共同饮酒人对同饮者侵权责任问题研究-以“蒋晓林等诉刘凯等生命权纠纷案”为视角

PAGEIVPAGEIV摘要共同饮酒是人们日常生活中很常见的社会活动，无酒不成席更是成了态势。酒桌上劝酒、罚酒、拼酒甚至逼酒已靡然成风，共同饮酒造成的侵权责任案件数量不断上升。但与此不相适应的是，在立法和司法领域，我国关于共同饮酒人对同饮者的侵权责任承担的相关规定都尚是空白，同案不同判的情形已是屡见不鲜，我国亟需对此类侵权作出明确的、统一的规定，以更好地指导司法实践，增强司法的公信力，实现社会的公平正义。本文将从以下四个部分展开论述：第一部分主要是关于共同饮酒人对共饮者的侵权责任问题的理论阐述；第二部分通过对我国关于共同饮酒人对同饮者侵权责任问题的立法现状进行分析，以“蒋晓林等诉刘凯等生命纠纷案”为视角，再分析我国在该问题上存在的相关立法缺陷，第三部分主要介绍域外关于共同饮酒人对同饮者的侵权责任问题的相关立法，以及其对我国完善关于该问题的启示；第四部分提出完善共同饮酒人对同饮者的侵权责任制度的建议。关键词：共同饮酒人共同饮酒行为先行行为注意义务ABSTRACTDrinkingtogetherisaverycommonsocialactivityinpeople'sdailylife,nowinewithoutadinnerisbecomingatrend.Drinkonthetabletopersuadewine,wine,andevenforcedwinehasbecomepopular,becauseofjointdrinkingcausedbythenumberoftortliabilitycasesrising.However,Inthefieldoflegislationandjudicature,theproblemofthejointdrinker'stortliabilitytothesamedrinkerisstillblankinourcountry,andthecasesofdifferentjudgmentsinthesamecasearenotuncommon,anditisurgentforourcountrytomakeclearandunifiedprovisionsforsuchtort,tobetterguidethejudicialpractice,enhancethecredibilityofthejudiciary,toachievesocialfairnessandjustice.Thisarticlefromthefollowingfourparts:Thefirstpartismainlyaboutthetheoryofjointdrinker'stortliabilitytothejointdrinker;Inthesecondpart,throughtheanalysisofourcountry'slegislationonthejointdrinker'stortliabilitytothesamedrinker,fromtheperspectiveof"JiangXiaolinandothersV.LiuKaiandotherlifedisputes";Thethirdpartmainlyintroducestherelatedlegislationofthejointdrinker'stortliabilitytotheJointDrinker,andtheenlightenmenttoourcountry;Thefourthpartputsforwardthesuggestionofperfectingthejointdrinker'stortliabilitytothejointdrinker..Keywords:Co-drinkerTheactofdrinkingtogetherAntecedentactionDutyofcareTheappraisalrightLegislativedefects目录TOC\o"1-2"\h\u19697一、引言 15280二、共同饮酒人对共饮者的侵权责任问题的理论阐述 132672（一）共同饮酒人的界定 124423（二）共同饮酒行为的性质界定 226855（三）侵权责任承担的法律依据 328762（四）侵权责任的构成要件 521213（五）侵权责任的比例划分 821167三、我国关于共同饮酒人对共饮者侵权责任问题的现状 1026452（一）立法现状 