等部门规章。

（四）招标代理为规范工程建设招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证工程质量和提高投资效益，国家发展改革委、建设部、商务部、农业部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部等部委根据《中华人民共和国招标投标法》和国务院有关部门的职责分工，制定了70多个有关招标投标活动的部门规章。重要涉及：《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》、《工程建设项目货品招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》、《机电产品国际招标投标实行办法》、《政府采购货品和服务招标投标管理办法》、《农业基本建设项目招标投标管理规定》、《铁路建设工程招标投标实行办法》、《水利工程建设项目招标投标管理规定》、《通信建设项目招标投标管理暂行规定》和《工程建设项目招标投标活动投诉解决办法》等。

（五）工程监理和项目管理为充足发挥投资效益，保证工程建设质量，提高管理水平，建设部制定了《工程建设监理规定》、《建设工程监理范围和规模标准规定》、《工程监理公司资质管理规定》、《监理工程师资格考试和注册试行办法》、《注册监理工程师管理规定》、《建设工程项目管理试行办法》和《建设工程项目管理规范》等规定。国务院其他部门根据所管辖的业务范围制定了相应的规范工程监理单位资质和执业资格的部门规章，如信息产业部制定的《信息系统工程监理单位资质管理办法》和《信息系统工程监理工程师资格管理办法》。

（六）设备监理为了加强对建设项目设备工程质量的监督管理，保证设备工程质量，提高设备工程监理人员素质，规范设备工程监理活动，人事部、国家质量监督检查检疫总局决定在设备工程领域建立注册设备监理师制度，人事部颁发了《注册设备监理师执业资格考试暂行规定》、《注册设备监理师执业资格考试实行办法》和《注册设备监理师执业资格考核认定办法》等规定。

四、技术规范技术规范是按照工程类型，各级建设主管部门或行业行政主管部门组织制定的有关工程建设的技术规程、标准、定额、指标、方法等规范性文献。技术规范可分为国家、行业、地方和公司四级，下级的规范标准不得与上级的规范标准相抵触。技术规范若由国家制定或认可，则在全国范围内有效。强制性的技术规范具有权威性，工程征询机构和征询工程师在从事与工程技术有关的征询活动时必须贯彻执行。

[2023年真题]下列与工程征询行业相关的行政法规是（）。A．《行政许可法》B．《工程勘察设计收费管理规定》C．《建设工程质量管理条例》D．《工程征询业管理暂行办法》[答案]C

第二节工程征询争端的解决

一、争端的解决方式根据我国《协议法》第128条，当事人可以采用和解、调解、仲裁、诉讼四种方式来解决双方的协议争议（详见表9-1）表9-1争端的解决方式解决方式是否有第三方参与第三方的选择第三方的性质结果的效力与执行情况其他和解没有————双方自愿遵守和解结果协议法提倡的解决方法调解有双方共同选择推荐与当事双方没有经济利益第三方只是劝说、斡旋，调解结果没有强制约束力。重要以相关法律法规和社会习惯、伦理道德等为依据仲裁有双方都接受的专门仲裁机构非司法机构对当事双方都有约束力，采用一裁终局制度当事双方遵守意识自治、协议仲裁的原则诉讼有法院司法机构强制执行我国境内的国际争端只能由我国法院解决注：关于仲裁的几点注意事项1、没有仲裁协议的，仲裁委员会不予受理；当事人一旦达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，在另一方出示仲裁协议时，人民法院应当裁定不予受理，但仲裁协议无效的除外。

