论罪刑法定原则的内容、精神和在我国刑法中的体现分析研究 法学专业

论罪刑法定原则的内容、精神和在我国刑法中的体现摘要罪刑法定原则，又称“罪刑法定主义”，其经典表述为：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。作为刑法理论及刑法实践中的根本性问题，罪刑法定原则已经被现代世界各国和地区普遍确定为一个极为重要的刑法原则和国际法原则。我国1997年《刑法》第三条明文确认其成为首要的刑法基本原则，这是我国刑法史上的一大进步，符合当代世界刑法的发展趋势，标志着我民主法治建设的加强和发展。目前我国刑法学界认为：从刑事立法的角度看，罪刑法定原则的主要内容可包括积极要求和消极要求两方面。其中积极要求有：一是罪刑法定化，二是罪刑实体化，三是罪刑明确化。消极要求有：一是排斥习惯法的原则，二是刑法效力不溯及既往的原则，三是禁止绝对不定期刑，四是禁止类推。“有利于被告人”是罪刑法定原则的基本精神所在，它集中体现在罪刑法定的派生原则之中。本文通过对罪刑法定原则的内容、基本精神和在我国刑法中的体现等方面分析，认为我国的罪刑法定原则不应该是具有中国特色的“两点论”，应该是内容和精神统一体现的“一点论”。[关键词]罪刑法定内容有利于被告人随着十八、十九世纪的自然法理论、三权分立思想与心理强制说的发展，以及1789法国人权宣言、1791年法国《刑法典草案》、1791年《法国刑法典》对“不定罪、不处罚”内容的规定，以“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”为核心内容的罪刑法定原则逐渐得到举世的公认，发展至今，其已成为绝大多数国家刑法的一条基本原则。罪刑法定的内容所谓的罪刑法定原则是指，认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应当承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法无明文规定，即使行为的危害很大，也不能认定为犯罪、追究刑事责任和给予刑罚处罚。简单概括为一句话：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。”罪刑法定的主要内容经过学者的研究主要包括以下几方面：(一)积极要求罪刑法定化罪刑法定化即指犯罪和刑罚必须事先由法律做出明文规定，不允许司法人员自由擅断，也不允许司法人员用以后颁布的法律惩罚以前的行为。刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第64页。罪刑法定化的实现依赖于刑事立法，首先是罪的法定和刑之法定。刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第64页。对于罪之法定，现行刑法总则明确规定了犯罪的概念和犯罪构成的要件，分则规定了各具体犯罪的构成要件。但对于罪名的法定化，现行刑法有所缺陷，仍旧沿用潜在罪名立法模式，“即在一个类罪名之下，刑法条文不明确规定具体犯罪的罪名，而只是描述罪状，司法者根据案件的具体情况，结合条文的描述，加以抽象、概括、确定罪名。这种罪名是隐含在条文之中，所以称为潜在式，它是酌定罪名制度的最极端反映”。参见康均心：《论罪名立法模式的比较与优化》，《学习与探索》1993年第6期，第35-38页。在我国享有罪名确定权的主体实际上是最高人民法院和最高人民检察院，也就是说我国的实际立法者全国人民代表大会和常务委员会将设定罪名的权力交给了司法机关，由司法机关根据自己对刑法的法条的理解从而对刑法分则的罪名做出规定。这种方式很显然未能贯彻罪之法定，势必影响到刑法的统一性和权威性。一方面，由司法机关承担罪名的立法工作，必然导致司法机关可以根据司法实践的需要随意进行罪名立法，有时甚至可能出现违背立法原意的情况。另一方面，由于司法者对于刑法条文的理解不可能完全一致，往往会出现罪名确定不同的情况。1999年12月16日，最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定，确定罪名413个；1999年12月25日最高人民检察院印发《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》的通知，确定414个罪名。参见刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第89页。虽然我们坚持相对的罪刑法定，但罪名法定应是相对罪刑法定的基本要求；司法机关也不应该有创制罪名的权力。未能实现罪名法定是新刑法的一大缺陷，要真正实现罪刑法定原则，还需要将罪名立法权还给立法者，完全可以由全国人大或者全国人大常委会在刑事立法或做出立法解释时，对刑法分则中的罪名加以规定。参见康均心：《论罪名立法模式的比较与优化》，《学习与探索》1993年第6期，第35-38页。参见刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第89页。罪刑实体化罪刑实体化是指对什么是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须做出实体化的规定。