论电子证据在民事诉讼中的运用

PAGEII摘要2012年民事诉讼法在进行了大修订，其中一大改动是电子数据能够成为一种新的证据类型，被纳入到证据体系中。虽然在此之前我国在司法解释中有将电子证据进行了部分范围的细分，且各地的司法机关也有根据自身案件问题对电子证据进行了一些细致的规定，但目前我国的法律法规并没有对电子证据的概念以及划分标准有统一的具体规定。实践中众多案件可反映出电子证据在审判过程中难以发挥其证明效力，导致这一现象最根本的原因在于目前我国对电子证据的研究仍然停留在比较浅的层面，电子证据在立法上还处于空白阶段，对电子证据如何在民事诉讼中的应用问题缺乏统一的标准。这不仅会影响司法审判的效率，可能会导致同案不同判、有损司法权威的现象出现。因此，加快促进和完善我国电子证据的相关立法或制度方面的进程，适当借鉴国外的做法并结合自身的创新，确立并完善统一的电子证据适用规则，逐步出台相关的法律法规，才能最终实现电子证据应用方面所要达到的目的。关键词：电子证据民事诉讼证据运用诉讼公正ABSTRACTIn2012,thecivilprocedurelawwasgreatlyrevised.Oneofthemajorchangesisthatelectronicdatacanbecomeanewtypeofevidenceandbeincludedintheevidencesystem.Althoughbeforethis,electronicevidencehasbeensubdividedinthejudicialinterpretationofourcountry,andthejudicialorgansalloverthecountryhavealsomadesomedetailedprovisionsonelectronicevidenceaccordingtotheirowncaseproblems,butatpresent,thelawsandregulationsofourcountrydonothaveuniformandspecificprovisionsontheconceptandclassificationstandardsofelectronicevidence.Inpractice,manycasescanreflectthatitisdifficultforelectronicevidencetoplayitsprovingeffectinthetrialprocess.Themostfundamentalreasonforthisphenomenonisthattheresearchonelectronicevidenceinourcountryisstillatarelativelyshallowlevel,thelegislationofelectronicevidenceisstillinablankstage,andthereisnounifiedstandardonhowtoapplyelectronicevidenceincivillitigation.Thiswillnotonlyaffecttheefficiencyofjudicialtrial,butalsomayleadtodifferentjudgmentsofthesamecaseanddamagethejudicialauthority.Therefore,weshouldspeeduptheprocessofpromotingandimprovingtherelevantlegislationorsystemofelectronicevidenceinourcountry,properlylearnfromforeignpracticesandcombinewithourowninnovation,establishandimprovetheunifiedrulesofapplicationofelectronicevidence,andgraduallyintroducerelevantlawsandregulations,soastoachievetheultimategoaloftheapplicationofelectronicevidence..Keywords:ElectronicevidenceCivillitigationUseofevidenceFairnessoflitigation目录TOC\o"1-3"\h\u一、引言 