2、一份有效的仲裁协议应满足的要素：（1）仲裁协议必须采用书面形式；（2）双方有请求仲裁的意思表达、事实和理由；（3）属于仲裁委员会的受理范围。3、国际商事仲裁是专门用于解决国际商事活动争端的仲裁，相对司法诉讼来说，简朴、迅速、保密、灵活性较大和自治性，且有一定的约束力，能使争议通过一次程序有效解决等优点。[2023年真题]国际商事仲裁用于解决商事活动争端的方式，相对司法诉讼来说，具有简朴、迅速、保密、灵活性较大和（）等特点。A.自治性B.强制性C.可行性D.普遍性[答案]A二、争议解决的调解方式（一）工程师决定工程的实行履约时间一般较长，涉及不同国家协议双方的经济利益及公司的声誉，矛盾和争端不可避免。仲裁或诉讼方式周期长，须花费大量资金，并且会损害双方的商业关系。为避免争议不断积累而导致矛盾激化，传统的工程协议通常会约定采用工程师决定的方式来调解工程争议。例如通常英式工程协议条件会授予工程师一定的准司法权利和职责，而工程师在履行这些权利和职责时应超越其与业主的代理人关系。特别是在解决争议时，工程师应自主履行职责，不应只为业主的利益行为。FIDIC认为工程师有默示的义务来“在业主和承包商之间公平地行为并且以完全没有偏见的态度来解释协议。”传统的FIDIC协议条件第67款对工程师裁决程序做出了具体的规定。（二）争议评审委员会和争议裁决委员会1．争议评审委员会（DisputeReviewBoArD，简称DRB）（1）1975年美国率先引入了DRB。（2）世行在1995年1月提出了DRB代替工程师解决争端。（3）我国初次引进DRB是在二滩水电站项目。2．争议裁决委员会（DisputeADjuDiCAtionBoArD，简称DAB）（1）FIDIC在1995年—1996年的出版物中初次提出了DAB，代替监理工程师对业主与承包商的争议做出决定。（2）DAB可有一人或三人组成，当项目超过2500万美元时，FIDIC建议采用三人组。成员中可以有一名是律师。（3）DAB的决定采用书面的形式，成员必须一致通过。3．DAB与DRB的比较（见表9-2）表9-2DAB与DRB的比较对比项相同点不同点关于委员的选定双方在规定的时间内各推举一人，再由对方批准DAB是由协议双方和这二位委员共同推举第三位委员任主席；DRB是由被批准的二位推举第三人，经协议双方批准。关于工作程序都需要提出书面申请针对书面报告，DAB84天内做出决定（书面），DRB56天内提出建议书；针对协议双方接到决定或建议书提出异议期限DAB为28天，DRB14天；针对需要仲裁的情况，DAB期限为28天且仲裁后有56天的和谐解决期，DRB为14天且无和谐解决期。总的来说，世行DRB方式实现短于FIDIC的DAB方式。关于委员会任期的终止——DAB规定在清单生效或双方商定的时间任期终止DRB则规定是在最后一个区段的缺陷任期期满或承包商被逐出现场时委员会工作即告终止对当事人的约束力其公正性形成的威慑作用在解决争端中很重要DAB的决定具有准仲裁的性质，对当事双方均有约束力DRB仅仅是一个推荐意见第三节工程征询服务过程中的法律责任一、工程征询单位的民事责任（一）前期工程征询的民事责任指工程征询单位没有履行协议约定的义务或者履行协议义务不符合约定，或因过错出具不合格的征询报告，致使委托人受到损害所而承担的不利后果。根据《中华人民共和国协议法》、《中华人民共和国民法通则》以及其他相关法律法规的规定，工程征询机构在征询评估活动中所面临的法律责任重要是协议违约责任，此外还也许承担侵权责任。1．违约责任我国协议法实行严格责任原则，只要有违约行为，同时无免责事由，就要承担违约责任。同时，《工程征询业管理暂行办法》中也规定：工程征询机构除不可抗力因素外，未能按协议完毕征询任务，给委托方导致经济损失的，应承担协议规定的违约责任；若双方都有过失，应根据实际情况，由双方分别按协议规定承担各自应负的违约责任。（1）征询机构常见的违约行为①履行不能因可归于征询机构的事由导致协议不能履行；②履行迟延对履行期已满而可以履行的协议，因可归于征询机构的事由未能所有或部分履行；③拒绝履行征询机构能履行而明示不履行协议；④履行不妥（瑕疵履行）征询机构没有完全按协议约定的内容履行，重要涉及：未按照协议规定提供所有报告或服务；征询报告或服务有重大失误或质量低劣，未达成协议规定；履行方式、地点不妥；未履行协议附随义务，如征询报告交付后未按约定对委托方进行必要的使用征询报告的培训和讲解等。对于工程征询单位而言，最常见的是履行迟延和履行不妥。[2023年真题]工程征询机构（）属于违约行为。A．未能在商定的期限内完毕征询报告B．在征询报告中存在明显计算错误C．为获得征询项目虚报资质等级D．在可研报告中故意夸大市场需求量[答案]A（2）承担违约责任的方式①继续履行（实际履行、强制履行）：是指当事人一方违约的，对方有权请求人民法院或仲裁机构作出判决或裁决，逼迫违约人按照协议履行义务。