广西民族大学法学院《614刑法学》与刑事诉讼法学历年考研真题汇编

目录

第一部广西民族大学刑法学与刑事

诉讼法学考研真题

2015年广西民族大学628刑法学与刑

事诉讼法学（刑法学部分）考研真

题

2014年广西民族大学614刑法学与刑

事诉讼法学考研真题

2013年广西民族大学628刑法学与刑

事诉讼法学考研真题

第二部分兄弟院校刑法学与刑事诉

讼法学考研真题

2014年中南财经政法大学816刑法学

考研真题及详解

2012年中南财经政法大学816刑法学

考研真题及详解

2013年武汉大学827刑事诉讼法学考

研真题及详解

2012年武汉大学829刑事诉讼法考研

真题及详解

第一部广西民族大学刑法学与刑事诉讼法学考研真题

2015年广西民族大学628刑法学与刑事诉讼法学（刑法学部分）考研真

题

科目代码：628

科目名称：刑法学与刑事诉讼法学

一、名词解释（每5分，共20分）

1．犯罪构成

2．危害行为

3．刑事责任能力

4．想象竞合犯

二、问答题（每10分，共30分）

1．刑法解释有哪几种？

2．举例说明犯罪客体与犯罪对象的区别？

3．刑法上因果关系的特征？

三、论述题（每20分，共40分）

1．论期待可能性在中国刑事立法中的体现

2．论罪行法定原则。

2014年广西民族大学614刑法学与刑事诉讼法学考研真题

科目代码：614

科目名称：刑法学与刑事诉讼法学

一、概念辨析题（每小题8分，共32分）

1．犯罪的直接故意与间接故意

2．想象竞合犯与法条竞合

3．拘传与拘留

4．酌定不起诉与证据不足不起诉

二、判断分析题（每小题5分，共30分）

1．罪刑法定原则反对对刑法作扩张解释，但不反对对刑法作类推解

释。

2．强制猥亵、侮辱妇女罪中的“强制”是指以暴力相威胁。

3．盗窃罪的既遂，就是行为人控制了所窃取的财物。

4．国家工作人员利用职务便利收受他人价值五千元财物的，即构成受

贿罪。

5．公诉案件的被害人，既无起诉权，又无上诉权。

6．人民法院的一审判决，都可以是上诉、抗诉的对象。

三、问答题（每小题7分，共28分）

1．简述犯罪预备的特征。

2．简述普通累犯的构成条件。

3．刑事诉讼中重新计算期间的法定情形有哪些？

4．依照法律规定不予追究刑事责任的情形有哪些？

四、论述题（1和2为必答题，3和4两小题中任选一题。每小题20分，共

60分）

1．试述我国刑法对未成年人犯罪特殊处遇原则和措施的规定。

2．试述伪证罪与诬告陷害罪的界限。

3．试述刑事诉讼中程序公正与实体公正并重的理念。

4．试述审判监督程序与死刑复核程序的异同。

2013年广西民族大学628刑法学与刑事诉讼法学考研真题

第二部分兄弟院校刑法学与刑事诉讼法学考研真题

2014年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解

科目代码：816

科目名称：刑法学

一、简答题：（每个20分，共100分）

1．简述罪刑法定原则的含义及适用原则

2．简述并评价犯罪概念定义的三个学说

3．简述未遂犯的概念及法律后果

4．简述共同犯罪人的分类和法律后果

5．一般累犯的成立条件和法律后果

二、案例分析题（每个25分，共50分）

1．刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷

盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。

问：简述绑架罪，拐卖儿童罪，拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某

定性。

2．甲趁其同事不在，将其桌上的钱包盗走，内有现金300元和一张信用

卡。后甲用该信用卡到商场购物。对此，有人认为甲构成盗窃罪，有人

认为甲构成信用卡诈骗罪。

问：请简述认定这两种犯罪的理由并谈谈你的观点。

参考答案

科目代码：816

科目名称：刑法学

一、简答题

1．简述罪刑法定原则的含义及适用原则。

答：（１）罪刑法定原则的含义

①罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定

不处罚”。

具体含义是，什么是犯罪，哪些行为属于犯罪，各种犯罪的构成条件是

什么，有哪些刑罚方法，各种刑罚方法如何适用，对各种具体犯罪应在

什么样的幅度内裁量决定刑罚等，均只能由刑法明文加以规定。对于刑

法分则没有规定为犯罪的行为，不得认定为犯罪和给予刑罚处罚。对于

刑法没有明文规定为刑罚的处罚方法，不能当成刑罚来使用。

②罪刑法定原则的形式含义

a．法律主义，罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后

果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。

b．禁止溯及既往，即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处

罚，除非适用这种事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。

c．禁止类推解释，即禁止对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照

类似的刑法分则条文定罪判刑。

d．禁止绝对不定（期）刑，即禁止对被告人适用完全不确定具体刑种

与刑期幅度的刑罚。

③罪刑法定原则的实质含义

罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性

原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。

a．刑罚法规的明确性原则是指，刑法规定的用语必须内涵明确，外延

清楚，意义不能含糊不清，以便国民能够根据刑法比较准确地预测自己

行为的法律后果。

b．刑罚法规的内容的适正的原则包含两个方面的要求：禁止处罚不当

罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法

权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。

（2）罪刑法定原则的适用原则

在刑法中规定和体现了罪刑法定原则，还不能说这一原则已经得到了实

现，罪刑法定原则的最终实现还有赖于司法机关的实际司法活动。从我

国的刑事司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几

个问题：

①严格依法认定犯罪。就整个刑事司法工作而言，认定行为人的行为是

否构成某种犯罪是最基本的一个环节。在这一环节，司法机关必须强化

法律至上的观念，以事实为依据，以法律为准绳，坚决抵制以言代法，

以权压法的错误做法，严格依据法律的规定来认定犯罪。

②准确裁量、执行刑罚。刑罚的裁量是认定犯罪存在后的必经环节，刑

罚执行则是将对犯罪判决的刑罚由宣告变成现实的具体途径。这两个环

节也必须符合罪刑法定原则的要求。具体而言，刑事审判部门在对犯罪

裁量决定刑罚时，必须严格遵循罪刑法定对具体犯罪所规定量刑幅度，

根据刑罚裁量原则，仔细考虑量刑情节及对社会的危害程度，确定适当

的处罚；刑罚执行机关在执行刑罚时也必须严格遵守法律规定的刑罚执

行制度与程序。

③正确进行刑事司法解释。如前所述，在我国刑法中目前还存在着某些

罪刑规范不够具体明确的问题，在立法机关作出修改完善之前，这样的

问题只能由最高司法机关通过司法解释来解决。

2．简述并评价犯罪概念定义的三个学说。

答：目前，我国刑法学理论界关于犯罪的概念主要有三种学说：

（1）形式的犯罪概念

形式的犯罪概念的特点是仅仅依据犯罪的法律特征来定义犯罪。在刑法

理论上，这种形式的犯罪概念往往被表述为，犯罪是按照法律规定应受

刑罚处罚的事实，刑罚是能抽象地界定犯罪的唯一标志，或者犯罪是符

合构成要件的、违法的、有责的行为。

（2）实质的犯罪概念

实质的犯罪概念即仅仅着眼于揭示犯罪的反社会性实质。这种观点认

为，犯罪就是一种严重破坏社会秩序，反社会的行为。

（3）形式与实质相统一的犯罪概念

这种观点将犯罪的法律属性和实质特征结合起来作为犯罪的定义。形式

的犯罪概念强调了犯罪的法定性，反映了法无明文规定不为罪的法律主

义思想，但是回避了犯罪的实质。而实质的犯罪概念虽然揭示了犯罪的

反社会性质，但是忽略了法律形式特征在犯罪概念中的不可或缺意义，

违反了罪刑法定原则而容易导致司法擅断，因而不够恰当。

比较而言，形式与实质相统一的犯罪概念避免了单纯从形式上或实质角

度下定义的片面性，既强调了犯罪的法定性，体现了罪刑法定原则的要

求，又揭示了犯罪的本质，表明了立法者之所以要用刑法来禁止某些行

为的正当理由，故应当被认为是科学的犯罪概念。

3．简述未遂犯的概念及法律后果。

答：（1）犯罪未遂的概念

根据我国刑法的规定，犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于犯

罪分子意志以外的原因而未达成既遂的一种犯罪形态。犯罪未遂具备三

个方面的特征：

①已经着手实行犯罪。“着手实行”标志着犯罪实行阶段的开始，也是区

分犯罪预备与犯罪未遂的关键所在。

②犯罪未得逞。犯罪未得逞，是指犯罪未达既遂而停止下来。犯罪未得

逞是区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。

③犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪人意志以外的原

因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯

罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。具体地说，包括三种情

况：

a．抑止犯罪意志的原因；

b．抑止犯罪行为的原因；

c．抑止犯罪结果的原因。

（2）犯罪未遂的法律后果

我国刑法第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减

轻处罚。据此，可以作三个方面的理解：

