论正当防卫中的几个问题

PAGE15 摘要近年来，随着于欢案到于海龙案的相继报道，正当防卫成为全民热议的话题。在法治观念不断深入人心的今天，当民众遭受不法侵害时,如何才能够在得不到公权力及时救助的条件下，通过私力救济的方式制止不法侵害，保护自身的合法权益免受侵害，所谓的防卫的限度又在哪里，该如何界定……这些都成为民众所迫切关心的问题。我国在刑法第二十条中规定了正当防卫，鼓励公民同不法侵害作斗争，但实践中关于正当防卫的认定和适用标准都较为模糊，使得司法机关在实践过程中难以正确适用正当防卫制度。在此背景下，本文通过对正当防卫其定义本身中的正在进行、不法侵害、防卫限度几个问题的认定进行探讨，简要分析我国正当防卫制度在实践中的现状以及的适用存在的问题，从而提出一些完善我国该制度的建议。关键词：正当防卫不法侵害防卫过当防卫限度ABSTRACTInrecentyears,self-defensehasbecomeahottopicforthewholepeoplewiththereportsofYuHuancasetoYuHailongcase.Intheconceptoftheruleoflawisdeeplyrootedinthepeopletoday,whenthepeoplesufferillegalinfringement,howtobeabletostoptheillegalinfringementthroughthewayofprivaterelief,protecttheirlegitimaterightsandinterestsfrominfringement,whereistheso-calledlimitofdefense,howtodefine.Theseareissuesofurgentconcerntothepopulation.Chinahasstipulatedself-defenseinArticle20oftheCriminalLawtoencouragecitizenstofightagainstunlawfulinfringement,butinpractice,thestandardsofrecognitionandapplicationofself-defensearemoremistymakesitdifficultforthejudicialorganstoapplytheself-defensesystemcorrectlyintheprocessofpractice.Inthiscontext,thispapermakesabriefanalysisofthecurrentsituationandtheproblemsintheapplicationoftheself-defensesysteminpractice,andputsforwardsomesuggestionstoimprovethesystem.Keywords:Self-defenseIllegalinfringementOverdefenseDefenselimit目录TOC\o"1-3"\h\u一、引言 1二、正当防卫概述 1（一）正当防卫的概念 1（二）正当防卫的特征 1三、正当防卫中关于定义的几个问题 2（一）不法侵害 2（二）正在进行 4（三）必要限度 6四、司法实践中的正当防卫 8（一）正当防卫在司法实践中的现状 8（二）正当防卫在司法实践中面临的问题 9五、关于完善我国正当防卫制度的建议 11（一）对法律制度中正当防卫的描述予以明确 11（二）提高司法人员职业素养 11（三）强化法律监督体系 12六、总结 12参考文献 13致谢 14论正当防卫中的几个问题一、引言随着近几年来,从于欢案再到刘海龙案等一系列正当防卫案件的相继报道，正当防卫成为了全民最热衷于讨论的话题之一。我国《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。