1二、电子证据的概述 1（一）电子证据的含义 1（二）发展历程 2（三）研究的意义 2三、电子证据在民事诉讼运用中存在的问题 3（一）取证问题 3（二）认证标准问题 4（三）运用范围问题 4四、电子证据在民事诉讼中运用的司法现状 5（一）案例分析1 5（二）案例分析2 5五、国外关于电子证据的立法及运用 6（一）英美法系国家中的立法及应用 6（二）大陆法系国家中的立法及应用 7（三）两大法系的对比 8六、电子证据在民事诉讼中正确运用的建议 8（一）规范运用的范围 8（二）取证与当事人隐私保护之间的平衡 9（三）运用技术解决取证、质证问题 9（四）确立非法证据排除规则 10（五）建立证明力认证规则 10（六）建立事后追认的规则 11七、总结 12参考文献 12致谢 14PAGE12 论电子证据在民事诉讼中的运用引言电子证据作为一种能在民事诉讼中运用的证据类型，在目前司法实践当中难以发挥其作用，原因在于电子证据在民事诉讼中的运用缺乏统一的标准，这不仅会影响审判效率，同时大概率会导致同案不同判、有损司法机关的权威性和公正性的现象发生。从目前来看，即使我国法律及司法解释在电子证据的适用方面有规定了一些规则，但大部分都是涉及到传统证据的，而且陈旧的证据适用规则根本无法适用于现代社会对电子证据的要求。在取证、举证、质证和认证环节的立法规定空白；在司法实践中，关于电子证据的一些法条规定甚至会出现“形同虚设”的现象。因此目前急切需要对电子证据的概念进行明确界定及研究其基本理论，使得电子证据普遍适用。电子证据的概述电子证据的含义电子证据的概念法律上尚未作出明确规定，但社会主流观点认为电子证据是泛指当事人以数字形式在庭审活动中出示的证据信息。它的表现形式是可作为电传资料、电子邮件等出现，具有高科技、多样性等特点。而这一定义反映了电子证据的基本特征：一是需以数字化的形式存在；二是可以以多样的方式依附在不同的载体上，三是可以多次的把原本进行复制。无论是在司法还是计算机领域，关于电子证据的研究目前仍然是一个新的课题，法律对此并没有明确的定义，电子证据的概念在法律上难以统一定论。但鉴于电子证据所涉及的范围宽广，学者们普遍认为存储于电子介质并借助信息技术以电子形式存在或表现出来的证据，即可被统称为电子证据。发展历程1999年的《合同法》、2004年的《电子签名法》都能反映出电子证据能单独作为一种新的形式存在；2012年修订的民事诉讼法，最终用法律敲定电子证据的独立性；2015年出台的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》，进一步具体规定了电子证据的进入门槛，并区分了电子数据和视听资料；2019年12月最高人民法院修改《民事证据规定》，扩大了电子证据的运用范围，陆续出现以微信、微博、手机短信等电子社交软件的聊天记录作为证据进行裁判的案例。电子签名、域名等电子数据信息等在电子商务纠纷中能以电子证据的方式“呈堂证供”在庭审中。研究的意义如今信息化的法庭审判已普遍流行，直播庭审活动的做法也渗透在各个法院里，电子证据在诉讼活动中扮演着不可或缺的角色。法庭的认证出现了新的转变的同时与之不相适应的是，传统法庭认证的程序、规则、审判理念等如何进行？在目前电子证据认证规范体系不健全的情况下，如何让当事人的权利和诉求得到保障的同时，也不会侵犯当事人的正当的权益这一问题的，也是该选题所要探讨的。2012年修订的民事诉讼法给予了电子证据一个新型又合法的地位，解决了长期以来关于电子证据的属性、定位争议问题，使得电子证据在民事诉讼活动中的认证减少了一定的障碍。但与此同时，在立法层面上仍未能提供有效的规范来让电子证据能在诉讼活动中大量运用。电子证据的理论依据也需要更多的人去研究探讨和补充。