①未遂犯的社会危害性一般比既遂犯小，刑事责任相应也较轻。犯罪未

遂虽然符合了犯罪构成，但没有满足所有的构成要件，其社会危害性较

小。

②未遂犯的处罚应该比照相应既遂犯的法定刑。具体的未遂犯存在质和

量上的规定性。

③适用弹性条款，应该综合考虑各方面的因素。决定裁量刑轻重的是犯

罪的社会危害性。这就要求，在具体裁量某一未遂犯是否从宽处罚、是

从轻还是减轻处罚之时，应该综合考虑犯罪的性质、未遂行为距离既遂

的远近、行为人的人身危险性和主观恶性等因素。

4．简述共同犯罪人的分类和法律后果。

答：共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。共同犯罪人分类，就是

根据一定的标准，将共同犯罪中的行为人区分为不同类型。根据我国刑

法的规定，共同犯罪人分为四类：主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。

主犯

①主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要

作用的犯罪分子。主犯包括两种情形：

a.组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分

子；

b.在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

②主犯的法律后果：

a.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

这里所说的“集团所犯的全部罪行”，是指首要分子组织、领导的犯罪集

团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。

b.对于犯罪集团首要分子之外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、

指挥的全部犯罪处罚。据此，对于具有全部可罚性的聚众犯罪和部分可

罚性的聚众犯罪的首要分子，按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于

在集团犯罪和聚众犯罪之外的其他共同犯罪中起主要作用的主犯，按照

其所参与的全部犯罪处罚。

（2）从犯

我国刑法规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。它包括

两种情况：

①在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。

②在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。

从犯的法律后果：对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这是因

为在共同犯罪中，从犯行为在客观上危害性较小，在主观上也表现出明

显轻于主犯的人身危险性。

（3）胁从犯

胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。

胁从犯的法律后果：根据刑法的相关规定，对于被胁迫参加犯罪的，应

当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

（4）教唆犯

根据刑法的规定，教唆犯是指教唆他人犯罪的人，具体而言，就是指故

意引起他人实行犯罪意图的人。

①教唆犯具有两个特征：a．在客观上，行为人必须实施了教唆他人犯

罪的行为；b．行为人具有教唆他人犯罪的故意。

②教唆犯的法律后果：

a．被教唆者实行了被教唆之罪时，要按照教唆者在共同犯罪中的作用

处罚教唆犯。

b．被教唆者没有犯被教唆之罪时，可以从轻或者减轻处罚。

c．教唆不满18周岁的人犯罪时，应当从重处罚。

5．一般累犯的成立条件和法律后果。

答：我国刑法明确规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执

行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪

的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除

外。

（1）一般累犯的成立条件

①前罪与后罪都必须是故意犯罪。这是构成一般累犯的主观条件。如果

前后两罪中有一罪或均是过失犯罪，就不成立累犯。

②前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。

这是构成一般累犯的刑度条件。

③后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年以内。这是时间条

件。

所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑。所谓赦免，是

指特赦减免。

④构成累犯者必须年满18周岁以上。这是累犯构成的主体条件。

不满18周岁的人不构成累犯，即行为人犯后罪时不满18周岁，即使符合

了累犯的其他构成条件，也不构成累犯。

（2）一般累犯的法律后果

我国刑法第65条对累犯采取了从重处罚主义。

①对累犯必须从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重

处罚。

②只能在责任刑之下从重处罚。

③在决定从重的幅度时，除了考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的

危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或赦免时间的间隔、后罪与

前罪的关系、犯后罪的原因等。

二、案例分析题

1．刘某为一名无业人员，整天游手好闲。有天，刘某跑进妇幼医院偷

盗了一名出生三天的男婴，后将其卖出，得款一万元。

问：简述绑架罪、拐卖儿童罪、拐骗儿童罪的区别，并分析如何对刘某

定性。

答：（1）绑架罪与拐卖儿童罪的区别

①客体不同。绑架罪的客体是他人的人身权得和财产权利；拐卖儿童罪

的客体是被害人的人身权利和人格尊严。

②犯罪对象不同。前罪可以是任何人；后罪仅限于儿童。

③取财方式不同。前罪是向被绑架人质的亲属或关系人勒索财物得到钱

财；后罪通过将儿童出卖得到钱财。

④主观目的不同。前罪以勒索财物为目的；后罪以出卖为目的。

（2）拐卖儿童与拐骗儿童的区别

两者者侵犯了他人的人身权利，犯罪对象都是儿童，都可以采取欺骗手

段。两罪的主要区别是犯罪目的不同：前罪是以出卖为目的；后罪非以

出卖为目的，一般是为了供自己或他人收养、奴役。

（3）刘某的行为构成拐卖儿童罪。

我国刑法规定，以出卖为目的，偷盗幼儿的构成拐卖儿童罪。

①拐卖儿童罪的客体是儿童的人身自由和人格尊严。本案中，刘某侵犯

了婴幼儿的人身自由与安全，使儿童处于一种危险的境地。

②本罪的客观方面，表现为行为人实施了拐卖儿童的行为。本案中刘某

实施了拐卖幼儿

的行为。

③本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的人。刘

某年满16周岁且具有刑事责任能力。

④本罪的主观方面是故意，即行为人明知是儿童，又故意实施拐卖的行

为。案例中刘某显然是故意而为之。

综上，刘某构成拐卖儿童罪，并且具有法定从重处罚的情节，应以拐卖

儿童罪从重处罚。

2．甲趁其同事不在，将其桌上的钱包盗走，内有现金300元和一张信用

卡。后甲用该信用卡到商场购物。对此，有人认为甲构成盗窃罪，有人

认为甲构成信用卡诈骗罪。

问：请简述认定这两种犯罪的理由并谈谈你的观点。

答：（1）认定盗窃罪的理由

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗

窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的构成特征是：

①犯罪客体是公私财产所有权。本罪犯罪对象是公私所有的各种有价值

的财物。

②犯罪客观方面表现为行为人窃取公私财物的行为。

③犯罪主体是一般主体。

④犯罪主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

（2）认定信用卡诈骗罪的理由

信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗

取数额较大财物的行为。本罪具有下列构成特征：

①犯罪客体是信用卡管理制度及公私财产所有权。

②犯罪客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。

具体方式包括下列几种：

a．使用伪造的信用卡；

b．使用作废的信用卡；

c．冒用他人的信用卡；

d．恶意透支。

③犯罪主体是一般主体，不包括单位。

④犯罪主观方面是故意，并且具有非法占有公私财物或骗取有偿服务的

目的。

（3）盗窃信用卡并使用的行为定性

对于盗窃他人的信用卡并加以使用的，法律明确规定按盗窃罪定罪处

罚，不以信用卡诈骗罪定罪，也不实行数罪并罚。

综上所述，甲的行为构成盗窃罪。

2012年中南财经政法大学816刑法学考研真题及详解

科目代码：816

科目名称：刑法学

一、简述我国刑法的渊源。（20分）

二、简述我国刑法（含刑法修正案八）对未成年人犯罪从宽处罚的规

定。（20分）

三、简述对于违法性认识对认定犯罪故意的影响的分歧观点。（20分）

四、简述缓刑的适应条件。（20分）

五、简述强迫交易罪的客观行为方式。（20分）

六、案例分析（25分）

李某为其妻投保100万的保险金，后来由于生活矛盾加剧。李某渐生杀

妻取保险金之心。李某在其妻的水杯中投入大量安眠药致其妻死亡。在

李某准备向保险公司索赔时，被公安局拘捕。

问：李某行为的定性

七、案例分析（25分）

甲与朋友乙游玩，乙的信用卡丢失被甲捡到。后来甲持信用卡到自动取

款机试猜密码取款，甲输入乙的生日果然猜中，取走全部6万元存款。

问：对甲的行为有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，请

简述这两种观点的理由，并谈谈你的观点及其理由。

参考答案