承担补偿金或违约金责任并不能免去当事人的履约责任。②补偿损失：是指当事人一方的违约行为给对方导致财产损失的，违约人应依法向对方作出经济补偿。违约损害补偿的范围涉及实际损失和预期利益的损失。实际损失（直接损失）是现实财产的减少；预期利益（可得利益、间接损失）是指缔约时可以预见到的履行利益。协议法对最高补偿额作了相应限制，即以违约一方在订立协议时预见或者应当预见到的因违约也许导致的损失为限。补偿金额应在“公平、合理、可行”的范围之内。③支付违约金：是指当事人一方违约时，向对方支付一定数额的金钱。协议法实行补偿性的约定违约金，规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的补偿办法。约定违约金低于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增长；约定的违约金过度高于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。④定金罚则：定金是指当事人一方向对方给付一定数额的金钱作为债权的担保。定金罚则重要体现在：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权规定返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。[2023年真题]下列关于工程征询单位承担违约责任方式的表述，错误的是（）。A.补偿损失是指当事人一方的违约行为给对方导致财产损失，违约人应依法给予对方经济补偿B.违约金是指违约当事人一方向对方支付一定数额的金钱C.继续履行又称实际履行或强制履行D.承担补偿金或支付违约金可免去当事人的履约责任[答案]D[2023年真题]工程征询单位承担违约责任的方式，重要有（）。A.赔礼致歉B.补偿损失C.停止违约行为D.重新确认协议E.支付违约金[答案]BCE[2023年真题]根据我国协议法规定的定金罚则，下列说法错误的是（）。A．给付定金的一方不履行约定的债务，无权规定返还定金B．定金罚则是一种违约责任承担方式C．收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金D．收受定金的一方不履行约定的债务，应当返还定金[答案]D（3）协议法中对征询协议的特别规定协议法第358条规定：“技术征询协议的受托人应当按照约定的期限完毕征询报告或者解答问题；提出的征询报告应当达成约定的规定。”第359条第2款规定：“技术征询协议的受托人未按期提出征询报告或者提出的征询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。”①征询机构没有提交征询报告，受托人不仅无权收取报酬，并且应当向委托人返还报酬或者补偿损失。②征询机构迟延提交征询报告，委托人有权解除协议，并请求征询机构返还已经支付的报酬和支付约定的违约金或者补偿损失。③征询机构所提交的征询报告不符合协议的约定，委托人有权拒绝支付报酬，并请求受托人支付约定的违约金或者补偿由此导致的损失。假如征询报告基本符合约定的条件，但也存在着一定的缺陷，则征询机构应当减收报酬，已经收到所有报酬的，应当返还一部分报酬。2.侵权责任侵权责任指征询单位或执业人员因侵犯别人物权、人身权、知识产权、商业秘密而应承担的民事责任，其中，侵犯知识产权最为常见。3.实行征询报告发生损失的责任对于征询机构而言有两种责任：一是在征询评估报告符合委托或协议规定情况下，委托方按照征询评估结论进行决策，发生失误、导致损失的责任；二是征询评估报告存在诸如征询评估结论错误等重大质量问题而产生的责任。（1）征询机构对委托人按照征询机构提供的符合协议规定的征询报告和意见做出决策所导致的损失，不承担责任。关于征询方的法律责任，应在协议中事先约定，否则征询方不对自己征询意见所产生的后果负法律责任。如需加重征询方的责任，则应事先讲清并在协议中写明。协议法第359条第3款规定：“技术征询协议的委托人按照受托人符合约定规定的征询报告和意见作出决策所导致的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”为进一步贯彻贯彻《国务院关于投资体制改革的决定》，在规定征询机构对征询评估结论负责的同时，也明确规定与审批、核准、实行有关的单位要各司其职、各负其责。