可见，我国刑法是认可并支持公民在一定限度内同不法侵害作斗争的。正当防卫是我国公民一项重要的私力救济权利，其目的在于保护公民的合法权益不受侵害，同时也鼓励公民勇敢地同不法侵害作斗争。然而实践中关于正当防卫的认定和适用标准都较为模糊,使得受害者怯于同不法侵害者作斗争，亦或者是受害者超过了必要限度对不法侵害者进行防卫，这两者的出现显然不利于维护社会的和谐稳定。因此本文将简要分析我国当前正当防卫在实践中的现状，并对定义中涉及的不法侵害、正在进行、必要限度等三个问题进行深度的分析。通过对这三者分析,指出正当防卫适用过程中的弊端所在，并根据正当防卫实践中存在的相关问题,提出对我国正当防卫制度在实践中该如何适用和完善的建议。正当防卫概述（一）正当防卫的概念根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了制止正在进行不法侵害行为而采取的行为，该行为对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。换句话说，如果防卫行为没有导致损害结果，那么就不属于正当防卫，更不需要讨论犯罪的违法阻却事由。对于造成一定损害结果，但其本质在于制止不法侵害的即是正当防卫。[1]（二）正当防卫的特征根据上述正当防卫的概念，可以总结出正当防卫大致上具有以下特征：目的具有正当性，正当防卫行为要以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害为目的，而决心采取制止正在进行的不法侵害的一种心理状态，倘若并非出于前面所述的几个目的，那么就无法成立正当防卫。这就要求防卫人防卫意图必须具有正当性，而不能是借机加以报复、行凶。（2）行为具有防卫性，正当防卫是当国家、集体、本人或他人的合法权益遭受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。从法律层面上讲，这是一项公民同不法侵害作斗争的权利；从道德层面上讲，这是公民在仁义道德上应尽的义务，这是一种彰显正义的行为。无论从哪个层面上讲，它都是在对法益的保护进行防卫，因而享有法律的保护。需要强调的是，只有当公共利益和个人利益与个人利益有密切关系的时候，个人才可以进行正当防卫。比如小偷在偷公安局的警车，警车作为国家财产，我们每一个人都有监管义务，那么这就与我们个人利益存在关系，因此我们可以对小偷进行正当防卫。（3）目的正当性与行为防卫性之间的关系。首先，行为的防卫性由目的正当性所决定。即倘若没有正当的目的，那么行为则不具有防卫性。其次，目的正当性也可以通过行为的防卫性的客观外在表现得以体现。可见，二者的联系是密不可分的。三、正当防卫中关于定义的几个问题研究正当防卫在实践中存在的问题前，笔者决定先从研究正当防卫中关于定义的几个问题入手，即“不法侵害”、“正在进行”、“必要的限度”，试图通过研究分析发现正当防卫制度的问题所在以及存在缺陷。（一）不法侵害在讨论正当防卫时，首先需要讨论的便是“不法侵害”了。不法侵害的存在与否，在很大程度上决定了正当防卫的事实认定。因为不法侵害除了是正当防卫的起因,同时也是正当防卫的一个关键前提，既然如此，那么第一点要讲到的就是不法侵害的认定，对于不法侵害的认定应通过围绕以下三点进行准确判断：1、不法性不法性，是指侵害人实施了违反法律规定的行为。[2]所以不法行为除了我们大众意识里认为的犯罪行为外，还应该包括其他的违法行为。另外，不法行为的存在与主观故意或过失之间没有必然的联系。因为大多数普通人在紧急情况下无法及时判断侵害者的行为是否属于犯罪行为，也无法知晓侵害者在主观上是故意还是过失。因此我国在正当防卫制度中认为所有侵害法益的行为都具有不法性，这在一定程度上是体现了其科学性和合理性的。从而我们可以通过判断行为是否违反任一法律规定，来确定行为是否满足不法性这一条件。值得注意的是，不法侵害实施主体是具体的人而不包括动物。因为动物没有法治意识，即不存在不法侵害一说。