一、简述我国刑法的渊源。（20分）

答：刑法的渊源即刑法规范的具体表现形式，在我国，刑法的渊源主要

有刑法典、单行刑法与附属刑法。

（1）刑法典是指国家以刑法名称而颁布的，系统规定犯罪及其法律后

果的法律。我国1979年制订颁行的《中华人民共和国刑法典》和1997年

制订颁布的《中华人民共和国刑法》即为刑法典。

（2）单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，

规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的刑事法律。我国目前

唯一的单行刑法为：1988年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃

汇和非法买卖外汇犯罪的决定》简称《惩治外汇犯罪的决定》。

（3）附属刑法是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中

的罪刑规范。现行刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，

只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容（往往表述为“构成犯罪

的，依照刑法追究刑事责任”），而没有对刑法做出解释、补充、修改

等实质性规定。这些规定并非真正意义上的附属刑法。

所以，只要非刑事法律中没有真正的罪刑规范，就不存在“附属刑法”这

一渊源。换言之，只有当非刑事法律中设置了真正的罪刑规范时，“附

属刑法”才是刑法的渊源。

此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、

文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的

渊源。但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效力。

综上所述，可见我国刑法的渊源有刑法典、单行刑法和附属刑法。

二、简述我国刑法（含刑法修正案八）对未成年人犯罪从宽处罚的规

定。（20分）

答：我国刑法对未成年人犯罪规定了多处从宽处罚，主要有以下方面：

（1）对未成年人刑事责任能力的规定

①相对无刑事责任能力。已满14周岁不满16周岁且精神正常的人，犯故

意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、

爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。处在此年龄段的人只对法

律明文列举的上述几种犯罪负刑事责任，而对其他犯罪不负刑事责任。

②完全无刑事责任能力。根据《刑法》第17条的规定，不满14周岁的

人，不对任何犯罪负刑事责任。刑法理论将这一年龄阶段称为完全不负

刑事责任年龄阶段。

（2）对未成年人犯罪处罚总的原则

根据《刑法》第17条的规定，对于实施了危害行为要负刑事责任的已满

14周岁不满18周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。

（3）《刑法修正案（八）》对未成年人犯罪从宽处罚的规定

①不满十八周岁的人被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免

以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不构成累犯。

②前科报告义务的附条件免除。犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期

徒刑以下刑罚的人，免除在入伍、就业的时候应当如实向有关单位报告

自己曾受过刑事处罚的义务。

③对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人，同时符合

犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区

没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。

三、简述对于违法性认识对认定犯罪故意的影响的分歧观点。（20分）

答：犯罪行为必须是实质上为法律所不允许的行为，即必须是违法的行

为。如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不

可能成立犯罪。

对于违法性认识对认定犯罪故意的影响的分歧观点主要是结果无价值论

与行为无价值论。结果无价值论与行为无价值论，原本是关于违法性实

质（实体、根据）的对立，但现在，这种对立已经扩展到整个犯罪论领

域。所以，国外不少学者在构成要件论中讨论结果无价值与行为无价值

问题。

（1）结果无价值

结果无价值是对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作

的否定评价。

①结果无价值论的基本立场是：

a.刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害

及其危险；

b.没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社

会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；

c.应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故

意、过失不是违法要素，而是责任要素；

d.违法评价的对象是事后查明的客观事实。

结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观

能力与主观意识不是违法评价对象。特别需要说明的是，结果无价值中

的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险。

②结果无价值论的基本优势在于：

刑法的目的具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的

法益，刑法就不得于预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦

理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重

要。

什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰。

由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与

有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实

现法益保护原则，也有利于贯彻责任主义。

结果无价值论在违法阻却事由、未遂犯、共犯等问题上，都可以妥当地

处理相关难题。

（2）行为无价值

行为无价值是对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。行为

无价值又分为一元论和二元论：

①一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、

义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意

义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的

发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。

据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可

是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯

未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学

者极为罕见。

②二元论有不同主张。

a.侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，但单纯根

据结果来评价违法性是不全面的，还要考虑引起结果的手段、方法等。

b.侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根

据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价

值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。

还有学者认为，由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。在侵害犯

中，如果发生了结果，实现了结果无价值，则成立犯罪既遂；如果缺乏

结果无价值，存在行为无价值，则成立未遂犯。

四、简述缓刑的适用条件。（20分）

答：缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，如果其

犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社

区没有重大不良影响的，就可以规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行，

如果在考验期内没有发生撤销缓刑的法定事由，原判刑罚就不再执行的

制度。

缓刑的适用条件有：

（1）缓刑只适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这是适

用缓刑的对象条件。

①被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定

刑；即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3

年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑。

