国际商法(第三版) 思考题及答案 第四章

第四章课后答案一、简述合同的概念、法律特征。合同的概念：关于合同的概念,各国的立法规定各不相同。大陆法系认为,合同是一种合意,如法国《民法典》第1101条规定:合同是一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。而英美法系则认为合同是一个或一系列的许诺,美国《合同法重述》对合同下的定义是:合同指的是一个允诺或一组允诺,如果违反此允诺,则法律给予救济,如果其履行了允诺,则法律以某种方式将其视为一项义务。在我国，《中华人民共和国民法典》规定合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。广义的合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议,如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等。狭义的合同指一切民事合同,包括财产合同和身份合同。财产合同又包括债权合同、物权合同、准物权合同。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定。最狭义的合同仅指民事合同中的债权合同,即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。合同法所称合同仅指债权合同。合同的法律特征：(1)合同的主体具有平等的法律地位。(2)合同是一种双方或多方共同的民事法律行为。(3)合同是以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务关系为目的。(4)合同依法成立,即具有法律约束力。二、要约和承诺的成立需要具备哪些条件?要约的成立条件：(1)内容具体确定。发出要约的目的在于订立合同,具体是指要约的内容至少必须具有足以使合同成立的必要条款。确定是指要约的内容必须明确,或可以通过一定的方式得以明确,而不能含糊不清。(2)向相对人发出。要约必须是要约人向相对人发出的意思表示,相对人一般为特定的人。在特殊情况下也可能为不特定的人,如书报订阅广告,标明定价、汇款地点、时间、方法,凡是看到广告的人按约汇款到指定地点,即为合同成立。(3)具有两个阶段的拘束力,其一是要约到达受要约人后,要约人不得撤回和随意撤销;受要约人在要约到达后即取得了依其承诺而成立合同的法律地位,但受要约人不得将这种地位作为继承的标的,也不得随意转让。其二是要约经要约人承诺,即告合同成立,要约人即不得反悔和否定,否则就要承担违约责任。承诺的成立条件：(1)承诺必须由受要约人向要约人作出。只有受要约人才有权作出承诺,非受要约人向要约人作出的表示接受要约的意思表示不是承诺,而是一项新要约。同理,承诺是受要约人对要约的回应,只有受要约人对要约人作出的承诺才能使双方意思表示一致,从而使合同成立。受要约人向要约人以外的其他人作出承诺,只能视为向其他人发出了新的要约。(2)承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示。所以,要取得成立合同的法律效果,承诺的内容必须与要约的内容一致,但并非一定要绝对一致。《中华人民共和国民法典》规定:受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表示承诺不得对要约的内容作出任何变更外,该承诺有效。合同的内容以承诺的内容为准。(3)承诺应当以通知的方式作出,通知的方式可以是口头的,也可以是书面的。(4)承诺必须在有效期限内作出。凡是要约规定了承诺期限的,承诺应在规定的期限内到达。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达:要约以对话方式作出的,应当即时做出承诺;要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。承诺期限的计算方法:要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算;信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算;要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。承诺到达受要约人的时间已经超过了要约所规定的时间,或者要约未规定有效期,已超过了合理的时间,即逾期承诺。在国际贸易实务中导致逾期承诺有两种情况:一是受要约人未按要约所确定的有效期限及时发出承诺通知;二是因承诺通知的传递延误导致该通知逾期送达要约人。受要约人超过承诺期限发出承诺,或者在承诺期限内发出承诺,按照通常情形不能及时到达要约人的,为新要约;但是,要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。三、简述要约的撤回与撤销。要约的撤回：要约的撤回,是指要约发出后、生效前,要约人使其不发生法律效力的意思表示。要约是可以撤回的。根据《中华人民共和国民法典》,要约的撤回适用《中华人民共和国民法典》第141条:“撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”要约之所以可以撤回,原因在于要约尚未发生法律效力,撤回要约不会对受要约人产生任何影响,也不会对交易秩序产生任何影响。要约的撤销：要约撤销,是要约在发生法律效力之后,要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。撤销要约的意思表示以对话方式作出的,该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道;撤销要约的意思表示以非对话方式作出的,应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。有下列情形之一的,要约不得撤销:(1)要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了合理准备工作。四、简述效力待定合同的类型。1.限制行为能力人缔结的合同。合同作为一种民事法律行为也必须要求合同当事人具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲,是有瑕疵的,因为当事人缺乏完全的缔约能力、代签合同的资格和处分能力。限制民事行为能力人签订的合同要具有效力,一个最重要的条件就是要经过其法定代理人的追认。这种合同一旦经过法定代理人的追认,就具有法定效力。在没有经过追认前,该合同虽然成立,但是并没有实际生效。2.无代理权人以被代理人名义缔结的合同。所谓无权代理的合同就是无代理权的人代理他人从事民事行为,而与相对人签订的合同。无权代理人以本人名义与他人签订的合同是一种效力待定的合同。无权代理人签订的合同尽管缺乏代理权,存在着主体的瑕疵,但这种缺陷是可以通过本人的追认加以补正的。3.无处分权人处分他人财产订立的合同。无权处分是指无处分权人以自己名义擅自处分他人财产。根据《中华人民共和国民法典》规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回。根据《中华人民共和国民法典》规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为，如被代理人不予追认的,则对被代理人不发生效力。五、合同的变更与合同转让有什么不同?合同变更指当事人约定的合同的内容发生变化和更改,即权利和义务变化的民事法律行为。合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更指合同主体和内容的变更,前者指合同债权或债务的转让,即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人,而合同内容并无变化;后者指合同当事人权利义务的变化。狭义的合同变更指合同内容的变更。从《中华人民共和国民法典》有关规定看,合同的变更仅指合同内容的变更,合同主体的变更是债权的转让或债务的转移。合同的转让,是指当事人一方将其合同权利、合同义务或者合同权利义务,全部或者部分转让给第三人。合同的转让,也就是合同主体的变更,准确地说是合同权利、义务的转让,即在不改变合同关系内容的前提下,使合同的权利主体或者义务主体发生变动。根据转让内容的不同,合同转让包括了合同权利的转让、合同义务的转让以及合同权利义务的概括转让三种类型。六.承担违约责任的方式有哪些?对于承担违约责任的具体方式,《中华人民共和国民法典》第577条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此,违约责任有三种基本形式,即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。当然,除此之外,违约责任还有其他形式,如违约金和定金责任。继续履行也称强制实际履行,是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。采取补救措施作为一种独立的违约责任形式,是指矫正合同不适当履行(质量不合格)、使履行缺陷得以消除的具体措施。这种责任形式与继续