103721（二）“蒋晓林等诉刘凯等生命纠纷案”案情介绍与分析 1017712（三）我国相关立法存在的缺陷 1118775四、域外关于共同饮酒人对共饮者的侵权责任问题的立法及启示 1332190（一）大陆法系 1312905（二）英美法系 138565（三）域外相关立法对我国立法的启示 1325881五、完善共同饮酒人对共饮者的侵权责任制度的建议 144（一）立法建议 1429997（二）司法建议 157586六、总结 1616227参考文献 1812274致谢 19PAGE19PAGE19共同饮酒人对同饮者侵权责任问题研究--以“蒋晓林等诉刘凯等生命权纠纷案”为视角引言中国的饮酒文化源远流长，酒已成为人们生活中不可或缺的一部分，除了各种宴席有饮酒活动，平时的亲友聚餐，为表热情好客或带动气氛，人们都会进行各种劝酒和敬酒，但面对他人的敬酒、劝酒人们很少会拒绝，因为一旦拒绝就会被视为不礼貌或辜负他人好意，久而久之就出现了不加节制地劝酒、强行灌酒等不良的饮酒风气。从中不难看出共同饮酒在一定程度上能增进友谊，但从另一方看，这样的饮酒风气成了人们难以拒绝饮酒的感情束缚，不加节制的饮酒是造成共同饮酒侵权的重要原因之一。根据大众的观念，一般会把一起喝酒、敬酒和劝酒等行为认为是正常的人际交往，并不会受法律约束。但也有少部分人认为如果因共同饮酒而造成了侵权，那么就要承担与此相对应的侵权责任。此间包含的法律问题具有深入研究的意义。我国自2001年出现了首宗“共同饮酒者”对“因饮酒致死”的共饮者承担侵权赔偿责任案件，与之类似的案件也与日俱增。与传统的侵权行为相比，共同饮酒人对同饮者的侵权行为不是积极的作为行为，而是不作为侵权。虽然，大部分的共同饮酒行为都是为了联络感情，并不追求法律效果，只受社会道德的约束，但如果共同饮酒人在共同体饮酒时使共饮者陷入危险或提高了危险系数，在其合理预见范围内，却未采取措施避免危险的发生，使共饮者的合法权益受到损害的，那么共同饮酒人就应当承担相应的侵权责任。因我国对该类侵权案件并没有统一的立法规定，我国法学界对此也存在争议，且因各地饮酒文化与法官的专业知识存在差异，导致部分案件的判决迥然不同，本文将对共同饮酒人对共饮者侵权责任的相关法律问题进行系统分析并提出相关建议，以期使进一完善不作为侵权责任问题的法律规定，从而使立法更好地指导司法，彰显我国司法的严肃性和权威性。共同饮酒人对共饮者的侵权责任问题的理论阐述共同饮酒人的界定共同饮酒导致的侵权案件的案情复杂繁多，关于共同饮酒人的界定也不尽相同，明确共同饮酒人的界限，有利于更好地追究侵权人的侵权责任，避免无辜者受牵连，体现法律的公平正义。何谓共同饮酒人？简而言之，即一起喝酒的人，但是并不是所有与饮酒有关的人员都是本文所要研究的共同饮酒人，本文所要研究的是在特定情形下要承担侵权责任的共同饮酒人，在此作出以下分析：饮酒活动的参与者饮酒活动的参与者主要有三种：一是只参与活动但既没有喝酒也没有任何敬酒、劝酒、罚酒等行为促使被侵权的共饮者喝酒的；二是本人没有喝酒但有促使被侵权的共饮者喝酒的；三是既自己喝酒也有促使被侵权的共饮者的。第一种情形没有任何先行行为诱发被侵权的共饮者陷入危险或提高其危险系数，所以不是本文所说的应负侵权责任的共同饮酒人。第二和第三种情形对同饮者有劝酒、敬酒、罚酒等先行行为使造成同饮者陷于危险状态或提高了其危险系数，如果在共同饮酒人的合理预见范围内，没有尽到相关的注意义务，导致同饮者的合法权益受到侵害，那么此时该共同饮酒人就是我们所要研究的要对共饮者承担侵权责任的对象。饮酒活动的组织者共同饮酒人不单是指参与饮酒的人，还可能是饮酒活动的组织者。虽然饮酒活动的组织者不一定有参与饮酒，但饮酒活动的组织者有组织、宴请及向饮酒活动的参与者酒精饮料等先行行为，增加了同饮者的遭受侵害的可能性，如果其没有尽相关的注意义务，造成同饮者的权益的损害，此时饮酒活动的组织者就要承当一定的侵权责任。共同饮酒行为的性质界定共同饮酒行为，究其本义，即两人或以上一起参与饮用酒精饮料的活动。就一般而言，共同饮酒的行为并没有构成法律关系，共同饮酒人对其行为既无产生法律后果的意思表示，也无要承担侵权责任的意识。但是事实上，共同饮酒行为在一定的情形下也可能构成法律关系，此时共同饮酒人要为此承担侵权责任。我国立法及司法对于共同饮酒行为的性质并未作出明确的规定，所以本文将从法律行为和事实行为两个方面分析共同饮酒行为。法律行为法律行为是指行为人主观上有内在意思表示，且具备承担法律责任的意图，客观上有外在的表示行为，并为此产生法律效果的法律事实的行为。