②对被判处管制或者单处附加刑的，不能适用缓刑。

③如果一人判决前犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以

下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。

（2）适用缓刑确实不致再危害社会。具体而言，只有同时具备以下四

个条件，才能适用缓刑：

①犯罪情节较轻；

②悔罪表现；

③没有再犯罪的危险；

④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

（3）犯罪分子必须不是累犯和犯罪集团的首要分子。这是适用缓刑的

限制性条件。具备上述条件的，就可以宣告缓刑。对其中不满18周岁的

人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑。

五、简述强迫交易罪的客观行为方式。（20分）

答：强迫交易罪，是指自然人或者单位，以暴力、胁迫手段强买强卖商

品，强迫他人提供或者接受服务，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，

强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产，强迫他

人参与或者退出特定的经营活动，情节严重的行为。

（1）本罪的强迫主要包括以下几种情况：

①在他人不愿意从事某种活动时，强迫他人从事某种活动；

②在他人不愿意以某种方式从事某种活动时，强迫他人以某种方式从事

活动；

③在他人不愿意以某种价格从事活动时，强迫他人以某种价格从事活

动。强迫交易包括强迫他人和自己交易、强迫他人与第三者交易。

（2）本罪侵犯的客体是自愿、平等、公正的市场交易秩序。

（3）本罪的客观方面表现为以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，

情节严重的：

①强买强卖商品的；

②强迫他人提供或者接受服务的；

③强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

④强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

⑤强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。

构成本罪，要求行为的情节严重。

六、案例分析（25分）

李某为其妻投保100万的保险金，后来由于生活矛盾加剧。李某渐生杀

妻取保险金之心。李某在其妻的水杯中投入大量安眠药致其妻死亡。在

李某准备向保险公司索赔时，被公安局拘捕。

问：李某行为的定性

答：李某的行为同时触犯保险诈骗罪和故意杀人罪，依照法律规定应当

数罪并罚。

（1）李某的行为构成保险诈骗罪。

保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、收益人，以使自己或者第三者获

取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方

法，骗取保险金，数额较大的行为。

①保险诈骗罪侵犯的客体是国家的保险制度和保险人的财产所有权。

②客观方面表现为采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方

法，骗取保险人的保险金，数额较大的行为。根据我国刑法的规定，具

体表现在以下五种行为：

a．投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的。

b．投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或

者夸大损失的程度，骗取保险金的。

c．投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险

金的。

d．.投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的。

e．投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险

金的。

③本罪的主体是投保人、被保险人与收益人，可以是自然人，也可以是

单位。

④本罪的主观方面只能是故意，行为人必须具有非法获取保险金的目

的。

对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请

求的行为，才是本罪的着手。

综上所述，李某的行为符合保险诈骗罪的构成要件，依法构成保险诈骗

罪。

（2）李某还构成故意杀人罪。

故意杀人罪是指故意非法地剥夺他人生命的行为。

①本罪的客体是他人的生命权利。

②本罪客观方面表现为行为人实施非法剥夺他人生命的行为。具体要求

是：a.剥夺他人的生命必须是缺乏法律根据的，即具有违法性；b.行为

人必须实施了杀人的行为。

③本罪的主体为一般主体，即已满14周岁的人犯本罪的，应当负刑事责

任。

④本罪主观方面，行为人必须出自故意，故意的内容是剥夺他人的生

命。

李某的行为满足故意杀人罪的构成要件，依法构成故意杀人罪。

根据我国刑法的规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事

故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险

金，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

七、案例分析（25分）

甲与朋友乙游玩，乙的信用卡丢失被甲捡到。后来甲持信用卡到自动取

款机试猜密码取款，甲输入乙的生日果然猜中，取走全部6万元存款。

问：对甲的行为有人认为构成信用卡诈骗罪，有人认为构成盗窃罪，请

简述这两种观点的理由，并谈谈你的观点及其理由。

答：甲的行为构成盗窃罪。理由如下：

（1）信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活

动，骗取数额较大财物的行为。

信用卡诈骗罪的特征：

①本罪在客观上表现为利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大的财物

的行为。利用信用卡进行诈骗的行为方式有四种：

a．使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

b．使用作废的信用卡的。

c．冒用他人信用卡的，包括拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用

卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信

息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；以及其他冒用他人信用卡

的情形。

d．恶意透支的，是指持卡人以非法占有为目的超过规定限额或者规定

期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的行为。

②本罪的主体必须是已满16周岁、具有辨认控制能力的自然人，单位不

能成为本罪主体。

③本罪在主观方面必须是故意，并且具有不法所有他人财物的目的。

（2）盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者

多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

①本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。

②本罪在客观方面表现为窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入

户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。其一，行为方式具有秘密性。这

是盗窃罪的基本特征。其二，成立本罪在客观上必须是窃取的财物数额

较大或者多次盗窃、携带凶器盗窃、入户盗窃、扒窃。

③本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然

人。

④本罪的主观方面是直接故意，并具有非法占有的目的。

拾取（侵占）、骗取、抢夺、勒索他人信用卡使用的，应视使用的方式

确定犯罪性质。如果在机器上使用，应认定为盗窃罪；如果对自然人使

用，则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。

因为侵犯财产的行为是使用行为，所以，必须根据使用行为的性质确定

罪名，而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪

名。

概言之，在涉及信用卡的犯罪中，首先要确定被害人与结果内容，再判

断是什么行为造成了结果，然后判断该行为符合何种犯罪的成立条件。

不能认为前面的行为是主行为，后面的行为是从行为，也不能动辄认为

后行为是前一行为的延伸、后行为是前行为的一部分。

本案中，甲从自动取款机取款的行为，才是造成他人财产损失的原因，

该行为是盗窃行为而不是诈骗行为，故应认定甲的行为成立盗窃罪。况

且，单纯捡到信用卡的行为，并不能使他人遭受财产损失。

2013年武汉大学827刑事诉讼法学考研真题及详解

科目代码：827

科目名称：刑事诉讼法学（C卷）

一、辨析题（共5小题，每小题10分，共50分）

1．刑事诉讼目的、刑事诉讼结构

2．沉默权、拒绝作证权

3．传来证据、传闻证据

4．绝对不起诉、相对不起诉

5．证明责任、证明标准

二、简答题（共5小题，每小题15分，共75分）

1．无罪推定的产生与发展经过是什么?其性质如何定位?

2．反对自证其罪规则及其在我国新刑诉法中确立的意义是什么?

3．证人作证制度在2012年颁布的刑诉法中有哪些新内容?

4．2012年颁布的刑诉法对刑事简易程序作出了哪些改革?

5．我国刑诉法在未成年人犯罪案件的诉讼制度方面有哪些特殊规定?