发展改革部门对项目的审批（核准）以及向国务院提出审批（核准）的审查意见承担责任；其他有关政府主管部门分别对其职责内的审批、审查事项承担责任。【2023年真题】委托人根据征询单位提供的、符合协议规定的征询报告做决策，假如导致损失，（）。A．征询单位不应承担责任B．征询单位应承担所有责任C．征询单位应承担部分责任D．应由征询单位与委托人共同承担责任【答案】A（2）征询机构应对征询报告的质量负责征询机构对委托人按照征询机构符合协议规定的征询报告和意见做出决策所导致的损失不承担责任，并不意味着征询机构在征询评估活动中不承担任何责任。假如征询机构提交的征询报告在重要观点和结论甚至整个征询报告质量方面存在较大缺陷，不符合协议或委托书的规定，征询机构应承担履行不妥的违约责任。对实行征询报告发生损失的责任，征询机构只应对征询结论的质量进而整个征询报告的质量负责。在履行不妥，使征询报告存在重大失误或质量低劣，不符合协议或委托书的规定等情况下时，征询机构应承担相应的民事责任。（二）工程设计的民事责任1．设计人义务根据我国《协议法》和《建设工程设计协议（示范文本）》的规定，设计人重要有下列义务：（1）设计人应按国家技术规范、强制性标准、规程及发包人提出的设计规定，进行工程设计，按协议规定的进度规定提交质量合格的设计资料，并对其负责。（2）设计人应当按协议规定的内容、进度及份数，向发包人交付资料及文献。（3）设计交付设计资料及文献后，按规定参与有关的设计审查，并根据审查结论负责对不超过原定范围的内容做必要调整补充。设计人按协议规定期限交付设计资料及文献，负责向发包人及施工单位进行设计交底、解决有关设计问题和参与竣工验收。（4）设计人应保护发包人的知识产权，不得向第三人泄露、转让发包人提交的产品图纸等技术经济资料。2．设计人违约责任根据我国《协议法》和《建设工程设计协议（示范文本）》的规定，设计人重要有下列违约责任：（1）设计人对设计资料及文献出现的漏掉或错误负责修改或补充。由于设计人员错误导致工程事故损失，设计人除负责采用补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费。损失严重的根据损失的限度和设计责任大小向发包人支付补偿金。（2）由于设计自身因素，延误了按本协议约定的设计资料及设计文献的交付时间，每延误一天，应减收设计费2‰。（3）协议生效后，设计人规定终止或解除协议，设计人应双倍返还定金。[案例]某招待所的业主甲与投资人乙商议，欲将其项目扩建成为写字楼。甲和乙委托设计人丙进行设计，设计费为30万元。根据丙的设计，项目楼高为五层。甲和乙按照丙的设计进行了该项目的建设。当项目建设结构已封顶，并完毕外装修时，甲和乙产生分歧，乙撤出，改由甲单独投资。此时甲决定将项目改变为三星级宾馆，并再加高一层。甲委托设计人丁进行新的改造设计。丁在复核项目能否加层时惊讶的发现，原先丙的设计钢筋明显配置局限性，该项目在原设计的基础上不仅不能加层，并且明显不能满足抗震等级的规定。当甲将此事告知丙后，丙通过核算，认可自己当时的疏忽。该工程加固费用共花费了120万元。（三）建设监理的民事责任1．监理人义务根据〈建设工程委托监理协议〉的规定，监理人通常具有下列义务：（1）监理人按协议约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构重要成员名单、监理规划，完毕监理协议专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。在履行协议义务期间，应按协议约定定期向委托人报告监理工作。（2）监理人在履行本协议的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的征询意见，公正维护各方面的合法权益。（3）监理人使用委托人提供的设施和物品属委托人的财产。在监理工作完毕或中止时，应将其设施和剩余的物品按协议约定的时间和方式移交给委托人。（4）在协议期内或协议终止后，未征得有关方批准，不得泄露与本工程、本协议业务有关的保密资料。2．