法律行为以行为人的意思表示为中心，行为效果由行为人设定，并以由行为人具备相应的民事行为能力为必要要件，法律可对该行为作出有是否有效的评价。事实行为事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依法可直接产生法律后果的行为。事实行为不强调意思表示，其产生的效果由法律直接规定，后果的产生与行为能力无关，所以不要求行为人有民事行为能力，且对该行为是否有效并无意义。情谊行为情谊行为又称好意施惠，德国学者迪特尔·梅迪库斯提到过：在日常生活中，人民虽然可以将有些行为当作法律行为来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。［1］显而易见，与法律行为和事实行为受法律的约束相比，情谊行为属于道德调整的范围，其通常是免费的，不追求对价，以增进感情为目的，行为人不具有承当法律责任的意图，不构成民法意义上的意思表示，不会产生民事法律关系。可以理解为一方作出无偿的善意的行为，使另一方受益。日常生活中，这类行为不胜枚举。诸如请人吃饭或喝酒、免费搭人乘车等，通常都被视为情谊行为。但是，如果在情谊行为发生时，出现了新的法律事实，则会导致其他法律关系的产生。例如同意别人搭顺风车后却不遵守承诺并不会产生合同关系，无需负违约责任。然而，如果在载人乘车的过程中，因自身过失造成他人损害的，就会产生侵权关系，应承担侵权责任。共同饮酒是为了增进私人感情，其缺乏构成法律关系的意思表示，无承担法律责任的意思，是日常生活中的情谊行为。在共同饮酒的过程中，共同饮酒人有对同饮者进行敬酒、劝酒，灌酒等先行行为促使共饮者饮酒，使其陷入危险却未尽相关的注意义务，造成他人损害，然则就产生了新的法律事实，该共同饮酒行为则产生了侵权关系，共同饮酒人理应承担侵权责任。侵权责任承担的法律依据鉴于我国立法没有对共同饮酒造成的侵权责任进行明确规定，司法实践中一般采用过错归责原则处理该类案件。《侵权责任法》第6条第1款规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。过错责任原则是侵权责任的一般归责原则，在法律没有特别规定的情况下，侵权责任案件一般都适用过错责任原则，共同饮酒人对同饮者的侵权责任可以此条款作为请求权基础。进一步分析，共同饮酒人是在负有合理的注意义务时而未积极履行，造成共饮者的合法权益受到损害，进而导致的侵权，该侵权可归为不作为侵权，所以在处理该类案件时也可参考不作为侵权的相关规定。共同饮酒人存在先行行为行为人具有特定的作为义务是构成不作为侵权的不可或缺的条件之一，而作为义务的来源在法学界却众说纷纭。我国著名学者史尚宽教授提出，作为义务的来源包括：基于法律上之规定、基于服务关系、基于契约上之规定、基于一定之自己前行行为、处于负有预防危险责任之地位者、危险之除去在某人支配之范围，惟可期待其一人为之者［2］。即作为义务可来自于法律的规定、服务的关系、合同的规定、行为人自身的先行行为、对危险有预防义务的负责人以及特定人在一定范围内具有消除危险的义务。显而易见，因共同饮酒导致的侵权案件的作为义务是源于行为人自身的先行行为。此处的先行行为不一定是法律所禁止的行为，其可为合法的行为。因被侵权人的权益与行为人的先行行为形成依赖关系，所以当行为人存在先行行为使他人陷入危险，其就负有采取合理措施避免危险发生或降低损害的作为义务，例如成年人A带未成年人B去江河游泳，一旦B出现溺水等危险情况，A就负有救助的作为，否则将承担侵权责任。A带B去游泳这一行为为先行行为，而该先行行为导致B陷入可能溺水的危险中，所以其对B负有救助的作为义务。近年来，我国因共同饮酒导致的侵权案件层见叠出，究其本因都是饮用酒精饮料导致的。就饮酒而言，饮酒不仅会使人意识模糊，降低自身的控制力，而且还会导致其他病症，譬如四肢无力、头晕头痛、呕吐，更严重的甚至会引发影响其他危及生命安全的疾病，所以共同饮酒、敬酒、劝酒等行为在一定程度上会导致共饮者陷入危险状态或提高其危险系数。尽管饮酒人的饮酒行为是其自愿的，但对于饮酒导致的不良后果，共同饮酒人的先行行为对此都产生一定的推动作用，所以如果因共同饮酒导致共饮者的权益受到损害，共同饮酒人也要对此承担相应的责任。共同饮酒人存注意义务存在义务是存在责任的前提，无义务则无责任。共同饮酒本是正常的社交活动，其本身并不受法律的约束。但是，一个人因为自身的行为导致某种合法权益受到威胁，则行为人有义务对这种危险合理预见并且及时采取措施来避免危险。而这种义务的关键就在于注意义务。