专题二 民事诉讼的诉与反诉

专题二民事诉讼中的诉

与反诉

第一节民事诉讼中的诉

第二节民事诉讼中的反诉

第一节民事诉讼中的诉一、诉的意义（一）诉的定义诉，是指原告就其与被告间的一定的权利或法律关系存在与否的主张（诉讼上的请求）在法律上是否正当，要求法院为审理及判决的诉讼行为。▲无“诉”，则无裁判。（二）诉讼上的请求与实体法上的请求的不同诉讼上的请求，是指原告就其权利主张（权利或法律关系存在与否的主张），对法院为在法律上是否正当为审理、判决的要求。实体法上的请求，是指对相对人为一定行为或不为一定行为的要求，是请求权的行使。诉讼上的请求≠请求权的行使（三）几个相关的概念1．本案判决与本案诉讼有关“诉讼上的请求”的诉讼，称之为本案诉讼。法院就原告主张的诉讼标的所为当否判断的判决，称为本案判决。2．诉之声明与原因事实（1）诉之声明，即请求法院就原告所主张的诉讼上的请求及其原因事实，为如何判决的内容及其范围。（2）原因事实，又称请求的原因，请求原因，是充足所主张权利的法律要件的具体的事实，是足以识别原告所主张法律关系的事实，是原告为特定辨识诉讼上的特定请求，所必要限度内的权利关系及其发生原因的事实，包括权利人与义务人、权利义务的内容及其发生原因等。二、诉的类型依请求的内容及所求的判决，分为给付之诉、确认之诉及形成之诉。（一）给付之诉给付之诉，请求内容为给付请求权的主张，要求判决为给付判决。给付之诉分为现在给付之诉与将来给付之诉。1．现在给付之诉，是指所请求的给付期限均已界满的诉讼。2．将来给付之诉，是指言词辩论终结时，虽本无履行的状态，但具有要求为将来给付的资格，并有预先取得给付判决的必要的诉讼。（二）确认之诉确认之诉，请求内容为权利或法律关系存在或不存在的主张，要求判决为确认判决。注意：1．确认的对象，原则上是以现在法的纷争，不包括过去的法律关系或事实。将来的法律关系或权利，通说认为不得为确认的对象。2．确认的对象，只要有确认的利益，不限于原告与被告间的法律关系，他人间的关系亦可。（三）形成之诉形成之诉，以判决使权利或法律关系产生变动的形成诉权或形成原因的主张，要求判决为形成判决。形成诉权，分为单纯形成权与裁判上的形成权。单纯形成权是指形成权的行使，依当事人的意思表示为之。裁判上的形成权，是指须提起形成之诉，由法院作成形成判决。三、复数请求诉讼（一）诉的合并诉的合并，是指一宗诉讼中有请求的合并，包括单纯合并、预备合并和选择合并。1．单纯合并复数请求单纯的并列，分别审理判决的合并形态。2．预备合并复数请求中要求依其所定顺位审理、判决，以先位之诉不合法或无理由，为后位之诉的判决条件，先位之诉有理由，为后位之诉的消灭条件的合并形态。3．选择合并以其中任何一个请求获得法院支持为其他请求解除条件的合并形态。（二）诉的变更1．诉的变更的种类（1）追加的变更是除维持原有的请求之外，另为新请求的情形。通常称为诉的追加。（2）交换的变更请求将新的请求代替原来的请求，即为追加的变更（新诉）与诉的撤回（旧诉）的组合。通常称为诉的变更。如特定物交付的请求，因标的物的灭失，以损害赔偿的请求代替原来交付特定物的请求。广义的诉的变更，指原告于诉讼系属后，将其当初以诉请求审判的事项为变更，即除请求的同一性的变更外，仅就其请求的范围，在其利益主张的限度内为扩张、减缩。2．诉的变更的条件请求的基础事实同一。请求的基础事实同一，是指变更或追加的诉与原诉的主要争点有其共同性，各请求利益的主张在社会生活上可认为同一或关连，而就原请求的诉讼及证据资料，于审理继续进行在相当程度范围内具有同一性或一体性，可以期待在后请求的审理予以利用，达到先后两请求在同一程序中加以解决，避免重复审理，统一解决纷争的目的。四、诉讼标的（一）诉讼标的的定义诉讼标的，就当事人言，是其间诉讼的纷争对象，就法院言，是诉讼中审理及裁判的本来的对象。▲诉讼标的，民事诉讼的脊椎。诉讼标的≠诉讼上的请求（二）不同诉讼类型的诉讼标的1．给付诉讼的诉讼标的为“原告所主张的给付请求权的有无及其范围为何”，一般简述为“请求权”。2．确认之诉的诉讼标的为“原告主张的权利（或法律关系、事实、证书）的存否（或真伪）”，一般简述为“确认对象即权利（或法律关系、事实、证书）”。