三、论述题（25分）

浅谈刑事诉讼法中惩罚犯罪与保护人权二者之间的关系。

参考答案：

科目名称：刑事诉讼法学（C卷）

科目代码：827

一、辨析题（共5小题，每小题10分，共50分）

1．刑事诉讼目的、刑事诉讼结构

答：（1）刑事诉讼的目的是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保

护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。就

《刑事诉讼法》第l条规定的文字表达而言，我国《刑事诉讼法》的立

法目的是以惩罚犯罪为主旨的，缺乏保障人权的精神。如此，《刑事诉

讼法》第2条规定了“尊重和保障人权”加以弥补。

（2）刑事诉讼的结构是指控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼过程中的

组合方式和相互关系。诉讼结构不同，由此发生的诉讼效果、发挥的诉

讼功能也不一样。

（3）刑事诉讼目的与结构的关系，是目的与手段的关系。

①刑事诉讼结构对于目的的手段性，决定了结构受目的的制约和支配。

在刑事诉讼中，结构模式的选择由对该结构将要发挥的功能的预期所决

定。不同的诉讼功能要求的往往是不同的结构，特定的诉讼功能，与特

定的诉讼结构相适应。刑事诉讼的功能是揭示案件真相、确认犯罪行为

人及其刑事责任并在此过程中保障当事人及其他诉讼参与人的自由权利

不受侵犯，良好的结构形成的三方制约有利于发挥这一功能。

②刑事诉讼结构是刑事诉讼的现实实践条件，是决定目的能否实现的现

实力量。目的提出必须以结构可能有的机能与作用为根据，完全脱离结

构的目的是不现实的。

在刑事诉讼中控诉、辩护双方地位平等、权利对等，审判方居中裁判、

与双方保持等距离的结构模式，为“正三角形”结构，正三角形结构的制

约作用最利于刑事诉讼目的的实现。真正达到这样的要求，就能够切实

发挥保障司法公正的作用，没有这样的结构，司法公正也往往难以实

现。

在我国刑事诉讼中由于检察机关的特殊地位，诉讼中控辩双方地位平

等、权力对等的格局尚未形成。相反，我国刑事诉讼结构实为“倒三角

形”结构。要优化刑事诉讼结构，需要将“倒三角形”结构转变为“正三角

形”结构，如此才能保证刑事诉讼目的的顺利实现。

2．沉默权、拒绝作证权

答：（1）沉默权指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保

持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌

疑人、被告人享有此项权利。

（2）“拒绝作证权”也称“作证豁免权”，是基于社会伦理、公共利益、

证人权益等保障的考虑，而赋予证人可依法对已掌握的与案情有关的事

实拒绝向法庭陈述及提供相关证据的一种特殊权利。

（3）二者的主要区别

①沉默权起源于英国，拒绝作证权起源于古代中国“亲亲得相首匿”，这

就决定了两者的性质的有所差别。

②沉默权是犯罪嫌疑人、被告人自己享有的权利，拒绝作证权是证人为

维护犯罪嫌疑人、被告人而行使的权利，两者权利主体不同。

③沉默权是基于保护言论和信仰自由，是对个人尊严的尊重，也是无罪

推定原则的内在要求；拒绝作证则是基于社会伦理、公共利益、证人权

益等保障的考虑。

3．传来证据、传闻证据

答：（1）传来证据是根据证据的来源对证据进行的分类，凡不是直接

来源于案件事实，而是间接地来源于案件事实，经过复制或者转述原始

证据而派生出来的证据，是传来证据，即通常所说的第二手或者第二手

以上的材料。

传闻证据广义上是指，用以证明其所说内容真实的法庭之外的陈述，包

括口头陈述、书面陈述以及有意或无意地带有某种意思表示的非语言行

为。传闻证据规则即传闻证据排除法则，又称反传闻规则，是英美证据

法最重要的证据规则之一。传闻证据规则是指，如果一个证据被定义为

传闻证据，并且没有法定的例外情况可以适用，则该证据不得被法庭采

纳。

（2）两者在外延、诉讼证明活动中所处地位以及各自所被关注的证据

属性方面存在极大的差别：

①划分标准不同

传闻证据与传来证据一个是证据规则，一个是证据分类，是来自于不同

的定义系统的两个概念。

②范围不同

传闻证据仅限于人的陈述，不包括实物证据；传来证据可以是物证、书

证的复印件、传抄件等派生物。

证人当庭陈述以外的陈述都是传闻证据，而不一定都属于我国证据法中

的传来证据，只有证人转述他人的陈述是传来证据。

③运用规则不同

英美法系的传闻证据规则受传闻证据规则调整，是一般性排除。除非具

备法定的例外情形，不得作为证据使用；而我国关于传来证据的分类，

目的重在揭示此类证据特点，并不是重在排除传来证据的证据能力。

4．绝对不起诉、相对不起诉

答：（1）相对不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查

起诉的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪行为情节轻微，依照

刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，依法作出不起诉的决定。在

相对不起诉的条件下，人民检察院既可以作出不起诉决定，也可以作出

起诉决定。

（2）绝对不起诉，是指人民检察院对侦查机关侦查终结移送审查起诉

的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或者依法不应

当追究刑事责任时，依法对案件终止诉讼活动的一种处理决定。凡符合

绝对不起诉条件的案件，检察机关都应作出不起诉决定，而无自由裁量

的余地。我国法律规定与其他国家关于法定不起诉的条件较为一致。包

括：

①实施的行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。

②犯罪已过追诉时效期限的。

③经特赦令免除刑罚的。

④依照刑法规定，属于告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。

⑤被告人死亡的。

⑥其他法律、法令规定免予刑事处罚的。

（3）两者的主要区别

①适用对象不同

相对不起诉是针对犯罪人，只是犯罪情节轻微，检察机关可以适用自由

裁量权，决定不起诉；绝对不起诉的对象一般不构成犯罪，也可能是犯

罪但依法不予追究刑事责任的情形。

②检察机关的自由裁量权不同

对于相对不起诉，检察机关可以选择起诉或者不起诉；对于绝对不起

诉，检察机关没有自由裁量的余地，只能依法决定不起诉。

③法律后果不同

绝对不起诉引起的法律后果是之前的犯罪嫌疑人可能洗脱了犯罪的罪

名，是无罪释放，也可能是有罪无责；而相对不起诉的法律后果是之前

是犯罪嫌疑人便是犯罪人，只是依法不处以刑罚。

此外，因其法律后果的不同，两者的救济不尽相同，当犯罪嫌疑人是以

有罪无责释放时，可以选择申诉。

5．证明责任、证明标准

答：（1）证明责任，也称举证责任，是指司法机关或者某些当事人对

应予认定或者阐明的案件事实或者自己所主张的事实，应当收集或者提

供证据予以证明的责任；否则，将承担其认定或主张事实有不能成立危

险的后果。

（2）刑事诉讼中的证明标准，又叫证明要求，是指法律要求公安司法

人员运用证据证明案件事实所要达到的程度。

（3）两者紧密联系又有所不同

①证明标准是在证明责任基础上产生的概念，证明责任在诉讼过程中演

变到某个特定的时间点或状态点，便呈现出了证明标准的诉讼价值，没

有真正意义上的证明责任制度，就没有真正意义上的证明标准制度。我

国对于刑事诉讼中司法机关行使职权的每个阶段规定了不同的证明标

准。

②证明责任回答的问题是：就特定的待证事实，应当由谁提供证据加以

证明；证明责任如何分配，由实体法和程序法共同解决。实体法规范当

事人的权利义务关系，因而也规范当事人证明责任的分配；程序法规定

查明案件事实是司法人员的职责，但也规定了当事人的证明责任。

证明标准回答的问题是：就特定的待证事实，当事人应当提供多少证据

加以证实。对司法人员来说，对案件事实的证明没有达到证明标准而认

定的，属于违法；对承担证明责任的当事人来说，对案件事实的证明没

有达到证明标准的，应当承担败诉的后果。

二、简答题（共5小题，每小题15分，共75分）

1．无罪推定的产生与发展经过是什么?其性质如何定位?

