浅析差额补足义务

浅析差额补足义务摘要：随着社会经济的飞速发展，企业各类资管项目或融资活动非常活跃，为确保经济往来、投资收益或债权收回等交易行为的稳定和安全，通常会采取担保法意义上的抵押、质押、保证等担保措施。但是，随着社会经济金融创新的不断发展，传统意义上的担保方式已难以适应日益复杂的交易结构及多元化的交易需求，差额补足义务作为一项增信措施在经济活动中得以广泛使用。我国现行法律体系中尚未对差额补足义务作出明确的法律规定,理论界及司法实践中对差额补足义务法律性质的认定存有较大争议。本文作者从差额补足义务的概念及适用范围出发，通过分析其与保证担保的区别，探究差额补足义务的法律性质，对于差额补足义务在实务中的应用提出相应建议，以期为差额补足义务的理论研究及实务应用提供一些操作思路。一、关于差额补足义务的概念及应用差额补足义务是指当债务人或融资人无法在约定期限内足额向债权人或投资人返还本金或收益时，由差额补足义务人代为履行相关资金支付的一种义务。实务中，差额补足主要被应用于以下情形：1.债权融资。在公司对外贷款融资活动中，在公司无法足额偿付债权人本息时，通过协议安排，通常会约定由母公司或该公司的关联方为其发生的融资行为承担差额补足义务。2.私募基金及信托计划领域投资收益差额补足。在有结构化安排的私募基金及集合资金信托计划中，通常会由劣后级投资人或第三方机构对优先级投资人的投资收益承担差额补足义务。二、关于保证与差额补足的区别对于差额补足，笔者认为与传统的保证担保还是存在着一定区别的，主要区别如下：(一)类型不同我国《担保法》第6条规定，“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证属典型的一项法定担保类型。差额补足又称差额支付，通常是由第三方提供单方承诺函或与债权人合同约定的方式，在债务人或回购义务人未履行合同义务的情况下，由第三方承担差额补足义务。实践中，差额补足没有相关的法律法规等文件作出明确的规定，是各方在意思自治基础上形成的担保合意。(二)承担义务的主体不同我国《担保法》的相关规定，提供保证担保的主体通常是除债务人之外的具备代为清偿债务能力的第三方。供差额补足义务的主体可以是合同相对方，也可以是第三人。第一种由合同相对方提供差额补足的，主要在各类投资类文件中，如在劣后结构化分层设计的信托计划、有限合伙（投资基金）对外进行股权（股票）投资、委托贷款等情形，双方约定由劣后份额持有人（LP）对优先份额持有人（LP）的本金及收益提供差额补足；第二种由第三方提供差额补足义务的，主要在各类债权类文件中，如第三人为债务人的贷款等形成的债务提供差额补足。(三)所涉财务信息披露的要求不同根据《企业会计准则第13号——或有事项》第十四条“企业应当在附注中披露与或有事项有关的下列信息：（二）或有负债（不包括极小可能导致经济利益流出企业的或有负债）。1.或有负债的种类及其形成原因，包括已贴现商业承兑汇票、未决诉讼、未决仲裁、对外提供担保等形成的或有负债。”公司的对外担保会在《企业信用报告》及报表附注中体现；差额补足并不在必须披露的事项范围内。因此，基于“美化”财务报表的考虑，很多公司尤其是非上市公司更倾向于采用适用差额补足义务的形式提供担保。(四)法律适用不同保证担保的设立、生效、保证期间、履行方式等都有明确的规定，适用《担保法》及相关司法解释的规定；差额补足由各方根据实际情况在合同中明确约定，适用于《合同法》及相关司法解释的规定。三、关于差额补足的法律性质及初探我国现行的法律体系中并未对差额补足在法律法规中予以明确规定，差额补足的法律性质目前司法实践中存在较大争议，主要分为三种观点，具体梳理如下：另外，根据最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中在“增信文件的性质认定”部分提到，“当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和担保法司法解释的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。”笔者认为，实践中对差额补足法律性质的认定，需要结合差额补足义务的具体交易背景、协议条款安排、权利义务的约定等来具体分析。若差额补足本身的含义具有较为明显的保证含义，则可以视其为合法有效的保证担保；如不具备较为明显的保证含义，则可认为其属于一种“非典型的担保措施”，具有保证担保的功能，但不能简单以保证担保的特征及标准去衡量，还应考虑其作为债务的法律特征性。四、关于差额补足文件中需要注意的事项1.实务中，基于民法意思自治的原则，司法案例一般对差额补足义务的效力予以肯定。但为避免产生争议，各方在设计差额补足文件时，应该就差额补足文件拟达到的目的有明确的认识，无论是拟将其作为保证担保，还是债务加入抑或是其他形式的约定，建议围绕拟达到的目的，明确相关约定。2.目前法律法规尚未对差额补足事项应履行的具体程序作出明确规定，但无论是从差额补足义务人的角度还是投资人的角度，笔者均建议就差额补足事宜履行相关内部决议程序，上市公司在董事会或股东大会审议批准后，在中国证监会指定的信息披露报刊上及时披露，避免出现相关合规风险。3.鉴于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》发布后，分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，建议尽量将差额补足义务的承担主体由劣后级投资人调整为第三人。尤其在合伙型基金项下，由劣后级LP提供差额补足优先级LP份额时，存在因违反《合伙企业法》第三十三条规定的风险共担原则而被法院认定无效的风险，因此在设计相关基金产品结构时，应避免违反上述规定。五、结语在差额补足义务的法律性质尚未明确的情况下，法务实践中对差额补足的性质认定也不一致，在信息披露上更是存在不同的处理方式。