二十世纪后期开始，以计算机、互联网和信息系统为载体的电子证据经常出现在各种类型案件中，其重要性显而易见，且此类证据对诉讼活动结果的影响也越来越大。但电子证据表现出的载体形式和它本身具有的特征，使得它成为了最常见又最难辨真假的证据类型之一。因此，利用电子证据的特征来发现电子证据在司法认证中存在的问题并探寻其问题产生的原因，对于调整人们在司法实践中的取证、举证、质证行为具有重要的指引作用，也有利于司法审判人员对电子证据认证的固化思维的转变、促进电子证据在认证程序中的规范化、提高认证的司法效率、解决电认证方法单一等问题具有重要现实意义。电子证据在我国法律上虽然具有合法地位，但对证据该如何认证的规定十分欠缺，导致其在司法实践应用中成为焦点和难点。在大数据的时代，电子证据的在民事诉讼案件中出现的频率只会越来越高，规范如何认定电子证据的规则刻不容缓。电子证据在民事诉讼运用中存在的问题取证问题取证是指根据国家法律规定，由相关的取证机关合法有效提取证据材料来证明案件事实的活动。对于电子证据的取证也毫不例外地要遵循以下三原则：首先对电子证据的取证的范围要科学。在全面取证的同时，要尽可能的收集直接反映案件真实的证据，提取证据原本，让证据能在审判中发挥出真正的作用。而取证的方法也要有科学性，取证人员必须是合法且具有专业知识的人，必要的话也要利用好专业科学的设备来进行取证。其次，电子证据的取证要遵循民法和民事诉讼法的相关规定和要求，合法取证是守住司法公正的底线。取证的合法性包括主体合法、程序合法、形式合法等等。再者，取证的范围和内容上必须是与案件有所关联的并能真实客观的反映出案件事实。在电子证据的实际取证过程中存在以下问题：与传统证据相比较，电子证据更容易被人为篡改。为了尽可能的避免这一现象的出现，在确保收集证据的合法性以及程序性的同时，当事人提供证据也必须及时、迅速，防止因迟延收集证据导致证据灭失出现举证不能的现象。我国国民法律意识总体还处于薄弱层面，在被侵权时往往并没有及时收集证据的意识。因此在维权时，大部分人首先想着是动用私力去解决冲突，当意识到要用公权力去解决矛盾时已经错过了电子证据的最佳收集时机。比如一些可以用来作为证据的手机短信、社交软件的聊天记录等可能已被删除，无法对此进行有效的司法鉴定。取证过程中容易产生侵权问题，在取证过程中很容易采取不法手段，比如用手机偷录偷拍、擅自盗用登陆别人的邮箱等等，这些非法的取证手段将会造成对他人隐私权的侵害，甚至会泄露他人的商业秘密等，对相关企业造成无可避免的损失等。认证标准问题虽然电子证据具有其特殊性，但对其证据能力的认定与其他证据类型一样，仍主要从“三性”出发，即真实性、关联性、合法性。真实性的认定一是通过承载电子证据设备的情况来看，检测是否有被恶意篡改破坏的痕迹；二是审查内容是否真实，有无被恶意剪裁拼凑、伪造篡改等情况。关联性认定则是通过严格的保存和提存程序来进行，避免证据失真的因素出现。因为电子证据的形成都是实时，且大部分都是通过计算机处理数据形成的，很难从始至终都保持着最初、最原始的状态。但是只有那些与诉讼事实有本质关联的才能够被认定为证据。合法性则从侧重在证据的搜集主体和过程，要合乎法律规定。只有确保程序上的正义才最大可能实现实体上的正义。面对电子证据认证的立法空白上，法官在认定证据过程中自由裁量权过大且很容易出现同案不同判的现象。每个法官的法律素养和审判方式特点不同，对电子证据的效力认定会有所差异，现实生活中出现过不少如此尴尬的场面。运用范围问题电子证据的取证和认证标准目前没有官方规定，导致实务中电子证据的问题就落在了法官身上。而每一个法官对于案件的认知和理解不同，加上每个法官的法律素养也参差不齐，电子证据在案件中是否能发挥出自身最大的用处，不是取决于法律的规定，而是取决于承办案件的法官，且审判上能让电子证据发挥作用协助司法人员查清案件事实真相变得困难。因为电子证据所能有效的运用的范围窄，再加上我国目前缺乏对电子证据真实性的鉴定技术，也未出台相关的电子证据鉴别的法律规则。虽然2019年最高法公布了修改民事证据的规定，明确了能作为电子证据的门槛、审查认定的规则。但这些规定仍然是零散、不系统、不全面的。