监理人违约责任根据〈建设工程委托监理协议〉的规定，监理人通常承担下列违约责任：（1）监理人在责任期内，应当履行约定的义务，假如因监理人过失而导致了委托人的经济损失，应当向委托人补偿，累计补偿总额不应超过监理报酬总额（除去税金）。（2）监理人员不按监理协议履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程导致损失的，监理人承担相应的补偿责任或连带补偿责任。（3）监理人向委托人提出补偿规定不能成立时，监理人应当补偿由于该索赔导致委托人的各种费用支出。（四）工程招标代理的民事责任1．工程招标代理人义务根据我国《协议法》和《建设工程招标代理协议（示范文本）》的规定，工程招标代理人重要有下列义务：（1）根据代理约定的业务的工作范围和内容，选择有足够经验的专职技术经济人员担任招标代理项目负责人。（2）按照协议约定的内容和时间完毕下列工作：①依法按照公开、公平、公正和诚实信用原则，组织招标工作，维护各方的合法权益；②应用专业技术与技能为委托人提供完毕招标工作相关的征询服务；③向委托人宣传有关工程招标的法律、行政法规和规章，解释合理的招标程序，以便得到委托人的支持和配合；（3）应对招标工作中所出具有关数据的计算、技术经济资料等的科学性和准确性负责。（4）不得接受与招标代理协议所涉及工程建设项目中委托招标范围之内的相关的投标征询业务。（5）为履行协议所提供技术服务的知识产权属招标代理人，任何第三方假如提出侵权指控，招标代理人须与第三方交涉并承担由此而引起的一切法律责任和费用。（6）未经委托人批准，招标代理人不得分包或转让招标代理协议的任何权利和义务。（7）不得接受所有投标人的礼品、宴请和任何其它好处，不得泄露招标、评标、定标过程中依法需要保密的内容。协议终止后，未经委托人批准，不得泄露与招标代理工程相关的任何招标资料和情况。（8）未能履行以上各项义务，给委托人导致损失的，应当补偿委托人的有关损失。2．招标代理人违约责任根据我国《协议法》和《建设工程招标代理协议（示范文本）》的规定，设计人重要有下列违约责任：（1）未按协议约定向委托人提供为完毕招标工作的征询服务，补偿因其违约给委托人导致的损失。（2）未按协议约定接受了与招标代理工程建设项目有关的投标征询服务，补偿因其违约给委托人导致的损失。（3）未按协议约定泄露了与招标代理工程建设项目有关的任何招标资料和情况，补偿因其违约给委托人导致的损失。（4）不履行协议义务或不按协议约定履行义务的其它情况，补偿因其违约给委托人导致的损失。招标代理人的补偿金额最高不应超过委托代理报酬的金额（扣除税金）。[2023年真题]招标代理人应对（）等行为承担违约责任。A.泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料B.违反协议约定，接受与招标代理工程项目有关的投标征询服务C.未按协议约定提供招标征询服务D.违法代理损害国家利益E.虚假代理，侵犯别人合法权益[答案]ABC二、工程征询机构的行政法律责任（一）前期工程征询机构的行政法律责任1．工程征询单位的行政法律责任《国家发展改革委委托投资征询评估管理办法》中明确规定，征询评估报告有重大失误或质量低劣的，国家发展改革委可以对征询机构提出警告、取消其承担征询评估任务的资格、依据工程征询单位资格管理的有关规定做出处罚。《工程征询单位资格认定办法》第30条规定：工程征询单位有下列行为之一者，由资格认定部门根据情节轻重，分别给予警告、通报批评、停业整顿、减少等级直至取消工程征询单位资格的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（1）涂改、倒卖、出租、出借《工程征询单位资格证书》，或者以其他形式非法转让《工程征询单位资格证书》的；（2）超越认定征询专业和服务范围从事工程征询活动的；（3）变更或者终止业务，不及时办理变更和相应撤消、注销手续的；（4）向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动真实材料的；（5）弄虚作假、泄露委托方的商业秘密以及采用不合法竞争手段，损害其他工程征询单位利益，严重违反职业道德和行为准则的；（6）经核算，征询成果发生严重质量问题的；（7）有其他违反法律、法规行为的。2．