3．形成之诉的诉讼标的为“形成权的有无”，一般简述为“形成诉权（或形成原因）”。（三）（特定）诉讼标的的划定1．划定（特定）诉讼标的的必要性只有明确地划定诉讼标的，两造当事人才能预知法院判决的对象，知道作如何的攻击、防御，始为适当，并可防止突袭性裁判的危险。定诉讼的管辖、诉讼程序、裁判费数额等，亦和诉讼标的密切相关。2．诉讼标的同一性的判断诉讼标的同一与否，是检验是否符合诉的客观的合并，是否重复起诉，是否属于诉的变更，是否为既判力的客观范围效力所及的出发点。诉讼标的的同一是实质上的同一，而不是外观的同一。（四）诉讼标的的理论1．实体法说（旧诉讼标的说）（德.赫尔维希首创）诉讼上的请求，是实体法上的个别的、具体的请求权的主张，识别以实体法上的请求权为基准。实体法上的请求权=诉讼标的优点：识别标准明确，防止突袭性裁判。缺点：不利于一次解决纷争，可能导致重复判决。2．诉讼法说（新诉讼标的说）即使以同一给付或形成为目的的数个实体法上的请求权竞合时，也只有一个诉讼标的。二分肢说（德.罗森贝克）：诉讼标的=诉的声明（诉讼请求）/原告陈述的事实理由一分肢说（德.伯特赫尔和施瓦布）：诉讼标的=诉的声明优点：一次性解决纷争。缺点：诉讼标的的范围过大，不易识别，既判力客观范围不明确，对法官和当事人（或诉讼代理人）法律素质要求高。3．新实体法说：请求权概念修正说（德.尼克逊首创）诉讼标的=事实关系4．相对的诉讼标的理论：裁判对象与既判力对象不同说。▲诉的合并、诉的变更（或追加）、重复起诉、有无既判力及可否再诉是检验诉讼标的学说的四个试金石。▲新、旧诉讼标的学说的理论之争，在请求权竞合时才有意义。“电车事件”：某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车而受到损害。▲给付之诉，是诉讼标的理论决战的主战场。（五）诉的利益1．概念诉的利益，是指值得利用国家的裁判机关以解决纷争的利益及其必要性。或者说，诉的利益，是具体的诉讼事件中，原告诉讼上的请求具备请求为本案判决的必要性和实效性。▲诉的利益和当事人适格是一个硬币的两面，一个从主观面向观察，一个从客观面向观察。故诉的利益（含权利保护的必要）、当事人适格为本案审理、本案判决的诉讼要件。▲任何诉讼须具备诉的利益，法院才能就原告诉讼上的请求实体上有无理由（诉讼标的存否，权利主张当否，诉讼标的法律关系要件是否欠缺）的本案判决。2．不同类型诉讼的诉的利益（1）现在给付之诉，通常无欠缺给付利益的问题。（2）将来给付之诉，在言词辩论终结时，虽无履行状态，如具有请求为将来给付基础的资格，并有预先取得给付判决的必要时，有将来给付的诉的利益。（3）确认之诉，就法律关系或权利为存否的确认，须当事人间的私法上的特定权利或法律关系有不安或危险，有以判决即时除去，且具有有效、适切的必要时，即有诉的利益（或称确认利益）。（4）形成之诉，于法定或法理可以提出的形成诉讼，具备法定起诉的条件，原则上有形成利益。第二节民事诉讼中的反诉一、反诉制度概说（一）反诉制度的历史沿革和我国的立法现状《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《民事诉讼法》第59条规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”《民事诉讼法》第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人的与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。《若干意见》第69条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”《若干意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”《若干意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”《证据规定》第1条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”

