巧用陈述保证保险 降低收购交易难度

对于卖方违反收购协议中的陈述与保证的情形，传统的救济手段无非是事先对交易对价进行监管、事后要求卖方承担赔偿责任等方式。卖方陈述与保证的期限越长、监管的交易对价的期限越长，金额越高，或者卖方的赔偿责任上限越高，对卖方就越为不利。因此，卖方陈述与保证的有效期限（survivalperiod）、卖方的赔偿责任的上限以及卖方的赔偿能力，常常是收购交易中需要双方绞尽脑汁解决的问题。买方不愿意自身来承受卖方违反陈述与保证的苦果，而卖方则不希望长期、过高地被赔偿责任所约束。解决这一对矛盾，分配买卖双方的风险，是所有收购交易的重要问题。在这种情况下，陈述保证保险（R&WInsurance）应运而生，这一保险产品的目的是保障因标的公司和/卖方股东的陈述与保证的不准确而导致的财务损失，分担甚至全部承担这一损失。根据买方投保还是卖方投保，陈述与保证保险可以分为买方保单和卖方保单。买方保单情况下，买方保的是经济损失，当卖方出现违反保证条款的情况时，买方可通过保险理赔，对所受经济损失获得部分或全部赔偿。卖方保单情况下，卖方保的是违约责任（卖方欺诈除外），在买方以卖方违反收购合同保证条款为由提起诉讼时，为卖方提供赔偿责任保障。陈述保证保险的运作机制陈述保证保险并不影响卖方应当做出的陈述与保证，所影响的只是卖方违反陈述与保证的赔偿责任。陈述保证保险解决了卖方不愿意赔（完全不愿意赔以及不愿意多赔）和赔不了（缺乏赔偿能力）的问题。了解陈述保证保险的运作机制，必须对买方保单和卖方保单分别分析。具体而言，买方陈述保证保险通过延长卖方陈述与保证的期限（相当于延长了质保期），在卖方赔偿上限之上提升赔偿额度，使得买方能够得到更长、更足额的风险保障。而卖方陈述保证保险则通过出现卖方违反陈述与保证而买方索赔后直接向买方赔付，消除了卖方的赔偿责任（卖方欺诈的情形除外）。买方保单和卖方保单的基本区别一、保险性质不同买方保单属于补偿性保险，保障的是由于他方违约所造成的损失。而卖方保单属于责任保单，所保彰的是因为自身违约而造成的对他人损失的赔偿责任。二、保险期限不同卖方保单的期限与收购协议中的陈述与保证的期限基本相同（一般多一点时间，用于通知）。而买方保单的期限则可以根据投保人的要求超过收购协议中的陈述与保证的期限（最长可达到7年）。三、保险限额不同卖方保单的保险限额不会比收购协议中的赔偿责任限额高很多（可以加上一些额外的卖方的抗辩成本），这个很容易理解，保险的目的是弥补损失，而不能让卖方从中获得超过损失的收益。而买方保单则可以比收购协议中卖方赔偿责任上限高出很多，达到买方在卖方违反陈述与保证的时候的赔偿上限预期。实践中，可能出现收购交易的双方都购买陈述保证保险的情况，卖方保障其赔偿限额下的赔偿责任，而买方以保障其所遭受的但是卖方赔偿额度以上的损失。在这种情况下，买方购买买方保单，卖方一定会知道，因为买方购买保证保险的事宜，会在收购协议中体现，而且买方也有动力告知卖方该保险情况，因为这在实质上减弱了卖方的责任，对卖方是有好处的。而卖方购买卖方保单，则不一定告知买方，收购协议中也不会体现相应的内容。一般而言，买方保单要大大多于卖方保单，尽管缺乏官方的统计数据，但有些保险经纪机构甚至估计买方保单与卖方保单的比例达到3:1。陈述保证保险的保障范围与除外除后述的除外事项外，目标公司和/或卖方股东的所有陈述保证的不准确性而导致的财务损失都在保障之列，包括税务事宜、财务事宜等。除外事项则包括前瞻性的陈述与预测、对未来的承诺、已知和已披露事项、环境的第三方责任、转移定价、腐败和贿赂等一般不在保障范围内。陈述保证保险的用途一、陈述保证保险对卖方的好处陈述保证保险对卖方的好处是不言而喻的，解决了卖方的几方面诉求。首先，所有的卖方都不希望担负过大的赔偿责任，希望能够不承担或者尽量少承担赔偿责任，倾向于对其赔偿责任设置一定的上限。