倘若动物是犯罪工具，受制于人，才可以认定为是不法侵害。2、侵害性侵害性,是指不法行为对合法权益产生了不利的影响,进而造成损害的，这种侵害要求达到一定的程度的损害结果,至于轻微的侵害(如普通的擦伤、扭伤)则不在这个讨论范围之内了。同时,该种侵害是使得法益已经遭受到了侵害或者即将且必然遭受侵害的侵害,即使得法益处于已经被侵害或迫在眉睫的状态之中,当然，持续进行着的侵害也应被包含在其中。只有当侵害已经停止,结果已经造成的情况下才不属于这里所说的侵害性。[3]侵害性对于大多数人来说都是相当容易判断的，其关键就在于,是否触侵害了法益。3、现实性现实性,是指不法侵害必须是不以人的主观意志为转移、在现实中客观真实存在的。这种现实性表现为不法侵害已经发生和不法侵害尚未发生但必然发生。如果防卫人提前实施防卫行为，但判断发生错误并对没有发生的不法侵害采取防卫行为（如夜间将邻居误认为小偷）或者将存在的合法行为当做不法行为（如将前来制止不法侵害的见义勇为的人或过往的路人）来进行防卫,则是假想防卫行为。由于这个假想防卫不满足我们这里所谈及的现实性这一条件，而现实性是恰恰是认定不法侵害不可或缺的一个因素，因此假想防卫不属于正当防卫。 由此我们知道，只要同时满足不法性、侵害性和现实性这三个构成要件，不法侵害就能成立，不法性和侵害性这两点其实是比较好判断的，但在这里，笔者认为防卫人对于现实性的判断，如果在情况较为复杂的情况下，可能存在着一定的误判风险，不免落入假想防卫的情形。这其实也是正当防卫认定过程中一个问题所在。在刑法中，关于认定犯罪的学说并不在少数，但是这些认定学说都是围绕着主客观相统一学说进行衍生出来的。而讨论不法侵害现实性的意义就在于判断是否存在客观事实的发生。不管是“三阶层论”、“四要素论”还是“两阶层论”都离不开主客观相统一的要素，如果没有客观存在的事实，即不具有现实性，那么自然就不存在接下来正当防卫的论证了。对于实际上并不客观真实存在的不法侵害行为，但对于行为人误以为真实存在或即将发生不法侵害而对其臆测的侵害进行防卫的，笔者认为应充分考虑行为人的主观意愿，判断其对假想防卫行为是否存在着过失，客观上基于此的判断是否合理，进而作出相应的处理。因为在实际生活中，假想防卫中假想内容的存在,大多是基于行为人的生活经验以及一定的客观情形作为前提基础而做出的主观臆测或推断,因此这种主观臆测和推断并不是脱离实际情形的凭空想象出来的,基于此,当假想防卫人在实行假想防卫时,即主观上误以为发生了某种现实并不存在或即将发生但实际并未发生的不法侵害,我们的法律要有温度，而法律不是冷冰冰、不近人情的，如果防卫人存在合理的判断根据,我们也应该考虑对行为人的"防卫行为"酌情处理。假想防卫尚且如此,那么合理的正当防卫在认定过程中更要充分考虑防卫者的实际情况给予适当的宽限条件。对此需要司法人员在案件处理过程中，能对案件的实际情况作出综合的考量，具体分析行为人的判断依据合理与否并作出合法合情合理的处理。（二）正在进行根据刑法第20条规定“对正在进行的不法侵害……”，即不法侵害正在进行的时候就是防卫人可以进行防卫行为的时候。其强调正当防卫制止的时间必须是不法侵害正在进行时,理论上通常认为正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行且尚未结束之时。防卫人之所以能得到法律赋予而形成的正当防卫的权利进行私力救济，也正是由于时间上的这一特殊性,因为此时防卫人在面临不法侵害时无法立即请求及时得到公权力的保护。1、不法侵害已经开始正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。对于什么时候为“已经开始”，有观点认为是不法侵害着手之际，也有观点认为是当防卫人意识到法益已经受到侵犯并且明显处于危险紧迫状态时。不论是第一种观点还是第二种观点都是通过客观的标准来确定不法侵害开始的时间，这对防卫人来说，显得十分被动。