即使通过多次法规的出台与修订，电子证据的运用仍未能充分发挥出它的作用。电子证据在民事诉讼中运用的司法现状案例分析1（2017）京02民终5411号判决书中张某与于某民间借贷纠纷一案，张某与于某在恋爱关系时，张某于2015年3月20日从本人的银行卡中取款20多万给于某购买车辆，其中10万是张某本人的，剩下的是张某声称是自己给于某购车的借款。随后两人结婚生子，故之前借款买车一事未写借条，两年后二人经法院调解后离婚。离婚后张某要求于某偿还2015年于某向张某购车的借款无果，故向法院起诉请求于某返还购车借款，并向法院提供了银行流水账、微信聊天记录等相关证据。审理中，于某对张某提交微信聊天记录的真实性进行了否认，于某当庭向法院提交手机证明自己的微信被盗，本人无法登陆。在此种情况下法院无法准确判断此电子证据的真实性，且其余的证据也有不明确的地方，无法形成完整的证据链，故法院驳回了张某的诉讼请求。本案件中的焦点问题在于电子证据的真实性如何认定，被告对原告提供的电子证据的真实性提出了异议并进行了反驳，因此法官对此电子证据不予以采纳。可见，在实践中，对电子证据的真实性认定更多的是依靠法官的办案经验，根据双方当事人在庭上对证据进行质证以及庭审中的调查情况来进行自由裁量，这导致对电子证据的真实性认定上，主观性过强，且当前没有关于电子证据如何在民事诉讼活动中如何认证的具体法规以及指导案例，立法上的空白不利于民事诉讼程序的有序进行。案例分析2吴谋与唯品会网络服务合同纠纷一案中，拥有超级VIP会员的吴某，因高达90%的退货率被平台依据用户协议冻结了账号，吴某对此不服向法院提起诉讼。吴某无法给法院提供证据时他解释到，第三方平台中掌握的数据较多，在电子证据提供这一方面对消费者不利，其涉及的用户协议有“霸王条款”的嫌疑。而法院方面认为消费者虽然享有退货权，但吴某此行为严重违背了诚实守信的原则，构成滥用权利。法院在本案中是倾向电子平台的，因为利于引导广大消费者要合理行使权利，同时促进了互联网中的平台自治，推动构建秩序良好的电子商务市场进的一步发展。由以上两则案例可知，目前来讲，电子证据在我国民事诉讼中存在的争议和焦点主要在上述所说中的电子证据的取证、认证困难，比如，在电子商务来往方面消费者要么容易出现维权困难要么容易滥用权利的问题；电子证据在知识产权纠纷案中所涉及到保密性以及专业性，面对这些特殊性裁判者会有同案不同判的情况出现；民间借贷中电子证据的真实性的认定缺少有效的解决方法。立法方面的缺失导致电子证据在民事诉讼中法官的自由裁量空间较大，且司法认定方式的不统一，认定过程过于简单以及主观化，电子证据能在民事审判中发挥出真正作用的范围不大。国外关于电子证据的立法及运用英美法系国家中的立法及应用美国关于电子证据的立法，规定能作为证据原件所被提取的电子数据范围大。美国《联邦证据规则》1001条认为，能从眼睛识别的、反映数据真实情况的传来证据，都可被认作是电子证据的原件。美国联邦机构解释到，电子证据的适用范围在公开和程序中被扩大，故对此原件的定义也进行了相应的扩大。根据其特殊性，运用范围上主要着重于非法证据排除规则既有的适用范围。时至今日，美国在电子证据的非法证据排除规则适用的范围仍在不断扩大。电子证据在英国没有被专门立法，但在《1995年民事证据法》和《青少年审判与刑事证据法》中均有被提到，这主要规定了输出物从计算机中打印出来是能作为电子证据。英国把电子证据的种类划分为三类，一个是全自动生成的；第二种是输入设备进行过处理而形成的；第三种是从原始设备中复制粘贴信息而形成的。第一类电子证据的真实性相比其他两类较强，不易伪造，稳定性高，因此第一类的电子证据是没有过多的限制的，依照判例的规定此类证据是直接被采纳的，而第二、第三类电子证据，英国的《民事证据法》在1968年以及1995年的修改中均不断调整着对这两类证据关于传闻规则的适用。大陆法系国家中的立法及应用以制定法为主的大陆法系在18世纪之前是完全不认可判例法。受文艺复兴的影响，人文主义盛行，民主与人权意识开始觉醒并渗透进司法领域中，之后法官的自由裁量权被逐渐扩大。