［3］一望而知，一旦共同饮酒人对共饮者有劝酒、敬酒和罚酒等先行行为，促使共饮者饮酒，陷入危险状态或增加了共饮者的危险系数，然则共同饮酒人就负有在其可预见范围内对同饮者进行劝阻、通知其家人、将其送到安全地方等注意义务，而饮酒活动的组织者应预见该密切关注饮酒人的状态，除了劝阻等注意义务，在必要时更是应该停止活动，停止酒精饮料的提供。但在此要作出必要区分，如果是共同饮酒人和饮酒活动组织者以外的第三人在路上遇到醉酒的人而没有进行救助，因其并没有作出相对的先行行为，所以并不能强制其履行道德上的救助义务，不必承担侵权责任。侵权责任的构成要件过错责任原则主要有过错、违法行为、损害事实以及因果关系四个构成要件。过错共同饮酒行为是情谊行为，其本身既不违反道德，更不违反法律，不存在过错。要判断共同饮酒人是否有过错，就要分析共同饮酒人在行为时是否尽到了正常人的注意义务，其行为是否具有可谴责性。（1）尽理性人的注意义务在一般情况下，人们对社会上的其他人的民事权益的保护只负有一般的注意义务，判断是否有过错的重点是要看行为人行为时是否尽到理性人的注意事项。“理性人”，也称为“诚信之人”“善良家父”“善良管理人”等，他代表了其所处社会的一般道德水平、一般教育程度等“一般性”特征。［4］面对一样的情况，尽管不同的人会做出的行为反应不一定相同，但是绝大部分理性人会相一致或者相类似，在此，我们把这大部分理性人作出的相同的或相类似的行为反应作为判断是否尽到理性人的注意事项标准。举例言之，一个人在路上看到有人晕倒在路边，括而言之可以分出三种做法：第一，上前了解情况尽可能地给予帮助；第二，完全漠视离开；第三，趁火打劫，搜掠其身上的钱财。第一种做法是社会少数品德高尚的人做出，虽值得提倡，但是不能以此为标准要求全社会成员都这样做，第三种做法做出的人更是少之又少，应受谴责，而第二种做法符合社会上大多数成员的“一般性”特征，所以第二种做法就是判断是否尽到理性人的注意义务的标准。如果行为人作出的行为与该标准存在差距，那么行为人行为时没有尽到理性人的注意事项，存在过错。在共同饮酒的过程中，作为一个理性人，在意识到自己敬酒、劝酒或罚酒的行为可能会使同饮者陷入意识模糊、自控能力下降或者出现身体健康出现问题时，都会对共饮者作出各类保护其安全免受威胁的行为，例如制止其继续喝酒，将其送到安全的地方、制止其作出威胁自己安全的行为等等。（2）损害结果具有可预测性被侵权人的权益受到侵害的结果必须是可预测的，如果没有可预测性，那么该行为就失去了可谴责性。正是因为权益的侵害结果是可预测的，该侵害结果才存在采取措施避免的可能，所以当损害结果是可预测的，但行为人却没有采取有效的措施避免损害的或降低损害，就说明行为人应当受到谴责。酒精的危害是众所周知的，共同饮酒人在敬酒、劝酒和罚酒的时候不可能预测不到同饮者会因此陷入危险。这里所说的危险，不要求是预测到某种具体的危险。需要特别说明的是，共同饮酒人只需在可预测范围内对共饮者承担侵权责任。违反注意义务如上文所言，在共同饮酒人做出使共饮者陷入危险的先行行为时，其就有了在其合理预见的范围内，采取有效的措施避免共饮者的合法权益受损害的注意义务，一旦其不履行该注意义务，造成损害结果的发生，那么共同饮酒人就要承当与其过错相对应的侵权责任。损害事实没有损害事实就如无水之鱼，侵权责任根本没有存在的可能，有损害事实才有追究责任的依据和必要。损害事实是指负有义务的行为人因其作为或不作为致使他人的合法权益受到损害的不利后果。损害结果既包括财产上的，也包括身体上的、精神上的，但是损害结果必须是具有救济的必要性和可能性，而且损害事实一定是确定的、客观真实的。在共同饮酒人对同饮者的侵权案件中，以人身损害最为常见，财产损害较为少见。共同饮酒人只对共饮者造成的直接损害结果承担侵权责任，如果是间接损害则不应由共同饮酒人负责。譬如共饮者本来下午要履行某个合同义务，但是因为中午的饮酒活动喝醉了没有及时履行合同导致违约，那么此时共同饮酒人不应该承担共饮者的违约责任，因为共饮者在饮酒的过程中必然会意识到饮酒可能会导致自己不能按时履约，所以其可以采取措施避开一切阻碍其履约的措施。相反共同饮酒人对于共饮者要去履行合同义务这一事实是不可预见的，不具有期待可能性，不应该承当由此带来的违约责任。但是如果共饮者在喝酒之前已经明确说明自己下午要去履行合同义务，不适宜继续喝酒，但是共同饮酒人仍然继续敬酒、劝酒以及罚酒，由于饮酒行为导致共饮者不能履行合同义务造成的违约损害，共同饮酒人应承当相应的侵权责任，承当因共同饮酒行为造成共饮者的财产损失。