征询工程师的行政法律责任根据《注册征询工程师（投资）执业资格制度暂行规定》，注册征询工程师在执业中，因工程征询质量问题给委托方、第三方导致损失的，由其所在工程征询单位承担责任，工程征询单位应据此对签字盖章的注册征询工程师进行处罚或处分。若征询工程师同时在两个以上工程征询单位执业或准许别人以本人名义执行工程征询业务的，视情节轻重，将分别予以警告、停止执业、注销注册、收回执业资格证书的处分。《注册征询工程（投资）注册管理办法（试行）》规定，注册征询工程师不按规定办理变更执业单位或专业手续的，超越规定专业执业的，由国家发展改革委给予警告1年的处分。在执业中有弄虚作假行为的，或不履行注册征询工程师义务而导致不良后果的，由国家发展改革委给予暂停执业一年的处分。注册征询工程师在执业中导致重大损失并负有直接责任的，由国家发展改革委给予吊销注册证并收回执业专用章的处分。（二）工程设计的行政法律责任1．设计人的质量责任根据《建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》和《建设工程质量管理条例》的规定，设计人开展设计业务时，应遵照下列规定：（1）应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。（2）严格执行工程建设强制性标准。（3）在资质等级许可的范围内承揽设计业务。（4）未经注册的设计人员，不得以注册执业人员的名义从事设计活动。（5）设计注册执业人员未受聘于设计单位的，不得从事设计活动。（6）不得将所承揽的设计转包。（7）必须在设计资质证书规定的资质等级和业务范围内承揽设计业务。（8）应当根据勘察成果文献进行工程设计。设计文献应当符合国家规定的设计深度规定，注明工程合理使用年限。（9）编制方案设计文献，应当满足编制初步设计文献和控制概算的需要。编制初步设计文献，应当满足编制施工招标文献、重要设备材料订货和编制施工图设计文献的需要。编制施工图设计文献，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。（10）设计文献中选用的材料、构配件、设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量规定必须符合国家规定的标准。除有特殊规定的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外，设计人不得指定生产厂或供货商。（11）应当在建设工程施工前，向施工单位和监理单位说明设计意图，解释设计文献。应当及时解决施工中出现的设计问题。（12）应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计导致的质量事故，提出相应的技术解决方案。2．设计人安全责任根据《建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》，设计人承担下列安全责任：（1）建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范，保证工程的安全性能。（2）设计人应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生。（3）设计人应当考虑施工安全操作和防护的需要，对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文献中注明，并对防范生产安全事故提出指导意见。（4）采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计人应当在设计中提出保障施工作业人员安全和防止生产安全事故的措施建议。（三）建设监理的行政法律责任1．监理人的质量责任根据《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的规定，监理人开展监理业务时，应遵照下列规定：（1）监理人认为工程施工不符合工程设计规定、施工技术标准和协议约定的，有权规定建筑施工公司改正。（2）监理人发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者协议约定的质量规定的，应当报告建设单位规定设计单位改正。（3）监理人应当在其资质等级许可得监理范围内，承担工程监理业务。