文艺复兴前的法国，证据领域采用的是典型的“证据法定”这一原则，一切按照法条的规定来审判，法官并无自由裁量权。如今电子数据领域内法国也并未单独制定电子证据法，但相关的概念规定在其它法律条文。《民法典》中第1316条对书证作出了广泛的定义的同时，里面也有关于电子证据规定的涉及。立法上大陆法系国家也没有对电子证据进行单独立法，只在其他法规中被提及到，法官根据证据的原则性规定以及“内心确信”来作出自己的判断。德国对电子证据的立法及应用与法国一样。1997年德国通过《多媒体法》，这一法律的首次出台为信息自由的发展提供了法律保障。随着时代的发展，大陆法系国家也认识到判例法的优势之处，在制度上有所借鉴。关于电子证据的应用，日本的电子商务发展迅速，但关于电子数据收集的相关法律规定少之又少，大部分的一些概括性规定都是关于收集电子证据前需要做的事情，比如明确收集对象以及收集对象的存放形态，收集证据应准备什么工具等。电子证据在德国的法律中主要集中在刑事部分，对证据收集的管辖权进行了严格的规定，明确法官的收集决定权。虽然在民法上并没有提及到，但在刑法上有利于确保证据收集的合法性，能减少冤假错案的出现，在法律对于证据收集的程序上具有重大意义。两大法系的对比对比两大法系的立法和应用，电子证据领域中两大法系均没有对此进行独立立法，只是任由其零散分布在其他法规中。均实行了“无歧视原则”，而且在电子证据的可采性上都用推定的方式。英美法系的倾向于立法推定，大陆法系则是经验推定。除了在立法和应用上有较大差异，诉讼模式也有各有不同。当事人主义一直以来就是英美法系国家中“人权”的体现，而大陆法系国家则是职权主义。立法形式和内容不同对电子证据的证明力采纳也不一致。部分国家比如美国，在某些领域还是有关于电子证据的专门立法，也有相关判例的提供让法官能够在审判中有所依据。而大陆法系国家对证据的处理都必须严格按照法律规定的形式进行，提供给法官在案件审判中的参考指引微乎其微。两大法系对电子证据的立法与应用上，以美国为代表的英美法系这种对电子证据的研究是比较深入，立法也比大陆法系国家的丰富。由于每个国家的发展历史和政策出台背景、国情的不同，证据制度差异呈现如今这种差异较大的局面是必然的。在证据认证上大陆法系是实行“自由心证制度”，证据证明力的认定若没有被法律所规定，或者规定不明确的，法官具有较大自由裁量权去判断采纳。而英美法系奉行的是“规范证明制度”即可理解为英美法系更偏重于电子证据的合法性以及关联性，认为只有符合规则的电子证据才能作为定案依据。电子证据在民事诉讼中正确运用的建议规范运用的范围规范电子证据的运用范围可以参考借鉴英美法系的相关做法，单独出台电子证据法，比如像美国和加拿大。互联网的发展以及我国网民群体的迅速壮大，为了更好的解决涉及到电子证据的案件，保护当事人的合法权益，单独出台一部电子证据法是很有必要的。相较于传统证据，对电子证据的收集以及保全程序应进行区分。如果将电子证据仍然与传统证据的规定不加区分，将不利于我国法制建设的进步。笔者认为，单独出台的电子证据法可设为四部分，第一部分明确电子证据的定义以及理论基础，第二部分则是细化电子证据的分类和适用范围的门槛，第三部分是关于电子证据如何收集保全的合法途径，第四部分则是关于电子证据的举证制度的规定。除此之外，还要完善司法机关的指导作用，比如最高人民法院公布相关指导案例，指导和规范地方各级法院的司法审判活动。取证与当事人隐私保护之间的平衡取证主体不规范往往会侵害到当事人的隐私权。《互联网信息管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等多部法规中有关于强制命令记录、保存和提供、计算机搜查及勘验以及网络监控等的措施。虽说这些措施在民事诉讼中为查明案件事实提供便利，但这也会给当事人的隐私权带来一定的安全隐患。要平衡取证与当事人隐私权之间的保护，首先第一要素就是确保电子证据在取证过程中的合法性、程序性以及保密性。健全电子取证的法律法规，当事人的知情权、申诉权、赔偿权的救济制度也不可剔除；各地方司法机关建立专门的电子证据取证的队伍是很有必要的，这既能保证取证主体的合法性，又能解决取证的技术问题，同时也可以对取证行为进行更加规范的监督。