因果关系因果关系是指因行为人的侵权行为导致了被侵权人的损害结果，即无该行为就无该结果，有了该行为通常就会有该结果，两者是引起与被引起的关系。对于因果关系的判断标准，法学界对此议论纷纷，莫衷一是。得到支持的学说主要有条件符合说、近因说、相当因果关系说等，我国通说多采用相当因果关系说，即当行为人作出某一行为时，依据社会一般经验，以社会一般人的角度，判断该行为是否足以造成某一损害结果，以此为依据判断该行为与损害结果之间是否具备因果关系。在共同饮酒侵权案件中，如果共同饮酒人没有作出应负注意义务的先行行为或履行合理的注意义务后，共饮者的损害结果的损害程度有所降低或者避免了损害结果的发生，则两者之间有因果关系，反之则没有。要特别注意的是因果关系之间是否存在介入因素。介入因素又叫插因，是指行为人的过失作为或不作为实施以后，一种积极的并对他人产生损害的力。［5］介入因素主要包括被侵权人自身的过错、案外第三人的侵权、以及自然原因等。要判断介入因素是否中断损害结果与行为人的违法行为的因果关系，就要看损害结果产生的原因是因为行为人违法行为单独导致的，还是介入因素与违法行为共同导致的，还是只是介入因素造成的。举例言之，共饮者在饮酒活动结束，共饮者醉酒离开，因神志不清在马路上行走，后被车撞死了，那么损害结果的发生除了因共同饮酒人没有尽注意义务，还存在介入因素，这种情况就存在因果关系，因为该损害结果在共同饮酒人的可预见范围内且只要共同饮酒人尽到护送其回家的注意义务，就可避免共饮者被车撞倒死亡的结果；如果共饮者在饮酒前就准备自杀，在醉酒离开故意冲出马路而被车撞死这种情况则不具有因果关系，因为有共饮者早有预谋自杀这个介入因素，而且就算共同饮酒人尽到注意义务，也难以避免其死亡结果的发生，共饮者的自杀行为难以预料，所以因果关系中断，共饮者的故意是共同饮酒人难以预料以及阻止的。侵权责任的比例划分共同饮酒人之间的责任形态侵权责任形态是指责任的承担者依据责任划分规则，根据各自行为对侵权责任进行分担的形式。主要有以下分类：根据被侵权人是否存在过错作为责任承担一方主体，可分为由单方责任和由双方责任；根据责任主体是否为一人，则可以分为单独责任和共同责任。在共同责任中，根据责任人间的关系分为按份责任、连带责任、不真正连带责任与补充责任。根据上述分类可知，在共同饮酒侵权的案件中，除去权益被侵害的共饮者，多为两人或两人以上的共同饮酒人，所以多为共同责任。关于共同饮酒人对共饮者要承担的是按份责任还是连带责任，社会上对于该问题也是莫衷一是，但普遍倾向于为按份责任。要对此作出区分，首先要判断共同饮酒人对共饮者做出侵权行为上是否有意思联络。显然，共同饮酒人在一起饮酒时，其在主观上都无共同的故意或过失，只是分别做出过失行为，为无意思联络的过失侵权。再者，如果每一行为人的单独行为都足以造成损害结果，则两个以上主体都应承担连带责任，但如果分别的过失行为不足以造成全部侵害时，则要看两个行为造成损害时是否发生事实上的联系，譬如甲冲红灯，乙为了躲避甲车而被横穿马路的丙的摩托车撞伤，两者并无事实上的联系，甲与丙负按份责任；如果甲冲红灯，遇上横穿马路的丙，为躲避丙而撞伤乙，则甲乙在行为目的上就具有事实上的联系，负连带责任。在共同饮酒中共同饮酒人是因为各自分别未尽注意义务而导致共饮者权益受到损害并没有直接的侵权行为，并无事实上的联系，各共同饮酒人应各自的先行行为及未尽注意义务造成的损害承担按份责任。侵权责任的比例划分共同饮酒人对共饮者的侵权案件，在现实中可能发生的情形有很多，在此将其分为有第三人侵权和无第三人侵权两种情形。有第三人侵权的情形如上述有关共同饮酒人未尽其应负注意义务与被侵权人的损害是否具有因果关系的分析可知，当介入因素切断了因果关系，共同饮酒人就不必承担侵权责任。所以在存在第三人侵权的案件中，在共同饮酒人可预见范围内，共同饮酒人仍需承当起其在未尽合理注意义务范围内承当侵权责任。除第三人、共同饮酒人可能要承担侵权责任外，当被侵权的共饮者存在过错时，也应承担一定责任。被侵权的共饮者作为完全行为能力人，是否饮酒完全由其自身决定，对自己喝多少酒会醉或者自控能力下降自己最清楚，而且其在预见到自己喝酒后可能存在的潜在危险，完全可以根据自身情况停止喝酒或采取合理的措施避免酒后可能遇到的危险，本人对于自身采取的措施避免或降低危险的措施往往是最直接，快捷，甚至可以从根源杜绝危险出现。而共同饮酒人只是因为没有尽注意义务，存在一定的过错。因此，共同饮酒人的侵权行为与损害结果间的原因力少于被侵害的共饮者。应当注意，如果没有第三人的侵权，共饮者就不一定存在损害结果，或者损害结果会有所减轻。