（4）监理人与被监理的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有从属关系或者其他利害关系。（5）监理人不得转让工程监理业务。（6）监理人不按照委托监理协议的约定履行监理义务，相应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位导致损失的，应当承担相应的补偿责任。（7）监理人与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位导致损失的，应当与承包单位承担连带补偿责任。2．监理人安全责任根据《建设工程安全生产管理条例》，监理人承担下列安全责任：（1）监理人应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。（2）监理人在实行监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当规定施工单位整改；情况严重的，应当规定施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。施工单位拒不整改或者不断止施工的，监理人应当及时向有关主管部门报告。（3）监理人应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实行监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。（4）总监理工程师应规定施工公司编制下列分部分项专项施工方案并自己签字认可：①基坑支护与降水工程；②土方开挖工程；③模板工程；④起重吊装工程；⑤脚手架工程；⑥拆除、爆破工程；⑦国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。（四）招标代理人的行政责任根据《招标投标法》招标代理人承担下列行政责任：泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者别人合法权益的，处5万元以上25万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格。第四节知识产权及其归属一、知识产权的概念和特性1．概念知识产权，又称为智力财产权，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权是一种财产权，可以通过转让、受让、继承和许可别人使用等形式产生经济收益。知识产权的内涵不断深化、外延不断拓展，随着科学技术、文学艺术的发展而拓展和深化。2．广义的知识产权范围涉及的有关权利（见表9-3）表9-3广义的知识产权国际公约《世界知识产权组织公约》世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》中的规定有关权利文学、艺术和科学作品（重要指作者权，或指著作权，或指版权）版权与邻接权表演艺术家的表演以及唱片和广播节目（重要指邻接权，或与著作权相关的权力）人类一切活动领域的发明（重要指人们就专利发明、实用新型及非专利发明享有的权利）专利权工业品外观设计工业品外观设计权商标、服务标记以及商业名称和标志商标权制止不合法竞争在工业、科学、文学艺术领域内由于智力发明活动而产生的一切其他权利未公开的信息专有权（重要是商业秘密权）集成电路布图设计（拓扑图）权科学发现地里标志权3．狭义的知识产权一般涉及专利权、商标权和著作权（又称版权）以及邻接权。上述内容，是有关国际公约规定的知识产权的保护对象。随着科学技术的迅速发展，知识产权保护对象的范围不断扩大，不断涌现新型的智力成果，如计算机软件，生物工程技术，遗传基因技术，植物新品种等，也是当今世界各国所公认的知识产权的保护对象。FIDIC《协议条件》中的知识产权是指与工程有关的专利权、已登记的设计、版权、商标、商号商品名称、商业机密、其他知识产权或工业产权。4．特性（1）知识产权客体的无形性；（2）某些知识产权具有财产权和人身权的双重性；（3）依法审查确认性；（4）地区性；（5）时间性；（6）独占性或者排他性。[2023年真题]所有知识产权的共同特性是（）。A.知识产权客体的无形性B.依法审查确认性C.地区性D.时间性E.