运用技术解决取证、质证问题《中华人民共和国民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。这一条文在理论的层面对现有的证据如何保全进行了指引，但并没有明确的说明如何规范地进行保全的方式。目前的公证保全主要有两种形式：一是当事人申请，公证人员审查通过后进行面对面的线下公证工作。二是通过网络平台进行，即“网络公证”。社会信息化、网络数据化的发展，让证据保全的形式变得便利，但形式较为单一，且普及面不广。电子证据的收集方法需要通过一定的技术，但呈现在法庭上的形态可以是固定的，即可见、可感知的，想要提高电子证据的可采性，除了要满足法律对证据形式的规定要求之外，还要在程序上合法。随着科技的发展，可以利用区块链技术、大数据平台等对电子证据的三性进行质证，也可以进行电子司法鉴定。确立非法证据排除规则1、证据的合法性是不可触探的底线，不符合法定形式的电子证据一律排除。《电子签名法》的第七条规定“数据电文不得因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送或者存储的而被拒绝作为证据使用”，但在电子商务来往中，双方采用以数据电文的形式保存的交易文本，保存合法且与上位法不冲突的，是符合证据的法定形式能作为电子证据使用。2、合法性的严格规定也涉及到取证主体、收集程序以及提取方法。若取证、收集过程中侵犯了公民的隐私权，或者通过使用非法软件、非核证程序生成电子文件的，视为非法证据，一律排除。3、窃取电子证据一律排除，私录的电子证据若没有涉及到当事人的正当合法权益，可以采纳。4、对关于电子证据的收集侵犯了隐私权或商业秘密的，综合考虑后予以排除，特别是借由不合法的私人的手段去获取电子证据的公司及机构。利用非法手段接侵入目标电子设备，把目标资料拷贝下来，先撇开证据是否具有合法性不说，这样做势必会侵犯他人的隐私权或泄露单位的商业秘密。为了维护司法的权威性，应当综合审查后予以排除。建立证明力认证规则1、建立统一标准的电子证据证明力认定规则。因电子数据本身形成过程到传输过程都极具复杂性，可以从未经公证及鉴定的证据的证明力入手，比如未经鉴定的电子证据的证明力要弱于已鉴定过的电子证据。也可以从电子证据的载体上去划分电子证据的证明力大小程度，最接近于原件的载体上的电子证据的证明力最大。2、规定根据收集与提取证据的主体不同，使不同主体收集到的电子证据证明力有所差别。根据与案件有利害关系的程度，来对电子证据的证明力大小进行分级。利害关系越小其提供的电子证据的证明力相比更具有可采纳性。3、直接证据与间接证据的证明力原则以及原始证据与传来证据原则同样可适用于电子证据。两个原则均可以根据实际情况推出前者的证明力大于后者。在对电子证据在诉讼活动中的认定上，参考英美法系和大陆法系。我国是大陆法系的国家，可根据“自由心证原则”为主，参考一般性标准为辅。按照自由心证的原则，对电子证据的证明力需要有法律明文规定，但实行过于绝对的法定证据制度是不合理和不科学的，因为在现实生活中，法官面对的案件复杂多样，太刻板的证据法律制度不利于查明案件情况。但制定一些一般性参考标准还是有必要的，这些标准既可以通过立法机关颁布法律的形式来进行，也可以通过司法机关颁布权威的司法解释和司法指导案例来进行。法官需加强自身的法律素养以及知识储备，发挥多年审判经验，审查电子证据的合法性、关联性以及真实性，尽自己能力使案件的事实浮出水面，做出公平的裁判，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平与正义。其次，电子证据与传统证据都是具有同等的证据权利，虽然前者具有其自己的特殊性，但这也不意味这法律对它可以放松规定。遵循同等性原则，电子证据与传统的证据在法律中必须一视同仁，不得放松规定。建立事后追认的规则1、电子证据的合法性是底线，但在一些具有高能性、隐蔽性强、专业水平高的案件中，利用高科技手段合法取得的电子证据可以事后追认。2、若当事人对合法取得的电子证据进行事后追认，通过承办人员的确认，当事人并无虚假诉讼等违