在此分被侵权人是否自愿饮酒两种情形，如果是其自愿饮酒，第三人的侵权是造成损害结果的直接原因，为直接侵权，所以第三人应负主要责任，共饮者负次要责任，共同饮酒人负最小责任；如果其是被共同饮酒人强制饮酒，那么其不用承当任何责任，由侵权第三人负主要责任，共同饮酒人负次要责任。无第三人侵权的情形无第三人侵权时，共饮者的损害可能是因为过度饮酒造成身体损伤、因醉酒而发生的意外，如失足掉进池塘、醉酒驾车导致意外等。如上述所言，在被侵权的共饮者是自愿的情况下，共饮者应承担主要责任，根据过失相抵的规则，共同饮酒人承当次要责任。除上述划分外，还应该注意的是除被侵权的共饮者之外的共同饮酒人的责任划分。总的来说，在共同饮酒人中有参与对被侵权的共饮者进行劝酒、敬酒或罚酒的比单纯坐在一起喝酒的应承担更重的侵权责任，因为其先行行为决定了其要履行更多的注意义务；在饮酒过程中或饮酒活动结束后未尽注意义务比履行了但未完全履行注意义务应承担更重的侵权责任，因为履行注意义务的多少决定承担义务的多少；与被侵权的共饮者越熟悉，参与饮酒活动时间越长比提早离场的应承担更重的侵权责任，因为与被侵权的共饮者待在一起越长、对其饮酒状况越了解的、对共饮者越熟悉，可预见的范围就越广注意义务越大。我国关于共同饮酒人对共饮者侵权责任问题的现状立法现状我国的民事立法，关于共同饮酒人对同饮者侵权责任问题并没有相关规定。在司法实践中，处理该类案件除了根据《侵权责任法》第六条的过错责任原则处理，还会根据不作为侵权的法律法规处理，但是关于不作为侵权的相关立法规定也并不多，典型的就是《侵权责任法》第三十七条，有关安全保障义务的规定，但是该规定并不适用与因共同饮酒导致的侵权案件。“蒋晓林等诉刘凯等生命纠纷案”案情介绍与分析案情介绍(1)基本案情2011年9月3日，刘凯与蒋涛一同到重庆市江津区联系汽车油漆销售业务。因余平勇在江津区祥瑞建筑公司工作，刘凯遂与余平勇联系，双方约定到江津滨江路喝夜啤酒。当日晚6时40分左右，三人来到滨江路由西至东的第一家夜啤酒吃饭喝酒。饭后10时左右，蒋涛建议下河洗澡，刘凯、余平勇表示同意。刘凯不会游泳，便首先脱了衣裤坐在江边玩水，余平勇与蒋涛开始游泳。在游泳过程中，余平勇见蒋涛在水中挣扎便急忙游过去拉蒋涛，但未拉住，蒋涛被江水冲走。刘凯立即打电话报了警，并与余平勇一同跑向下游寻找。2011年9月5日，蒋涛的尸体被发现。事发后，死者蒋涛父母蒋晓林、李显容诉至重庆市江津区人民法院，要求刘凯、余平勇共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金等损失共计38万余元。(2)判决江津区人民法院审理认为，蒋涛在溺水前是一个精神正常的具有完全民事行为能力的自然人，应当预见到酒后游泳的危险性，其溺水死亡系其酒后游泳这一错误行为所致，与和刘凯、余平勇一起喝酒无直接因果关系，判决驳回原告诉讼请求。

蒋晓林、李显容不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。中院经审理认为，刘凯、余平勇作为与蒋涛一起饮酒的朋友，应当知晓酒后游泳的危险性，却未对蒋涛进行必要的劝阻，仍然同蒋涛一起下河洗澡、游泳，对本次事故的发生有一定过失。而蒋涛作为完全民事行为能力人，应预见酒后游泳的危险和可能造成的后果，但其酒后晚上下河游泳，系对自身安全注意义务的懈怠和生命权利的漠视，是造成本次事故发生的主要原因。原判刘凯、余平勇不承担赔偿责任不当。判决刘凯、余平勇赔偿蒋晓林、李显容死亡赔偿金、丧葬费、交通费等费用2135元，驳回的其他诉讼请求。详见重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民终字第04888号.详见重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民终字第04888号.案件分析我赞同重庆五中院的判决。首先，刘凯、余平勇在与蒋涛饮酒时就诱发了潜在的危险，因为共同饮酒这个先行行为，可能会使蒋涛意识模糊，自制力下降，面对危险的反应迟缓，对此刘凯、余平勇就有安全护送蒋涛回家、劝阻其下河洗澡的注意义务，他们没有尽到该注意义务，即为不作为侵权。虽然有蒋涛主动建议要下河洗澡，存在自身过错，但是并没有切断刘凯、余平勇未尽注意义务与蒋涛死亡的结果之间的因果关系，蒋韬的死亡结果诚然是刘凯、余平的侵权行为以及其自身过错共同作用的结果，所以刘凯、余平勇应承当相应的侵权责任。