答：（1）无罪推定的产生与发展经过

无罪推定，又可称为无罪类推，是指任何人在未经依法判决有罪之前，

应视其无罪。除以上内容外，无罪推定还包括：被告人不负有证明自己

无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的

行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。

①无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。针对封

建刑事诉讼中的有罪推定，资产阶级在革命时期提出了无罪推定原则。

1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，

抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定，提出了无罪推定的理论构想：“在

法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵

犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”

②1789年法国《人权宣言》，最早从法律上规定了这一原则：“任何人

在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪”。此后，无罪推定原则被资

产阶级国家的诉讼理论所承认，并且被规定在有的国家立法中。

③1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》

第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权

被视为无罪。”《欧洲人权公约》第6条第2项规定，任何被指控实施犯

罪的人在依法被证明有罪之前应被假定为无罪。《联合国少年司法最低

限度标准规则》也规定了此原则。

目前，世界许多国家都在宪法或宪法性文件及刑事诉讼法典中规定了无

罪推定原则。

无罪推定的性质

无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公

约确认和保护的基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最

低限度标准之一。

①中国的无罪推定原则更侧重于实质，而不仅仅是称谓问题。在立法上

没有使用“假定其无罪”和“不能被称为罪犯”等表述，而是使用“不得确

定有罪”的表述。

②在证明责任的问题上，不仅强调了国家机关在形式上的责任，而且更

加强调其实质上的证明责任。在国家机关履行职责时，不是强调被告人

的消极对抗，被告人、犯罪嫌疑人均不享有沉默权，而是强调控辩双方

的积极配合，当然，并没有要求被告人承担证明自己无罪的义务。

③作为一项法律原则，明确规定了侦查、起诉和审判机关的行为标准，

要求既注重结果又要注重过程。

2．反对自证其罪规则及其在我国新刑诉法中确立的意义是什么?

答：反对自证其罪规则，是指在刑事诉讼中，证明责任由控方承担，作

为犯罪嫌疑人或被告人不负证明责任，不能自我归罪，对犯罪嫌疑人或

被告人口供的收集必须遵循自愿性准则。

我国《刑事诉讼法》第五十条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必

须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯

罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他

非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

（1）反对自证其罪规则入法的积极意义在于进一步强调和重申了禁止

刑讯逼供，是刑事诉讼立法中的一大进步。“不得强迫自证其罪”的积极

意义主要体现在两个方面：其一，此举进一步明确了办案机关的举证责

任，办案机关不能简单地寄希望于被告自证其罪；其二，此举强调犯罪

嫌疑人作为诉讼主体，具有与司法机关平等的诉讼地位，进一步保障了

犯罪嫌疑人的权益。

（2）不容否认，由于不得强迫自证其罪原则并非根植于中国，作为一

个舶来品，基于不同的法治传统、文化背景以及人权观念，该原则在中

国适用伊始，可能会给司法实践部门（例如侦查机关）带来一些不适

应，遭致司法机关的一些排异反应，但相信这仅仅是暂时性的。随着不

得强迫自证其罪原则中国式体系的建立，以及观念的转变和相关配套制

度、规则的不断完善，该原则的移植一定会给中国司法体制的发展带来

巨大的驱动力。

3．证人作证制度在2012年颁布的刑诉法中有哪些新内容?

答：（1）按照2012年修订的《刑事诉讼法》的规定，证人应当出庭作

证的范围包括：控辩双方有异议的证人证言。且该证言对案件定罪量刑

有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的；人民警察对于其执

行职务时目击的犯罪情况，也可作为证人出庭作证。

《刑事诉讼法》第六十条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义

务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的

人，不能作证人。

《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉

讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,

人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。人民警察就

其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。

（2）新刑诉法明文规定没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，

人民法院可以强制其到庭。这是我国首次在刑诉法中确立强制出庭作证

制度。此外，立法还免除了被告人的配偶、父母、子女的强制到庭作证

义务，同时明确了没有正当理由拒绝作证的惩罚措施。

《刑事诉讼法》第一百八十八条规定，经人民法院通知,证人没有正当

理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父

母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予

以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留

决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

（3）新刑诉法规定了证人保护措施和证人作证的补助。

《刑事诉讼法》第六十一条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应

当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴

打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚

的，依法给予治安管理处罚。

《刑事诉讼法》第六十二条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯

罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人

因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法

院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；

（五）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身

安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保

护。

人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人

应当配合。

《刑事诉讼法》第六十三条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、

住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务

经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不

得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

4．2012年颁布的刑诉法对刑事简易程序作出了哪些改革?

答：2012年颁布的刑诉法对刑事简易程序作出了以下改革：

（1）完善了案件的适用范围

新刑诉法第二百零八条规定了基层法院适用简易程序的条件：“案件事

实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没

有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的”，这就将简易程序的适

用范围扩展到基层法院所有的刑事案件，突破了原先仅对可能判处三年

以下案件适用的限制。

限制特殊情形案件适用简易程序。新刑诉法第二百零九条规定了限制适

用简易程序的案件。《刑事诉讼法》第二百零九条规定，有下列情形之

一的，不适用简易程序：（一）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完

全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；（二）有重大社会影

响的；（三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有

异议的；（四）其他不宜适用简易程序审理的。

（2）调整了审判的方式和期限

①关于审判组织问题。新刑诉法第二百一十条规定，对可能判处三年有

期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独

任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审

判。这条规定主要是将原来“简化审”的实践纳入正式的基本法律之中。

②关于公诉人出庭问题。新刑诉法要求适用简易程序审理的案件检察机

关应当派人出庭。

③关于期限问题。不受普通程序中“关于讯问被告人、询问证人、鉴定

人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制”的规定，同时还特别增加规

定了不受“关于送达期限”规定的限制。

（3）明确了程序的启动模式

①审前确认。新刑诉法“赋予被告人对简易程序的选择权，设立了审前

确认程序，适用简易程序须经被告人同意。

②检察机关建议。基层人民法院受理的公诉案件，人民检察院在提起公

诉时，认为可以适用简易程序审理的，应当征得被告人同意后，制作

《适用简易程序建议书》，连同全案卷宗、证据材料、起诉书一并移送

人民法院。

③法院决定。新刑诉法第二百零八条规定了人民法院对于是否适用简易

程序具有最终决定权，修改了之前只有在检察机关建议之后才能决定适

用的情况。

（4）建立纠错救济机制。第二百一十五条规定，人民法院在审理过程

中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定

重新审理。

我国刑诉法在未成年人犯罪案件的诉讼制度方面有哪些特殊规定?