《证据规定》第34条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”（二）反诉的概念反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼请求。反诉的特征:

（1）当事人的特定性；（2）诉讼请求的独立性和关联性；（3）诉讼目的的对抗性；（4）诉讼时间的限制性。反诉与本诉关联性的理解：第一，反诉与本诉源于同一法律关系；第二，反诉与本诉源出于同一事实；第三，反诉与本诉争议的是同一民法上的标的；第四，反诉与本诉把同一争议的法律关系作为请求判决的对象；第五，反诉与本诉具有实现反诉特殊目的的诉之理由上的联系。反诉与反驳

(1)反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求；反驳是指一方当事人为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定另一方当事人提出的诉讼请求的一项诉讼权利。

(2)联系：反驳与反诉均是当事人所享有的诉讼权利。区别：①主体不同。反诉为被告所享有，反驳双方当事人均享有。②性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质，而反驳只是一方当事人对抗另一方当事人的一种诉讼手段，不是独立的诉。⑨前提不同。反诉以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。反驳则是一方当事人否定另一方当事人提出的部分或全部诉讼请求。④目的不同。反诉的目的除了抵销、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利；而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。⑤条件不同。反诉要求要有法定要件，反驳无特定要求。⑥是否收费。反诉要预收如征缴反诉案件受理费，反驳则不要。(三）反诉的性质（四）反诉的意义１.对双方当事人平等保护；２.避免矛盾判决；３.诉讼经济。二、反诉的分类（一）联系密切的反诉与联系疏松的反诉联系密切的反诉，是指与本诉在法律关系、事实认定以及责任划分等方面有重叠、交叉或逻辑联系的反诉。联系疏松的反诉，是指与本诉在法律关系、事实认定以及责任划分等方面无重叠、交叉或逻辑联系，只在诉的理由上有牵连的反诉。（二）我国对反诉要件的理解：1.反诉只能在本诉中提起；2.反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖；3.反诉与本诉要有牵连关系；4.反诉与本诉能适用通常诉讼程序审理；5.被告提起之反诉未被法律所禁止。案例：原告甲县宏发耐火材料厂（下简称宏发厂）诉称：2002年5月25日宏发厂与甲县宗泽建筑公司（下简称宗泽公司）签订协议，约定由宏发厂于2002年6月供给宗泽公司各种规格的耐火砖计币10万元，并由宗泽公司预付5万元，余款于2002年7月底以前付清。之后，宏发厂按约履行了合同，但宗泽公司迟迟不付款，宏发厂遂于2003年1月6日，诉至甲县人民法院，要求判令宗泽公司清偿货款5万元及逾期付款的违约金。宗泽公司辩称：之所以未按合同约定给付货款是由于宏发厂的耐火砖存在质量问题，并反诉要求：1.判令退回所有购买的耐火砖；2.判令宏发厂返还预付款5万元；3.判令宏发厂承担违约损失1万元。问：本案宗泽公司的反诉是否成立？为什么？案例：王维之于2008年4月1日上午到甲市建设银行某储蓄所存款15000元，将填好的单据和15000元交给营业员。营业员由于粗心，在填写和打印存款单时，写成150000元，即多加了一个“0”。王维之拿到存单一看，没有说什么就回家去了。当天下午，王维之到建设银行用上述存单取款14000元。储蓄所在核对帐目时发现缺少十多万元，经查帐、核对单据查明系王维之的存单打印错误，即把存款"15000元”打印填写为"150000元”，建设银行储蓄所第二天即派人找到王维之，说明情况，要求改正存款单。但王维之不同意，他认为他就是存款150000元。无奈之下，甲市建设银行向法院提起诉讼，请求法院判令确认王维之存款数额为15000元，载明150000元存款单无效。

法院对起诉状经过审查认为，原告甲市建设银行起诉不符合起诉条件，不予受理。其理由是，即使按原告甲市建设银行所述，被告王维之实际存款15000元，由于其工作人员粗心出错，误填写为150000元，被告已取款14000元。被告仍有1000元存于原告处，因此，原告的民事权益并未受到侵害，因而不能作为原告起诉。甲市建设银行只能是不按"150000"元支付，由王维之向法院起诉，在诉讼中作被告。