笔者认为，法益遭受侵害之时显然是一个不法侵害开始的时间点，这是一个非常直观的判断要素，但是，如果防卫人主观上已经意识到法益正处于紧迫危险的情况，并且结合一定的客观依据作为前提，使得法益在客观上也已经陷入现实紧迫的危险状态，那么这种时候也可以认定为不法侵害开始的时间。在界定防卫开始的时间上，我们应该坚持主客观相统一，并根据案件实际情况具体分析，才能予以准确界定。2、不法侵害尚未结束同样地，不法侵害的结束时间又是在什么时候，理论界对这个问题的讨论也一直没有停止过，因此也产生了各种各样的学说，其中曾一度受到追捧的观点是，通过判断侵害行为具备了刑法或其它法律规定的某个犯罪或某个违法行为的全部构成要件与否，对不法侵害结束时间进行判断：（1）假如满足全部构成要件，即既遂，说明不法侵害已经结束；（2）反之，未满足全部构成要件，即未遂，则说明不法侵害仍在进行，尚未结束。然而，这样的观点并不能在具体实践中普遍适用，其只适用于事实清晰的一般案件，对于复杂疑难的案件显然无法适用。这其中有三个原因，一是犯罪构成要件齐备与否是判断是否构成犯罪以及犯罪中止形态的重要标准，不一定是正当防卫的时机。例如某A在准备杀害某B时，突然心生悔意，停止了杀害行为，此时某A虽满足故意杀人的全部要件，但是是犯罪中止的形态，那么某B则不能对A进行防卫行为。二是犯罪未遂意味着不法侵害尚未结束，但是犯罪未遂有时候也代表着不法侵害已经结束。例如甲准备杀乙，朝着乙开了数枪，直至子弹用完，仍没有打中，气急败坏之下将没有子弹的枪支丢在现场，转身离开。在这个案例中，甲显然是构成故意杀人罪的未遂，但由于将没有子弹的枪支（不具有杀伤力）丢在现场离开，也显然已经放弃了继续侵害的意图，那也可以说明不法侵害已经结束。三是我国刑法之所以用“正在进行”，而没有使用既遂或未遂的用语，是因为前面所提及的不法行为既包括犯罪行为，同时也包括其他违法行为，也恰恰解释或者推翻了这个观点的局限性。既然不法侵害不一定是犯罪行为，那么就无法对行为的既遂和未遂问题进行讨论了。所以，将满足犯罪构成要件并通过判断既遂或未遂作为不法侵害已经结束的判断标准显然是不恰当。 综上,笔者认为可以通过结合下述的两个方面来对不法侵害结束与否加以判断：第一,对于暴力性的人身侵害，防卫人与不法侵害人在同一空间的情形下（即现场）,判断不法侵害人是否还具备继续实施侵害行为的能力或者可能性;第二,对于暴力性的财产犯罪,通过判断防卫行为可否即时回复到法益原始的状态，由于不法侵害有时可能已经结束,但依然具有防卫的时机。只要在现场还具有来得及回复法益的可能,应当认为不法侵害行为仍处于进行时,尚未结束,防卫者可以对侵害者进行正当防卫。举个例子,如果小偷被现场发现并同时被抓捕,那么防卫行为可以一直持续到小偷逃匿至防卫人视野之外为止。总而言之，我们应该要以社会一般人的思维代入到防卫人的角色当中，设身处地融入到防卫人所处的情境，经过综合考虑来判断防卫人是否依然处于紧迫的危险之中或者财产损失是否存在挽回的可能，进而来判断不法侵害结束与否，这样的判断才是合理的。我们的法律值得敬畏，但不总是高高在上，以苛刻的标准严于律众的。我们的法律之所以能存在，是因为它足够合理。因此，无论在处理多么复杂的问题时，我们法律的适用都要考虑行为人行为的合理性。（三）必要限度在区分正当防卫和防卫过当二者时，我们又不得不讨论一个重要问题——必要的限度。这个所谓的“必要的限度”其实相当于一个用以区分正当防卫和防卫过当的分水岭，正当防卫要求防卫行为不能明显超过必要的限度，那么这个“必要的限度”到底应该如何界定呢，刑法界中对此则一直争议不断。在翻阅了很多相关文献和学者研究资料后，笔者总结归纳出我国刑法学界关于正当防卫限度的学说以下三种：1、基本适应说“基本适应说认为，正当防卫的必要限度是正当防卫和不法侵害基本相适应。也就是说正当防卫是否超过必要限度，要看正当防卫的强度与不法侵害的强度是否基本相适应。”[4]该学说是以不法侵害的强度和防卫行为的强度是否基本相适应为标准，从而来确定行为是否超出必要限度。