答：我国刑诉法在未成年人犯罪案件的诉讼制度方面主要有以下特殊规

定：

（1）明确规定了对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，

坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。

（2）明确规定了“办案人员专业化”。新刑事诉讼法二百六十六条第二

款规定，对于未成年人刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判

人员、检察人员、侦查人员承办。

（3）明确规定对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行强制辩护。

（4）对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行社会调查制度。

（5）对犯罪嫌疑人、被告人严格适用逮捕措施和分案处理。

（6）确立了讯问和审判未成年人时的合适成年人在场制度。

（7）设立了未成年人的附条件不起诉制度。

（8）规定了未成年人犯罪记录封存制度。

（9）诉讼不公开。审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审

理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学

校和未成年人保护组织可以派代表到场。

（10）规定了未成年人刑事案件特别诉讼程序。

三、论述题（25分）

浅谈刑事诉讼法中惩罚犯罪与保护人权二者之间的关系

答：（1）惩罚犯罪是刑事诉讼的目的之一。刑事诉讼法的意义就在于

通过刑事诉讼程序及时、准确查明真相，正确适用法律，使刑法上规定

的犯罪人得到相应的刑罚。因此，惩罚犯罪是刑事诉讼法制定的首要任

务。

（2）尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，也是刑事诉讼

目的除了惩罚犯罪的另一个方面，现行刑事诉讼法第二条首次将“尊重

和保障人权”写进了部门法中，揭示了保障人权与刑事诉讼密不可分的

关系。保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保障公民权

利，特别是保障被告人、被害人及其他诉讼参与人的实体权利和程序性

权利不受非法侵害。

（3）惩罚犯罪与保障人权有着紧密的联系：

一方面，正确惩罚犯罪，不能脱离正当程序的保障。如果在刑事诉讼中

违反宪法、刑事诉讼法有关权利保障的规范，滥用司法权力，往往会造

成冤假错案，既不能保障人权，也不能准确有效地惩罚犯罪。同时，保

障人权也不能脱离开惩罚犯罪。如果不查明案件真实、惩罚犯罪，不仅

被害人的实体权利得不到维护，犯罪嫌疑人、被告人的实体权利易受侵

犯，而且诉讼参与人的程序性权利保障也就失去了其价值。

另一方面，在适用刑事诉讼法追究犯罪真相的过程中，时时刻刻都牵扯

着保护人权这条线，由于犯罪嫌疑人在刑事诉讼中所处位置的特殊性，

其基本权利极易受到侵害，比如刑讯逼供、非法取证。

保障人权往往会反作用于惩罚犯罪，比如非法证据排除规则，虽然实现

了保障人权之目的，但可能会因此使得处以犯罪人刑罚的证据不足，从

而适用疑罪从无原则，使得犯罪人逃脱法律制裁，妨碍惩罚犯罪目的的

实现。疑罪从无原则同样是保障人权的重要体现。

我国现行刑事诉讼法中确实规定了大量保护犯罪嫌疑人人权的条文，从

宏观的立法原则到具体的侦查手段，可是在司法实践中，惩罚犯罪与保

障人权之间的冲突不会因制度变化而改变，在面对冲突时是选择不惜牺

牲个人权利，惩罚“犯罪”有可能侵害嫌疑人人权；还是选择保障人权从

而有可能纵容犯罪分子，这反映出对于刑事诉讼价值理解的取向。

对于目前我国人权保障并不完善的司法现状，借鉴行政诉讼法上的比例

原则更为适合，在综合考虑各种因素的情况下，采取最为合适的方式，

均衡各方利益，使价值天平较为公正。

2012年武汉大学829刑事诉讼法考研真题及详解

科目代码：829

科目名称：刑事诉讼法（D卷）

一、概念比较（共5小题，每小题7分，共35分）

1．审判中心主义与侦查中心主义

2．强制指定辩护与任意指定辩护

3．证据能力与证明力

4．取保候审与监视居住

5．上诉与抗诉

二、评析（17分）

2011年8月公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）十

六》、将第四十六条改为第五十二条，修改为：“对一切案件的判处都

要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据

的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充

分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

请评析“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。

三、简答题（共4小题，每小题12分，共48分）

1．简述控辩平等原则。

2．简述庭前审查程序并加以评述。

3．简述自白排除规则。

4．简述直接言词原则。

四、论述题（共2小题，每小题25分，共50分）

1．论死刑复核程序及其完善。

2．论庭审电视直播的正当性。

参考答案

一、概念比较（共5小题，每小题7分，共35分）

1．审判中心主义与侦查中心主义

答：（1）审判中心主义与侦查中心主义的概念

审判中心主义是指整个刑事诉讼过程以审判为核心，法院在刑事诉讼中

发挥着主导作用，推动着刑事诉讼的进程。

侦查中心主义是指侦查机关（如公安机关、检察院）在刑事诉讼中起主

导作用，整个刑事诉讼过程以侦查活动为核心。

（2）审判中心主义与侦查中心主义的区别

二者的区别主要在于诉讼活动的主导机关不同。在以审判中心主义为主

的刑事诉讼中，法院发挥着主导作用；而侦查中心主义则是以侦查机关

为主导作用。

2．强制指定辩护与任意指定辩护

答：（1）强制指定辩护与任意指定辩护的概念

强制指定辩护是指在下列情形下，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人

的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师

为其提供辩护：

①犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者

控制自己行为能力的精神病人；

②犯罪嫌疑人、被告人是未成年人；

③犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑。

任意指定辩护是指犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委

托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法

律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

（2）强制指定辩护和任意指定辩护的区别

①出现情形不同。前者必须是出现了法定的三种情形；后者是由于经济

困难和其他原因。

②启动主体不同。强制指定辩护是由人民法院、人民检察院和公安机关

通知法律援助机关启动的；任意指定辩护则是通过犯罪嫌疑人、被告人

本人及其近亲属向法律援助机构提出申请而启动的。

3．证据能力与证明力

答：（1）证据能力与证明力的概念

证据能力，又称证据资格、证据的适格性，是指事实材料成为诉讼中的

证据所必须具备的条件。只有具有证据能力的事实材料才是诉讼证据，

才能用来证明案件事实。

证据的证明力，又称证据力、证据价值，是指证据对于待证事实的证明

作用的大小或程度。判断证据证明力的依据是证据的相关性，即相关性

越强，证明力越强。

（2）证据能力与证明力的区别

证据能力的判断在前，证明力的判断在后。对证据证明力的判断是建立

在证据能力已经具备的前提下的。如果某事实材料不具备证据能力，则

根本不可能作为证据使用，对其进行证明力的判断也就失去了意义。

4．取保候审与监视居住

答：（1）取保候审与监视居住的概念

取保候审是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院、人民法院责

令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，保证犯罪嫌疑人、

被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。

监视居住是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中对犯

罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住处，无固定住处不得

擅自离开指定的居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制方法。

（2）取保候审与监视居住的区别

①适用情形不同

取保候审适用情形为：a．可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑

的；b．可能判有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性

的；c．患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的

妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；d．羁押期限届满，案件