问：法院不予受理是否正确?案例：2008年6月2日，原告秦方向人民法院诉称：被告吴想的牛车往地里运肥时，经过他的承包地，损坏了他地里的庄稼，造成了很大的损失，要求法院判令被告赔偿经济损失3000元。被告吴想辩称：牛车拉肥往田里运是事实，但没有经过原告的承包田，更不要说损坏原告田里的庄稼，并向人民法院提供了证人。法院立案后，经过调查和庭审查明，庄稼的损失系刮大风造成，并非被告牛车运肥时造成，遂裁定驳回原告的起诉。问：法院裁定驳回原告起诉是否正确?案例：美心服装厂与单丽在2005年5月签订了一份肖像权使用合同。该合同约定：美心服装厂从2005年至2007年12月31日之间使用单丽的肖像作为美心服装厂生产的服装的包装袋的画面，美心服装厂按约定向单丽给付酬金。2007年下半年，美心服装厂与单丽协商续签合同，但双方因酬金支付问题达不成协议，故未能续签合同。2008年2、3月间，单丽在多个商场柜台上发现美心服装厂继续在使用自己的肖像作为其生产的服装的包装袋的画面。单丽于是向法院提起诉讼，要求美心服装厂赔偿侵犯肖像权的损失。诉讼中，被告美心服装厂称：单丽的肖像照片是美心服装厂专门请知名摄影专家拍制，其肖像照片属于创作作品，其所有权为美心服装厂所有。现单丽擅自将此肖像照片交其他服装厂使用，导致美心服装厂服装销售不畅。据此认为，单丽实施了对美心服装厂著作权的侵犯行为，提出反诉，请求法院判决单丽赔偿美心服装厂的损失。合议庭合议后认为，被告美心服装厂反诉不成立，不予合并审理。问：法院认为反诉不成立，不予合并审理是否正确?案例：甲市映松中学于2005年3月8日与王松签订了映松路56号房屋租赁合同。双方约定：王松承租映松中学铺面房两间，租期两年，使用面积为60平方米，用于经营食品文具等。每月30日支付租金1000元。合同签订后，映松中学按约定把房屋交给承租人王松使用。但王松却不按合同约定交付租金，截止2006年3月8日，王松共欠租金5000元，学校派人多次催收，但王松以无钱交租金为由，置之不理。于是，学校起诉到法院，诉讼请求为：1．终止与王松签订的房屋租赁合同，由原告收回房屋；2．判令被告王松立即给付拖欠的租金5000元，并按合同支付滞纳金1000元。问：本案原告提出的诉讼请求存在几个何种性质的民事之诉?案例：李松静因分娩住进甲市妇幼医院，以待生产。2天后产下一男孩，出院时发现男孩是畸形且有先天性疾病，便怀疑是医院换婴。所以离开医院时拒不要小男孩，也不给付住院费和医药费。医院多次与李松静协商均无结果，于是向人民法院提起诉讼。问：医院提出何种诉讼?案例：沈文定和沈文沁系姐弟，由于其母早逝，二人由其父沈楷养大。沈文沁出嫁后在外地工作。2005年3月沈楷因患病生活难以自理，姐弟俩协商，其父沈楷到沈文定家居住。沈楷在其子沈文定家居住时间不长，沈文定便开始找茬与其父吵闹，不久沈文定即以其父难以相处为由，提出不愿与其父住在一起，于是沈文沁将其父接到自己家里住。2007年9月，沈文沁因患急病去世，之后，沈文沁的丈夫请求沈文定把其父接回家赡养，但沈文定置之不理，为此，沈楷一直住在沈文沁丈夫陈顺家里。

2008年5月，沈楷因病去世，留下遗产4万余元。沈文定与陈顺因分割遗产意见不一致，发生纠纷。沈文定以陈顺无继承权为由，要求法院判决其父的4万元遗产由自己一人继承，诉讼中，陈顺认为原告沈文定没有尽赡养义务，请求法院判令原告沈文定无继承权，沈楷的遗产由自己继承。问：陈顺提出的请求法院判沈文定无继承权，沈楷的遗产由自己继承的意见是对原告的反驳，还是反诉?案例：甲市的居民董兴，居住于甲市某建材厂旁。2006年，建材厂在住房北面盖了6层高的楼房，使董兴的房间终日见不到阳光。接着建材厂又在董兴住房的东窗边建起一个永久性厕所，造成董兴住房内臭气熏天，无法生活，严重影响了董兴全家的身体健康。在董兴与建材厂多次协商达不成协议的情况下，董兴动手扒坏了建材厂的厕所。于是建材厂向法院提起诉讼，要求董兴修复被扒坏的厕所，并赔偿一定经济损失。在审理中，董兴提出，建材厂的楼房影响他家住房的采光，厕所臭气熏天，严重影响其全家的身心健康，必须将此厕所彻底拆掉，并要求建材厂赔偿—定的经济损失。

问：