公用性[答案]ABCD二、保护知识产权的重要国际公约（1）巴黎公约——保护工业产权①关于国民待遇的规定，即缔约国必须给予其他缔约国家以与本国国民同等待遇；②关于优先权的规定，申请人一旦提出专利申请或商标注册申请，便享有申请之日起一定期期的优先权；③专利权、商标权独立原则，一国有权根据本国的专利法或商标法作出判断和决定，不受其他成员国影响；④专利权的强制许可和撤消，如专利权无合法理由在一定期期内未付诸实行，或未能充足实行，公约的各成员国有权采用非独占性的强制许可措施；⑤展览产品的临时保护；⑥驰名商标的保护，各成员国应严禁别人使用相同或类似于驰名商标的商标。（2）伯尔尼公约——保护文艺作品重要内容①文学艺术作品，不管其表现形式如何均享受保护；②确立三项基本原则：国民待遇原则、自动保护原则、独立保护原则；③作品的保护期限为作者在世之年加死后50年。（3）世界版权公约——协调《伯尔尼公约》与《泛美公约》成员国间在版权保护方面的关系，建立各成员国均能接受的国际版权保护制度。三、WTO《与贸易有关的知识产权协议》与知识产权（一）WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）TRIPS目的在于采用共同的国际规则，以缩小世界各国之间对知识产权保护的差距。TRIPS的作用是把世界知识产权组织（WIPO）管理下的知识产权公约的合用范围扩大到WTO的成员。TRIPS的基本准则涉及：国民待遇、最惠国待遇和技术进步。把贸易的基本准则----非歧视原则引入知识产权协议的有两项：国民待遇和最惠国待遇。TRIPS协议的基础是《保护工业产权的巴黎公约》（针对专利、工业品外观设计等）和《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》（针对版权等）。[2023年真题]伯尔尼公约所确立的基本原则，是国民待遇原则、自动保护原则和（）。A.独立保护原则B.优先保护原则C.对等保护原则D.依申请保护原则[答案]A（二）协议中规定的保护内容1．版权；2．商标；3．地理标志；4．工业品外观设计；5．专利；6．集成电路布图设计；7．未公开的信息和商业秘密；8．限制许可协议中反竞争行为。（三）征询工程师成果的所有权1．我国有关知识产权保护的立法概述（1）1978年起草颁布相关知识产权法律法规；（2）2023年加入WTO后对《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》等根据TRIPS进行了全面更改。①《专利法》：增长规定产品的专利权人有权严禁别人许诺销售其专利产品；加重专利侵权人的补偿责任，加大对专利的司法保护力度，规定司法当局可以采用临时措施防止任何延误给权利人导致不可填补的损害或者证据丢失；规定对专利评审委员会就发明、实用新型、外观设计专利的有关问题作出的复审决定，当事人可以向法院起诉。②《商标法》：将商标的构成要素由本来的文字、图形或其组合，改为文字、字母、图形、数字、三维标志和颜色组合以及这些要素的组合；在严禁使用的要素中，增长了官方标志、检查印记；增长了对地理标记、证明商标以及团队、协会或者其他组织持有的集体商标的保护；明确规定对驰名商标给予保护；规定当事人可以对商标评审委员会做出的复审决定向法院起诉；加重了商标侵权人的补偿责任，加大对商标的司法保护力度，规定司法当局可以采用临时措施防止任何延误给权利人导致不可填补的损害或者证据丢失。③《著作权法》：将计算机和电影作品出租权作为一种独立财产权予以保护，规定对数据汇编作品予以保护，对“合理使用”的原则与情形重新予以界定，等。④《计算机软件保护条例》：将软件著作权的保护期改为自然人终生及其死后50年，法人或其他组织50年，缩小了“合理使用”作品的范围，加大了对制作、叛卖盗版软件行为的打击力度。2．征询成果所有权的保护征询工程师在征询过程中的一般原则是避免侵犯别人的知识产权，保护自身的知识产权，注意成果的归属问题，注重知识产权的保护和管理工作。客户根据征询工程师提供的征询报告，在分析论证的基础上，也许会开发出新的技术方案，这些技术方法的归属问题也许有三种结果：归客户、归征询单位、归客户和单位机构双方共有。（1）协议法对征询成果的保护协议法对于拟定新的技术成果也有相关的解决原则：第一，谁完毕谁拥有。根据协议法的规定对于征询