其强调在保护正当利益的前提下，防卫人和侵害人的强度要基本相当或相适应，否则则是超出必要的防卫限度。这样的判断对于情况清晰明了的案件，防卫人来是比较容易把握、区分的。但是基本适应说存在着它的弊端，即对于复杂一点或者说严重危及人身安全的不法侵害，要求防卫人及时对不法侵害的强度作出判断，这样的要求显然是过高的。因为防卫者在面临严重危及人身安全的侵害是很难冷静思考甚至是没有时间去思考防卫强度的。如果一定要达到这样的要求才能进行防卫，那么必然会导致受害者怯于同不法侵害者作斗争，助长不法者的气焰，既不利于对正当防卫的认定，也不利于鼓励公民积极同不法侵害作斗争，从而导致正当防卫案件减少。2、客观需要说“客观需要说认为，正当防卫的必要限度是正当防卫的客观需要。为了制止正在进行的不法侵害，正当防卫必须具备足以有效地制止侵害行为的应有强度。”这种观点主张正当防卫的限度要以能够有效的制止不法侵害行为的继续实施为界限。[5]但是至于什么是有效制止的标准，是只要可以有效（不考虑手段方式、强度）制止不法侵害行为继续施行呢？还是正好可以制止不法侵害行为的继续实施？从其文字表述上来看，应该是正好可以制止不法侵害行为的继续实施。对于“正好”和“有效”的判断，我们在此以“昆山宝马案”为例，于海龙在拾得砍刀之后，要正好地、有效地制止侵害，此时只需要对“宝马哥”砍至无力继续实施侵害即可，即双手在一定程度上丧失侵害能力，但在实际中，防卫人在现实紧迫的条件上无法判断其行为是够有效地制止侵害行为的继续，正如本案于海龙对于“宝马哥”返回车中的行为是否是停止侵害的表现无法加以判断，故而继续对“宝马哥”进行砍打至其身亡。可见，客观需要说对于防卫者来说，可以说是考验着防卫者的面对危难时的反应能力，加大了防卫的限制的要求，其实是不太科学合理的。3、相当说相当说又称为综合说，该观点认为必要限度原则上应以制止不法侵害为必要标准，同时也要求防卫者的防卫行为与侵害者的不法侵害行为在手段、强度等方面应处于“势均力敌”的状态。相当说将基本适应说和客观需要说这两种学说进行了结合，既吸收了客观需要说的制止不法侵害所必需的限度，也要求符合基本适应说的要求。[5]虽然这种观点看起来在理论上似乎弥补了前面二者的不足，但是要求同时满足这两个条件，对于处在迫在眉睫的危险中的防卫人来说，这样的要求可谓是难上加难。在此我们继续以“昆山宝马案”为例，于海龙在当时生命处于严重遭受威胁的情况下，抢到了对方实施侵害的凶器，仅仅是短短的几秒，让我们尝试代入当时的场景，站在于海龙的角度思考，我们会朝侵害者砍去吗？当然会。因为这是人的本能，我们实在没办法去思考要以什么样的手段和强度去防卫以达到势均力敌的状态。毕竟处于危险中的防卫人是很难在危急时刻保持沉着冷静的，若要求以理性人的态度对面临的危险做出准确判断的，不仅要求判断防卫行为是否能够制止不法侵害，还要求判断防卫行为与不法侵害在手段和强度上是否基本相当，实则是更加严格苛刻的，对在防卫前处于弱势地位的防卫人更加不公平。综上，三种学说都存在其适用的局限性，无法对防卫限度做出最合理、科学的解释。防卫限度的认定问题是正当防卫中最为重要也是最为复杂的问题，但是无论如何，笔者认为无论是何种学说，在判断正当防卫是否超出必要限度时，我们都不能按照理性人的事后标准或者开启“上帝视角”予以评价，因为我们这个社会是没有完完全全的理性人的，用理性人的标准要求防卫人显然有违常理，法律应当充分地考虑和尊重民众朴素的道德观念和价值观念，而不能动不动就以“上帝视角”的冷漠与傲慢来藐视百姓的行为、忽略民众的声音。因此要求司法人员在办理案件的过程中一定要站在社会一般人的立场，通过社会大众的视野来对防卫人处境的紧迫性和危险性进行思考判断，而不能按照理性人的事后标准。四、司法实践中的正当防卫正当防卫制度的完善离不开对上述定义的厘清，在探讨完正当防卫中关于定义的几个问题之后，我们再来了解一下正当防卫在司法实践中的现状以及面临的一些问题。(一)正当防卫在司法实践中的现状在众多的刑事案件中,“正当防卫”可以说是最能吸引或者说最能够调动民众和媒体的神经的案件了。