其次，所有的卖方尤其是财务投资人例如投资基金都希望能尽快变现，希望迅速得到全部收益，提高资金周转率，不需要受到过长的陈述与保证期限的约束，也不希望收购的对价被大额、长期监管。第三，某些消极投资人对目标公司的管理参与程度有限，不愿意受到无意的未披露事项或者保证条款违约的影响。对应上述诉求，陈述保证保险通过安排保险公司承担超期以及超额部分甚至是全部的赔偿责任，使得卖方可尽量缩短陈述与保证期限，少赔甚至不赔，从而尽早净身剥离，免除遗留持续责任。二、陈述保证保险对买方的好处陈述保证保险对买方而言，主要体现出四个方面的好处。1.可以增强竞标优势在竞标项目中，买方可以通过购买收购保险而缩短卖方陈述与保证的期限、可以降低卖方违反陈述与保证的赔偿责任以及买方的监管的收购款的额度和监管期限，将超额及超期的赔偿风险部分转由保险公司承担，从而实现将部分违反陈述与保证的赔偿责任转嫁给保险公司，这样对卖方是有吸引力的，无疑将增加买方的竞标优势。2.可以降低谈判难度在交易双方就卖方陈述与保证期限、监管的收购款的金额以及卖方赔偿责任上限持不同意见且无法协商达成合意时，买方通过投保收购险，可以让交易谈判磋商更加顺畅，更容易达成交易。3.可以消减买方自身或其融资方的担心在卖方出售全部股权的收购交易下，或者在卖方本身就是投资基金、出售股权之后就可能进行解散的情况下，又或者在卖方财务状况不佳或有不良交易历史记录情况下，即便卖方愿意承担再多的陈述与保证责任，买方仍可能担心卖方在整个保证期内的偿付能力以及偿付的可能性。4.可以在一定程度上维护与卖方作为商业伙伴的关系在卖方不全部出售股权的情况下，买方在收购完成后也会和卖方一样成为目标公司的股东，保持长期的合作关系。收购保险可以在一定程度上使得买方不需要直接向卖方要求赔偿，而可以直接向保险公司求偿，从而避免与卖方长期直接的争议冲突关系，有利于买方与卖方维持良好的伙伴关系。收购保险对收购交易组织的影响一、对收购尽职调查的要求1.对尽职调查质量的要求买方保单时，保险公司会要求尽职调查做得较为完善和稳健（comprehensiveandrobust），但是完善的尽职调查并不排除国际收购中常见的redflagreport的形式，只不过尽职调查不能做得太过粗陋。2.对尽职调查团队的要求买方保单时，保险公司对买方尽职调查所聘请的中介机构的名气、资质也有一定的要求。因为保险公司自身也会聘请第三方机构对资料室进行一定的审查，但是还是部分依赖于投保人的中介机构的尽职调查做一个风险的评判。值得指出的是，尽管保险公司核保部分依赖于投保人的尽职调查报告，但是投保人的中介机构并不需要为此对保险公司承担责任。相反在实践中，保险公司还会和中介机构签署一个非依赖函（Nonrelianceletter），使得中介机构能够免责。二、对收购日程表的影响1.投保陈述保证保险的一般流程一般而言，购买陈述与保证保险的工作大致分为两阶段。第一阶段是保险公司意向性报价阶段，在买方提交有约束力的收购报价之前启动，需要投保人提供下列资料：保密承诺函/保密协议、收购协议草案、目标公司财务报表、时间表草案。而保险公司可以为投保人提供关于保险的相关咨询并给出意向性报价。某些保险经纪机构还可以在本阶段提供保险尽职调查的服务。第二阶段是保险公司最终报价阶段，投保人需要提供如下便利和资料：保险公司通过资料库获取尽职调查材料、尽职调查报告（非信赖性）、最新的收购协议和时间表的草案、核保沟通。而保险公司则进行核保，并与投保人进行保险合同的谈判和签署。一般而言，保险合同是与收购协议同时生效或者最晚在交割时生效，在交割时缴纳保费，如果交割分为多次的话，保费也可以分多次缴付。2.投保陈述保证保险对收购日程表的影响如果交易中有陈述保证保险的安排，尤其是在有买