由于蒋涛作为完全民事行为能力人，其对自身身体情况最了解，如喝多少酒会醉，出问题时自己也最快清楚，所以其采取的避免或降低风险的措施往往是最直接有效，而且下河洗澡的建议是蒋涛自己提出的，本身就具有过错，对于造成其死亡结果原因力最大，蒋涛自己应该承担主要责任，而刘凯、余平勇应承担次要责任，但刘凯、余平勇对于由此造成的间接损失并不要求承当侵权责任。我国相关立法存在的缺陷首先，我国相关法律法规并没有对作为义务的来源作出明确规定，在司法实践中，不同的学者对于作为义务的来源也是众说纷纭，法官判案对于不作为义务来源判定也不尽相同，同案不同判的情况已屡见不鲜，这难免会出现不公的结果。如上述案件，一审法院认为共同饮酒的行为并未产生作为义务，对损害结果没有直接联系，不应承担侵权责任。但二审法院就认为共同饮酒行为就产生了注意义务，没履行注意义务就要承担侵权责任。其次，对于作为义务的责任主体存在争议。法院判决主要有以下几种情形，有认为行为人违反《侵权责任法》第三十七条规定的安全保障义务、有认为行为人违反先行行为引起的合理注意义务、有的只是笼统地根据《侵权责任法》第六条第一款判定侵权、有认为共同饮酒人根本不构成侵权，不应承当责任以及有从社会道德的角度，虽然不构成侵权，但违反了善良理性人安全保护和注意义务。前两种情形占比最大，第一种情形是否适用共同饮酒人侵权案件就存在争议。《侵权责任法》第三十七条规定宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。部分学者认为该条款不适用共同饮酒人的侵权案件，因为该条款的适用主体是公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，并未将一般主体纳入其中而共同饮酒人不符合该条款的主体条件。还有的认为饮酒活动的组织者符合群众性活动的组织者这一主体要件，但是我国并没有法律或解释对“群众性活动”一词作进一步解释，或将其具体化，其认定并不统一。“群众性活动”具有不特定性的特点，饮酒活动多为熟人间的聚会，不符合不特定性的特点。由于现存法律并没有对不作为侵权的主体一一列举，面对多变的情况，不能很好地适应社会的需要，有必要从宏观上对其作出规定。再次，关于作为义务的内容以及作为义务完成的标准，法律也没有明确规定。例如共同饮酒人在共饮者喝醉后，觉得身体出现异常时，就劝阻其停止喝酒，并将其送回家，但是共饮者回到家后突然晕倒失去知觉，抢救无效后死亡。这样的情况，关于共同饮酒人是否尽到注意义务，就存在争议。有人认为共同饮酒人已经尽到注意义务，因为共同饮酒人在共饮者喝醉后就进行劝阻，并将其安全送回家，共饮者到家后死亡的结果是无法预料的；但是也有人认为在共饮者身体出现异常时没有及时送医院就是没有尽到注意义务。最后，不作为侵权的责任划分不具体。虽有我国立法中有认定不作为侵权的条款，但是没有对各种可能出现的情况作出分类说明，如在不作为侵权的案件中，如出现第三人侵权、被侵权人存在过错，或出现意外情形时，责任主体应如何划分、主体间关系如何，责任主体的责任要如何划分，是责任人应负连带责任、按份责任还是补充责任，这些都没作出相关法律或解释。这类案件的判决多是法官根据自身的专业知识进行划分，但是这样会导致司法实践不统一。域外关于共同饮酒人对共饮者的侵权责任问题的立法及启示大陆法系善良家父标准是大陆法系判断是否违反作为义务的标准。善良家父标准要求行为人对待其他人就像对待自己儿子一样。善良家父标准的要求比一般人的注意义务要高，但是对于判断是否符合善良家父标准，不同的国家的情况有所不同，德国和法国等国家至今也没有明确具体的标准。归责原则是判断何人是责任主体标准，而在不作为侵权中行为人是否有过错则是判断何人为责任主体的重要前提。德国法学界就如何确定行为人具有过错展开过激烈讨论，大部分学者都认同客观过失论，即以行为人有没有对在其可预见范围内的危险采取积极的避免措施作判断标准，如果行为人根据自身情况，如自身的经验、专业知识等可以预见到的危险，但是却没有采取积极措施避免危险的发生，则该行为人就具有过错。英美法系相对于大陆法系的善良家父标准，英美法系奉行合理人标准。合理人是根据行为人本身的生活经验和专业知识，在其可预见的范围内，其行为可能诱发危险时而负有避免该危险注意义务的人。如果行为人没有尽到合理人的注意义务，那么该行为人就存在过错。英美法系的法律和判例中的作为义务来源有：法律规定、先行行为、特殊的关系政府政策等等。各个国家有各个国家的规定，以美国为例，美国法的邻人规则、可预见性规则以及特殊关系理论都规定了作为义务来源。