政府采购合同性质辨析

​政府采购合同性质辨析摘要:政府采购合同在性质上是行政合同还是民事合同，学界一直存在争议。通过分析行政合同与民事合同的特征，明确政府采购合同为民事合同。但是，政府采购合同与一般的民事合同有所区别，其具有行政特殊性。关键字：政府采购合同行政合同民事合同

自《政府采购法》颁布以来，学界一直对政府采购合同的性质存在一些争议。《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法”。这已在立法层面将政府采购合同定性为民事合同。然而，也有学者认为政府采购合同应属行政合同。遂厘清政府采购合同的性质成为完善政府采购法律制度的第一步。一、行政合同与民事合同

关于行政合同，在我国法律体系中并未给予相关界定和规范。有学者认为，我国行政合同产生于十一届三中全会之后，最初代表者为土地承包合同。但是，我国主流观点认为，我国没有完整并有效的行政合同规定。借鉴他国经验与我国学者的观点，可以作如下定义：行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务与他方订立的合同。并且，行政合同必须符合以下几个特征：首先，合同双方至少有一方为行政主体。其次，行政合同在契约自由原则的基础上，带有公权力成分。最后，行政合同受行政法调整，相关纠纷通过行政法的救济途径予以解决。关于民事合同，其定义可见《合同法》第2条的规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议”。根据《合同法》的规定，民事合同以合同自由原则、诚实信用原则、公平原则为指导，当事人订立合同采用书面形式、口头形式或其他形式。民事合同有以下几个特点：首先，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。其次，合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。最后，当事人意思表示一致。<BR>根据上述分析，笔者认为，政府采购合同在本质上应属于民事合同范畴。政府采购活动本身是一种商品交易行为，但因购买方主体为政府而具有行政性。所以，政府采购合同应属于具有行政特殊性的民事合同，而非行政合同。二、政府采购合同的性质政府采购合同，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务所订立的合同。（一）政府采购合同为民事合同而非行政合同1.采购主体方面。从行政合同的成立条件来看，采购方必须为行政主体。而我国《政府采购法》规定，政府采购主体不仅包括各级国家机关，还包括事业单位和团体组织。其中，事业单位和团体组织在未被授权的情况下不具备行政主体地位。另有学者认为，合同一方为行政主体即为行政合同。虽然在政府采购合同中，行政主体为其主要（或唯一）的采购方，但是政府部门参与到合同中来不一定具有行政主体身份，因主体身份之确立只限制在具体法律关系当中。所以，政府采购合同中的行政主体论较为片面，进而政府采购合同的采购主体构成不完全符合行政合同的要求。2.适用原则方面。我国《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”民事合同建立在意见表示一致的基础上，即自由合意与地位平等。政府采购合同适用平等原则和契约自由原则，并不建立在领导与被领导的基础上，遂满足民事合同的构成要件。另外，一些行政合同论者认为，由于政府采购多以招标和竞争性谈判形式进行，其缔约自由受到限制；并且合同双方的权利义务不对等使得双方地位不平等。笔者认为，上述论者将政府采购合同的平等原则和契约自由原则片面化，模糊了政府采购合同之民事合同性质。首先，选择缔约方的限制条件实则为保证采购质量之标准。在民事招标活动中，资质标准为采购方保证其采购质量的限制条件，也可视为挑选供应商的价值取向，并非限制缔约自由。同时，政府招标采购活动中存在双向选择过程，并非强制或限制选择自由。其次，在政府采购活动中的确存在因采购方为行政机关的特殊地位而产生的地位不平等现象，从政府采购行为的性质来看，其属于行政行为。因而，此不平等是由采购行为所致，并非采购合同中的地位不平等。所以，应将政府采购行为和政府采购合同区分开来。3.追求目标方面。民事合同是以追求双方效益最大化而缔结形成的。政府采购合同的追求目标也是效益，但此时的效益并不局限于经济利益，而是公共利益的延伸。政府采购合同同时具有商业性目的和公益性目的。首先，政府采购合同中采购一方力图降低采购成本，使资金使用效益最大化，而供应商一方的目的则为单纯地获得经济收益，实现企业的价值增值。所以，政府采购合同双方均以实现经济效益为目的。其次，采购资金的合理运用是为了实现公共利益的最大增值，是采购目的公益性的突出表现。无论商业性目的还是公益性目的，均为追求效益的直接体现，政府采购合同追求目标之效益倾向是判断其为民事合同的重要支撑。4.合同订立机制方面。政府采购合同建立在社会市场竞争机制之上，以等价有偿和平等互利原则展开交易活动。民事合同的制定和实行都必须遵从社会市场经济规律，反而行政合同在一定程度上会出现违反经济规律的现象。由于行政合同中行政主体享有“特权”，常使其不能充分发挥市场竞争机制的指导作用。政府采购合同在订立机制上满足民事合同的条件，存在区别于行政合同的特性。（二）政府采购合同具有不同于民事合同的行政特殊性政府采购合同虽然在本质上属于民事合同，但却不同于传统意义上的民事合同，其具有特殊性，而这种特殊性以行政性为表现形式。政府采购合同的行政特殊性表现为以下几点：首先，政府采购合同具有公益性目的。政府采购行为是政府调控宏观经济的手段，政府采购的品种、数量和频率，直接反映出特定时期的财政政策。增加政府采购规模可以促进居民消费、增加就业机会、调整经济和产业结构，为产业转型提供导向，从而促进经济发展。政府采购行为还可以增加市场活力，刺激特定行业更好地发展。对宏观经济的影响是政府采购合同公益性表现之一。另外，政府采购行为可以提高公共设施水平，为人民提供更好的生活保障，是提高民生建设的重要途径。同时，政府采购可以提高政府资金使用率，从而抑制腐败滋生，进而提高政府工作效率，保障政府的高效性。公益性目的之价值取向与追求效益最大化的目标是一个统一整体，是政府采购合同行政特殊性的主要体现。其次，采购资金的来源具有特殊性。政府采购资金均由财政拨款，即国库支出。政府采购一方为公共服务部门，是非盈利组织，所有运行资金均来源于财政支出。一些行政论者认为，政府采购资金来源的公共性是其为行政合同的重要依据。然而事实并非如此，政府采购资金的特殊性是由采购主体的特殊性延续而来，若把资金来源为公共资金的组织均归为行政合同的构成条件，难免有以偏概全之嫌。因为，除政府机关资金来源为公共资金外，一些公立非盈利组织的资金来源也为公共资金，但这些组织并不能构成行政合同之主体要件。所以，资金来源特殊性是政府采购合同作为民事合同的行政特殊性表现之一，与行政合同无关。最后，救济机制具有混合性。《政府采购法》第58条规定：“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”上述救济机制带有行政行为救济倾向，具有行政性。另外，《政府采购法》第50条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同……有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”此规定又体现出救济机制的民事性。所以，政府采购合同在救济机制上具有混合性，在具有民事合同性质的同时又体现有行政特殊性。总之，政府采购合同应为民事合同，不能因其具有行政特殊性而将其视为行政合同。明确政府采购合同的性质有利于促进政府采购合同法律制度的发展，有利于为政府实际采购行为操作提供明确的途径。

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