如何应对业主恶意兑现保函

银行保函作为保障合同顺利履约担保凭证的同时，也是悬在总承包方头上的“达摩克利斯之剑”，有被业主滥用的可能，应加以研究进行预防，强化风险防控能力。通常，国际工程总承包合同约定提交10%预付款保函，10%履约保函，额度相当大。在合同双方产生商务纠纷时，银行保函成为业主制约总承包商的大杀器，甚至会被业主恶意兑现。本文以笔者经历的印度某项目为例，探讨如何应对业主恶意兑现保函，做好风险防范。

整体策划思路基本流程：选聘知名律师→准备资料→提出诉求申请。聘请律师向项目保函的司法属地孟买高等法院提出诉求申请，请求法院批准临时中止令以制约业主恶意兑现我方保函。如果最终法院认为业主恶意兑现保函的事实不足，不同意判决临时中止令，律师将进一步说服法官，请求法院做出“业主如果兑现承包商保函，必须提前15天通知承包商”的判决，这样的判决将给我方赢得宝贵的时间制止业主恶意兑现保函的行为。诉求提出时间：具备条件、适时而动。一方面，我方应做好保函开户行的工作，让开户行和业主银行保持沟通，业主银行在收到业主兑现保函的指令后应尽快通知我方。另一方面，我方应做好所有资料准备，确保在最短的时间内完成上诉书并向法院提出申诉，请求法院判决临时中止令。

准备工作及资料清单一、保函原件及副本目前，中资企业一般通过国内知名银行出具保函，再通过SWIFT系统由工程所在国本国银行转开，原件直接给业主，中资企业拿到复印件。但按1872年印度证据法第三章规定，证据分为口头证据、书面证据、旁证、非直接证据（传闻证据）、吻合证据。其中原版资料即主要证据，具有较强的证明效力，不需要其他的证据来佐证，而资料复印件或者书面记录口述内容即次要证据则不行。二、避免“见索赔偿”一般情况下，业主要求承包商开具的银行保函都是无条件的，见索即付。承包商在合同谈判过程中应努力争取让业主放弃“见索赔偿”保函，采用“有条件”保函。或者让业主提供反担保，提高业主保函兑现的难度。三、充分准备违约证据为了确保在法庭上充分证明业主是恶意兑现保函，在最短时间内获得法官的临时中止令，企业需提前准备资料，并提供业主违约证据，资料必须要清晰。准备资料包括且不限于以下文件。1.EPC合同（包括变更）盖章原件副本一套；

2.技术规范协议盖章原件副本一套；3.银行保函原件副本一套；4.预付款反担保保函打印件一套（如有），履约反担保保函的打印件一套（如有）；5.业主欠款资料盖章打印件三套（一套律师事务所留存参考，另外两套预备提交法院）；6.业主违约的信函证据资料打印件一套，包括业主欠款、土地移交、村民干扰（包括分包商向承包商提出的索赔）、融资锁定等；7.业主征购现场土地的地图，要能清晰明确的展示业主延迟移交土地的情况，如地块编号、所处现场大概位置、土地所有权过户时间、其他相关参考地图和资料等；8.业主煤矿、项目开工许可、环境森林许可、大型电厂资格证书（如有）等业主延误办理的各项项目许可的打印件一套；9.业主批准的船运计划；10.业主批准的设备制造清单计划。相关资料提要前3-4个月提供给律师，并与律师进行充分沟通，由律师进行消化理解，指导我方完善相关资料。另由律师根据印度仲裁和调解法案1996第9章起草起诉书，起诉书主要向法院提出如下诉求：保函止付、阻止业主强行移交机组和业主为欠款提供担保等。在法庭上，为了实现兑现保函的企图，业主会利用一切机会寻找我方的漏洞。为确保万无一失，让法官顺利受理我方的诉求并做出公正的判决，公司要确保授权书合法有效，最好通过公证并经印度使馆认证。授权书除必须由我方公司的董事长签发外，还必须经过公证处公证并经印度驻北京使馆认证，以便增加它的权威性，不让业主在法庭上有任何可乘