而判断行为人是否尽到注意义务，美国法在判例中形成了事实自证规则，是当受损害人没有办法证明是行为人造成他的损害，由行为人承担举证责任，证明损害的发生与否并不取决于其有无过失。［6］域外相关立法对我国立法的启示首先，我国立法对于不作为侵权的作为义务的来源范围太过于狭窄。近年来不作为侵权的案件不断增加，但是作为义务作为判案依据之一，却因没有相关的法律依据导致同案不同判。我国立法可以参考域外相关立法，扩大注意义务的来源，如可以来自行为人的先行行为。订立行为人的可预见范围的标准，可参照“理性人的标准”，如当行为人的行为使他人陷入危险时，根据行为人本身的生活经验和专业知识在其可预见范围内，行为人就有采取有效措施避免损害结果发生的义务，否则就应承担侵权责任，赔偿损失。其次，我国关于不作为侵权的过错判断也没有明确的标准，德国的客观过失论对于我国立法具有很大的参考价值。我国立法可以结合我国的司法实践，设立判断行为人是否存在过错标准，行为人有没有对在其可预见范围内的危险采取积极的避免措施作判断标准，如果行为人根据自身情况，以理性合理人的角度可预见到的危险，但是没有采取积极措施避免危险的发生，则该行为人就具有过错。最后，应该统一归责原则以及举证规则。我国的民事审判中多采取“谁主张，谁举证”的归责原则，但是在不作为侵权中，要被侵权人进行举证存在一定的困难，我国也可参考美国的事实自证规则，当受害人没无法证明是行为人造成他的损害的，由行为人承担举证责任。完善共同饮酒人对共饮者的侵权责任制度的建议立法建议共同饮酒行为一般为生活行为，多为联络感情，增进友谊而为，在一般情况下属于情谊行为，只有该行为使共饮者陷入危险，才就负有注意义务，如未尽注意义务，导致损害结果发生时，负侵权责任，但是我国立法规定并没有对情谊行为、相关注意义务作出相关规定，学界对此也言人人殊，同案不同判情形的出现已是不足为奇，我国立法时有必要对情谊行以及相关注意义务作出明确、详细的界定并制定相关规则。首先，归根结底，应对共同饮酒行为的性质作出界定，即将其归类为情谊行为。在立法时可以先将这类情谊行为作举例归类，再从宏观的角度将情谊行为的构成要件作列举。同时，可以情谊行为转换成侵权行为的构成要件列于上述条例的下款以作补充。司法解释可对情谊行为的概念界定作出进一步的补充说明。其次，扩大不作为侵权的注意义务的来源，可具体一一列举，如法律可直接规定行为人有特定的注意义务、当事人之间因服务的关系、合同规定产生的注意义务、以及当行为人的先行行为使他人陷入危险，其就负有使他人避免危险的注意义务等。根据在司法实践中遇到的常见的不作为侵权可作出具体的说明，如共同饮酒人对共饮者的不作为侵权。同时可统一是否尽到注意义务的标准，当行为人根据自身的社会经历、知识储备等情况，以理性合理人的角度可预见到的危险，但是行为人却没有采取积极措施避免危险的发生，则该行为人就具有过错，未积极履行注意义务。最后，在共同饮酒导致的侵权案件中，对于责任的划分可以根据不同的情况分别作出规定，如存在第三人侵权、被侵权的共饮者过错和意外等介入因素时，责任划分规定。譬如当存在第三人侵权且被侵权共饮者也存在过错时，第三人应负主要责任，被侵权的共饮者负次要责任，共同饮酒人负最小责任；当存在第三人侵权且被侵权共饮者无过错时是被共同饮酒人强制饮酒，那么其无需承当任何责任，由侵权第三人负主要责任，共同饮酒人负次要责任。当无第三人侵权但被侵权共饮者存在过错时，共饮者承担主要责任，共同饮酒人负次要责任；如既无第三人侵权，共饮者也不存在过错时，共同饮酒人按其之间各自对造成损害结果原因力大小划分责任。对上述划分，可在司法解释中作出详细说明。司法建议立法与司法实践如同筷子一般，缺一不可。生活中，共同饮酒的侵权案件，案情多样，不是简单地将法条套入案件就即可判案，还需要法官根据不同的案情，结合法条审理。在没有明确的立法规定时，还需法官结合自身的专业知识以及判案经验作出审判，这难免会造成不公的情况发生。归责原则法律赋予了共同饮酒人注意义务，在一定程度上抑制了人们社会交往的积极性。为此，在选择归责原则时，必须兼顾公平原则。适用过错归责原则追究责任人的侵权责任，让共同饮酒人承担与之过错相适应的侵权责任，既不会使共同饮酒人承担过重的责任，妨碍人们正常的交往，也可以使被侵权的共饮者得到合理的救济。共同饮酒人对共饮者的侵权属于不作为侵权，在举证问题上存在一定的争议。因为被侵权的共饮者是在饮酒过程中或饮酒后权益受到损害，其精神状态，可能不足以提供共同饮酒人存在过错的证据，且该侵权为不作为