因为当民众遭受不法侵害时,如何才能够在得不到公权力及时救助的条件下，通过私力救济的方式制止不法侵害，保护自身的合法权益免受侵害，所谓的防卫的限度又在哪里，该如何界定……等这些问题都是社会公众所关心在意的。在这个社会中，安全感是每个人都想要拥有的，也是个人都必须拥有的，而正当防卫是任何生物出于机体对自己加以保护的本能反应。因此在看待有关正当防卫的案件时,民众对防卫者的防卫行为总是表现出最大的理解并对防卫者抱有弱者的怜悯,再加上舆论媒体的充分渲染,使得正当防卫的案件成为社会的焦点，更是推动社会力量朝着司法领域的方向不断蔓延、渗透。 近几年来，从于欢案再到刘海龙案等一系列正当防卫案件亦是如此。可以说，这些案件在某种意义上激活和释放了正当防卫制度。案件的结果不光牵动着民众的神经和朴素正义的道德观、价值观，同时也在一定程度上影响着司法机关的公信力。从判决结果看来,社会公众基于朴素正义的价值判断并不一定与理性的司法判断标准之间存在必然的冲突,相反，因为法律虽然要求超越普通民众的偏见，但也不能超越甚至脱离民众朴素的道德观和价值观，因此，群众的参与在一定程度上对司法的审判起到的良好的监督作用和指导作用。 然而,该如何正确厘清正当防卫与防卫过当这二者之间的界限,这从正当防卫制度建立以来就一直是一个值得探讨的问题。因此在没有一个极其准确的标准下,认定正当防卫的门槛往往偏高,据相关数据分析显示,在大多数有争议的正当防卫案件中,辩护人在辩护过程中所发表的正当防卫的辩护意见,最终被法院予以采纳认可的仅仅只有5%，也就是说防卫者能被认定为正当防卫是希望十分渺茫的事情。且这些案件绝大部分都判定为是防卫过当。倘若案件结果出现了重伤或者死亡,对防卫者更是带来了不利处境,他们往往或被认定为故意伤害罪，或被认定是故意杀人罪。正如引起舆论强烈反响的于欢故意伤害案,起初，一审法院认为于欢的行为不满足防卫的条件，因此不仅没有将其认定为正当防卫，甚至连防卫过当也没有予以认定，而是按照故意伤害罪对其判处无期徒刑。法院在判决中的观点是：于欢受到的不法侵害已经结束，其当时已经没有遭受紧迫的危险，故不具有防卫的时间条件。这个案件经过报道以后，引起社会广泛的关注，也引起刑法学界的激烈探讨。随后二审法院改变了一审判决结果中的错误观点，认为于欢在当时的处境仍然面临着现实的不法侵害，其行为是具有防卫性质的。此案后成为最高人民法院发布的第93号指导性案例，用以指导全国司法工作。指导案例认为：“于欢是在人身自由受到非法侵害、人身安全面临现实紧迫威胁的情况下持刀捅刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此，可以认定于欢是为了使本人与其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，满足正当防卫客观和主观应具备的条件，具有防卫性质。”从该案例中，我们可以以小见大——大多数司法人员在实践中处理正当防卫案件中时并不能正确清正当防卫与防卫过当这二者之间的界限，而在缺乏舆论监督的情况下，被不当处理的正当防卫案件也必然不在少数。 （二）正当防卫在司法实践中面临的问题首先，从总体适用情况上来看，正当防卫制度的适用大体上呈现保守态势。正当防卫的适用在很长一段时间内处于保守状态，在理论界常常被称作是刑法中的僵尸条款，司法人员没有典型的指导案例作为参照标准，不敢于轻易认定，导致正当防卫在司法实践中适用的案件屈指可数。其次，从法律制度规定上看，由于涉及正当防卫的法律制度还不够健全，我国《刑法》第二十条规定中提及到的“正在进行”、“不法侵害”、“必要限度”，这些定义的概念都过于笼统抽象，这些关于定义的几个问题仍不够明确，导致正当防卫认定缺乏一个广泛适用的统一标准。这也是笔者在本文中所重点讨论的问题：（1）关于不法侵害。