尚未办结，需要采取取保候审的。

监视居住适用情形为：a．患有严重疾病、生活不能自理的；b．怀孕或

者正在哺乳自己婴儿的妇女；c．系生活不能自理的人的唯一扶养人；

d．因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜

的；e．羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

②申请主体不同

取保候审可以由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属以及律师

申请；监视居住则由人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、

被告人采用。

③执行地点不同

取保候审在犯罪嫌疑人、被告人居住的市、县；监视居住则在犯罪嫌疑

人、被告人的住处，无固定住处的，可在指定居所进行。

④应遵守的规定不同

监视居住的限制条件更多、要求更严格。

⑤适用期限不同

取保候审最长不得超过12个月；监视居住最长不得超过6个月。

5．上诉与抗诉

答：（1）上诉与抗诉的概念

上诉是指当事人（被害人除外）或其法定代理人不服地方各级人民法院

第一审刑事判决或裁定，依法请求一审人民法院的上一级人民法院对案

件进行重新审理的诉讼活动。

抗诉是指地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确

有错误时，在法定抗诉期限内要求上一级人民法院对案件重新审理的诉

讼活动。

（2）上诉与抗诉的区别

①提起主体不同

有权提出上诉的人，有自诉人、被告人或者他们的法定代理人，以及经

被告人同意的被告人的辩护人、近亲属，还有附带民事诉讼的当事人及

其法定代理人；有权提起抗诉的机关，是地方各级人民检察院。

②提出方式不同

关于提出上诉的方式，我国《刑事诉讼法》第216条规定了书状和口头

两种形式；地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定提出

抗诉的方式，根据《刑事诉讼法》第221条的规定，只能采用书状形

式，不得采用口头形式。

③提出上诉、抗诉的理由不同

法律没有具体规定上诉的理由，但自诉人、被告人和他们的法定代理

人、被告人的辩护人和近亲属只要不服第一审裁判，在法定期限内依法

提出上诉，上诉即可成立；而根据我国《刑事诉讼法》第217条的规

定，必须是认为第一审裁判“确有错误”，才能提出抗诉。

二、评析（17分）

2011年8月公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）十六》

将第四十六条改为第五十二条，修改为：“对一切案件的判处都要重证

据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不

能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，

可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

请评析“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。

答：（1）在现代诉讼中，证据的重要意义与证据裁判原则密切相连。

证据裁判原则，也称证据裁判主义，是指对于案件争议事实的认定，应

当依据证据。它包括以下三方面的要求：

①裁判所认定的案件事实必须以证据为依据；

②裁判所依据的证据是具有证据能力的证据；

③作为综合裁判所依据的证据，必须达到法律规定的证明标准。

我国《刑事诉讼法》虽然没有明确规定这一原则，但该条也包含了证据

裁判原则的内容。

（2）我国《刑事诉讼法》所规定的“犯罪事实清楚，证据确实充分”是

一个主客观相结合的证明标准。案件事实清楚，是指认定事实的司法人

员对定罪量刑有关的事实和情节已经查清楚或认识清楚，这是从主观状

态上说的；证据确实充分，是对证据质和量的综合要求，是实现司法人

员对案件事实认识清楚的客观根据。证据确实，即每个证据必须是客观

真实的，不是虚假的，并且具有客观的关联性；证据充分，是指一切定

罪量刑的事实都有证据加以证明，而且证据的数量足以确定性地认定案

件事实，但不能将其具体量化，要视具体案情而定。

（3）为了在司法实践中更准确地适用刑事证明标准，《刑事诉讼法》

第53条第2款对“证据确实充分”作出了具体解释，规定“证据确实充分，

应当符合以下条件：

①定罪量刑的事实都有证据证明；

②据以定案的证据均经法定程序查证属实；

③综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

首先，要求定罪量刑的事实都有证据证明，这是对证据量的要求。其

次，要求据以定案的证据均经过法定的程序查证属实，这是对证据质的

要求。该要求既包括对证据真实性之要求，即必须查证属实，又包括程

序正义要素，即必须通过法定程序加以查证属实。再次，综合全案证

据，对所认定事实已排除合理怀疑。对“排除合理怀疑”的理解和运用是

个比较复杂的问题，一方面应当参考英美法系国家对此标准的解释和运

用经验，另外一方面应当结合中国国情加以正确解读和运用。

（4）据客观真实与法律真实相结合的理念以及司法实践中证明标准的

运用经验，并借鉴国外的证明标准理论，我们主张刑事诉讼原则上应当

以“犯罪事实清楚，证据确实充分”为一般证明标准，但同时也应当建立

层次性的证明标准体系。

①在是否存在犯罪事实和被告人是否实施了犯罪行为的关键问题上，必

须做到案件事实清楚，证据确实充分，否则就可能发生冤案错案。

②对部分犯罪事实可以采取有确定证据的推定。基于证明的难易以及刑

事政策的考虑，对部分犯罪事实可以允许推定。

③就程序事实与实体事实的证明标准而言，关于前者的证明标准，可以

比后者降低一些。

（5）从保障人权的角度，该条的规定可以在一定程度上降低刑讯逼供

的可能性，但具体规定需要进一步细化。

三、简答题（共4小题，每小题12分，共48分）

1．简述控辩平等原则。

答：控辩平等又称控辩平衡，是现代刑事诉讼的基本理念，是现代刑事

诉讼结构的内在需求。控辩平等不仅要求作为行使辩护权的辩护方享有

同强大的国家控诉机关同等武装、同等保护的权利，而且还要求通过辩

护方积极行使辩护权利对国家权力的运用实行有效的制约和监督。控辩

平等从本质上说是权力制衡理论在刑事诉讼中的反映，是在权力制衡权

力之外，用权利对抗、制约权力，从而保证权力行使的理性，保证刑事

诉讼合目的性的进行。

（1）根据无罪推定原则，被告人仅仅是一种诉讼地位（或诉讼角

色），至于其是否有罪，则必须等到最终的裁判。因此，在裁判有罪之

前，作为被追诉对象的被告人不再是诉讼的客体，而是一个拥有自身合

法的诉讼权利且该权利不受非法剥夺或限制的独立法律人格者。

因此，在刑事追诉活动中，就该案争议问题而言，拥有独立法律人格的

被告人具有与国家追诉机构平等的法律地位；除非依照法定程序，后者

无权以公共利益之名，限制、剥夺被告人依法享有的诉讼权利。然而，

面对强大的以国家强制力为后盾的国家追诉机关，任何被告人都客观地

居于易受侵害的弱势地位。因此，为了维护这种脆弱的平等关系，现代

辩护制度的确立与发展就显得尤其重要。

（2）在现代社会，辩护制度的目的是在控辩之间建立一种平等对话的

外部条件。然而，为了实现这一目的，法律必须通过制度的力量，校正

控辩之间的事实不平等，从而实现一种制度上的平等关系。具体而言，

控辩平等包含三层含义：

①诉讼地位平等

从被追诉人的权利保障角度看，一般认为，该原则包含着以下含义：

a．被追诉人没有义务向追诉方提供任何可能使自己陷入不利境地的陈

述和其他证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方

法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。

b．被追诉人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终

保持沉默。司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享

有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利的境地或作出对其

不利的裁判。

c．被追诉人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈

述必须出于其真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院

不得把非出于自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案根

据。

②诉讼能力平等

诉讼地位的平等排除了国家追诉机关以公共利益为由对被告人施加强制

的可能，但是，对于被告人而言，这种平等仅仅是一种被动性的平等。

因此，对于直接面临刑罚威胁的被告人而言，仅有这种被动的平等保护

是不够的。为了能够有效地捍卫自己的利益，被告人还必须具有与国家

追诉人员同等的、可以进行平等对话的能力。

③诉讼资讯平等

在国家追诉机关主导侦查，并依法享有控制被告人人身自由的制度框架

下，诉讼能力平等只是形式上的平等。如果辩护方对案件的程序发展、

案件证据一无所知，那么，欲求合理有效地发挥其诉讼能力几乎是痴心

妄想。

因此，现代诉讼制度十分强调辩护人对诉讼程序的参与性和知情权。其

中，关于案件证据的知情权尤其受到了强调。但两大法系实现资讯平等

的方法各异：大陆法系实行阅卷制度，英美法系实行证据