不法侵害的成立条件要求满足不法性、侵害性和现实性，但防卫人在主观上可能会对现实性存在认识偏差，因为在条件较为复杂的情况下，大多数人是基于日常生活经验以及一定的客观情形作为前提基础而做出的主观臆测或推断,可能存在着一定的误判风险，从而导致在客观上影响不法侵害条件的成立，即无法满足正当防卫的前提条件，防卫人容易落入假想防卫的情形。（2）关于正在进行。“正在进行”这个时间条件缺乏准确的界定标准，对于不法侵害已经开始和尚未结束的时间不够明确，防卫人难以把握防卫时机。实践过程中，司法人员在也难以对防卫人的防卫成立的时间条件予以确认。（3）关于防卫限度。防卫限度作为区分正当防卫和防卫过当（犯罪）的一个重要界限。在理论上虽然有诸多学说对其标准加以论述说明，但并不能一概适用，在条件复杂的情况下，学说提及的条件大大限制了防卫者防卫行为的实施，从某种程度上来说是缺乏合理性的。因为防卫作为人类身体的本能反应，处于危险中的人们难以以理性人的角度去思考要以什么样的手段、什么样的强度去防卫，以达到防卫的限度要求。可见，对于何为防卫限度各种学说的适用都存在着一定的局限性。因此，在以上在这些问题得不到解决的情况下，司法人员实践过程中不能正确厘清正当防卫和防卫过当的界限，继而导致诸多正当防卫案件被不当处理。另外，从实践过程及结果上来看，我国目前公共环境的监控系统仍不够健全，办案人员对于案发现场的证据收集存在一定的困难，对客观事实无法做出准确的判断，加之监控内容如果得不到及时有效地保存，事后也难以取证。因此在有效证据缺乏的情况下，防卫人很难证明其自身行为的具有防卫性。另一方面，由于一些办案机关对于正当防卫存在着不同的认识和理解，判断标准不一，他们出于谨慎考虑，往往提高对正当防卫认定的门槛，从而机械地适用甚至无视关于正当防卫的相关法律条文，防卫者实施防卫行为必要与否、合理与否有时根本不在他们的考虑范围之内，例如伤亡结果的出现，“杀人偿命”“唯死伤者大”这样的传统思维往往左右他们对防卫行为的判断，他们觉得有人死亡，那么就必须要有人为此承担责任。如果没有人为此承担后果，那就是对死者极大的不尊重。从而导致防卫人常常落入被认定为防卫过当甚至更严重的指控的不利处境之中。因此正当防卫案件的不当办理实则是遏制了社会正气的弘扬，不利于鼓励正义向不正作斗争，这显然是未合理考虑社会效果和法律效果这两者的统一。五、关于完善我国正当防卫制度的建议通过上述的分析，我们可以清楚地知道正当防卫制度还存在诸多缺陷、不够完善,使得司法人员办理正当防卫案件也存在着困难，这必然导致受害者怯于同不法侵害者作斗争，这显然违背了刑法的基本理念，更是和正当防卫制度制定的初衷南辕北辙，是极其不利于维护社会和谐稳定的。因此笔者对完善正当防卫制度的适用和认定提出几点建议：（一）对法律制度中正当防卫的描述予以明确从实践中以及上述分析的问题中我们发现，正当防卫的适用和认定中最主要的原因是正当防卫制度的描述过于笼统，界限较为模糊，各学说众说纷纭，没有统一明确的标准，使得司法机关在适用上存在着较大的困难，因此，为了完善我国正当防卫制度的适用条件和标准，必须在法律制度中对正当防卫进行明确的描述，才能使得正当防卫制度能够进一步完善和健全。同时，立法机构也应当对正当防卫的性质认定、防卫限度的把握、防卫合理性的判断、特殊防卫的适用等方面做出明确、详细的解释说明，以推动司法机关在实践过程中对正当防卫制度的正确适用。此外，最高院应定期通过发布指导案例，使得认定标准能够结合社会不同时期的发展而做出符合现状的调整，强化指导案例的适用，为各级的司法机关指明方向，促其正确办理正当防卫案件。（二）提高司法人员职业素养我们常说法律要有温度，要体现人文关怀，不应是冷冰冰、不近人情的。而司法人员在正当防卫案件的处理过程中扮演着至关重要的角色，更不应是高高在上、无视民众处境的。在处理正当防卫案件时，办案人员应该充分考虑防卫人的处境，对防卫人的行为应根据具体情况进行科学合理的分析，最终做出合理的判断。倘若一味地强调“唯死伤者大”的传统思想，让防卫人为死伤者（不法侵害者）的死伤结果担责；又或是缺乏专业的判断能力，对正当防卫案件错误认定，这些思想和做法显然有悖于我国刑法制定正当防卫制度以保障公民正