在法律规范中，罪是行为模式，刑是相应的法律后果。相应的法律后果完全由行为模式决定。因此，罪刑实体化，关键是罪之实体化。罪之实体化，即罪状的实体化，从刑事立法的过程与技术上，大致可以通过以下几方面加以实现：一是对基本犯罪行为的揭示，这是区别罪与非罪、此罪和彼罪的基本标准；二是对具体行为的分析、总结和列举，这是是区分此罪与彼罪，建立罪刑系列，从而有效惩治犯罪行为的立法方式；三是对行为的对象和主体的分析和规定，从而可以兼顾立法技术与刑事政策的取向，解决特别法与普通法的关系以及法条竞合的问题；四是对行为发展环节以及结合的考虑规定，这是解决一罪与数罪，以及复杂罪行的一种立法考虑；五是对行为所产生的结果的具体规定，这是实现罪刑相适应原则的关键。参见袁继红、卢建平：《论罪刑法定原则与刑事立法》，《浙江大学学报》2001年第31卷第2期，第72页。参见袁继红、卢建平：《论罪刑法定原则与刑事立法》，《浙江大学学报》2001年第31卷第2期，第72页。3、罪刑明确化 所谓的明确化，是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，不可以含糊其辞或模棱两可。罪刑明确化一是为了防止内容不确定导致刑罚权的滥用；二是由于语言文字的涵义丰富多变。当然，应该看到明确与不明确是一个相对的问题，绝对的不明确不但不可能，而且过于明确化反而会适得其反，导致处理案件上实质不公平。相对的明确才是我们的选择，这与所坚持的相对罪刑法定原则相一致。例如我国刑法在有关贪污受贿罪的条文中明确规定了数额标准，这虽然从一个侧面体现了罪刑法定的要求，但是却无法达到实质上的公平。这是因为：第一，我国经济发展速度快，不同区域经济发展很不平衡，数额规定过于确定，在不同的社会发展时期以及经济发展较快的地区和落后地区所反映出来的社会危害性就完全不一样，过分强调确定性反而会导致处理案件实质上的不公平；二是刑法本身要求稳定性，不可能经常对刑法条文所确定的数额标准进行修改，如果过分强调确定性，必然会导致在短期内出现刑法确定的数额与社会发展现实不相适应的情况。因此，强调明确性的同时要注意一个“度”的问题，应该保留一定程度的弹性空间，如通过立法或者司法解释解决这些弹性规定在一定时期内的明确性问题。参见刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第88-89页。参见刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第88-89页。罪刑法定化、实体化和明确化有重大的意义。对于一般公民，可以根据法律的明文规定预测自己行为的法律后果；对于犯罪人，可以预测自己可能招致的刑罚，法律保障其不受法定之外的处罚；对于司法人员，在定罪量刑时必须以刑法明文规定为限，不得恣意擅断。(二)消极要求罪刑法定原则内容的消极要求和积极要求具有相当程度的一致性，只是消极要求是从不同侧面丰富和完善罪刑法定原则“不定罪，不处罚”的基本内容。排斥习惯法习惯法是依据某种社会权威确定的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。因为习惯法不属于国家的制定法，而罪刑法定原则要求刑法的渊源只能是成文法，因此习惯法不能成为刑事判决的依据。刑法效力不溯及既往的原则刑法不溯及既往要求行为实施时的法律不认为是犯罪的，即使行为实施后的法律认为是犯罪行为的，也不能依据行为实施后的法律认定为犯罪和加以处罚；行为实施时的法律已经认为是犯罪行为，虽然行为实施后的法律加重了对该行为的处罚，也不能依据行为实施后的法律加重处罚。刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第65页。法律不能强人所难，不能要求人们用以后的法律来评价现在的行为是刑法不溯及既往原则的基本法理。但是人们发现如果严格地执行这一原则时又会发现如果行为实施后的法律比行为实施时的法律，对被告人更有利时，就无法适用处罚更轻的刑法。这种情况虽然符合罪刑法定原则的原本内容，却违背了罪刑法定原则所体现的有利于被告人的精神，因此大多数国家和地区刑法现在采用“从旧兼从轻”的溯及力原则。刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第65页。禁止类推解释类推即通过援引法律中相似的条款来对法无明文规定的行为进行定罪处罚。由于立法者的智慧是有限的，而社会中的犯罪现象的变化则是无限的，所以刑法的滞后性是不可避免的。当出现人们认为具有一定社会危害性的行为，但是刑法却没有将其规定为犯罪，由于受到传统刑法观念的限制，司法工作人员趋向于适用类推消化而不将其认定为无罪。类推制度与罪刑法定原则是相背离的，两者不应该也不可能同时存在。这是因为罪刑法定原则和类推制度的矛盾实际上体现了刑法的保障机能和保护机能之间的矛盾。刑法的保障机能要求实行罪刑法定，使人们能够预见到自己行为的法律后果，以便更好地保障公民的人身权利和其他权利；而刑法的保护功能要求实行类推，使刑法能够更好地保护社会的政治、经济和其他秩序。禁止绝对不确定刑期绝对不确定刑期显然与罪刑法定原则要求的罪刑法定化和明确化不符，因为要求禁止绝对不确定刑期。这一原则要求刑法条文必须明确某一犯罪的刑罚种类和幅度，不能出现没有规定刑罚种类和幅度的绝对不确定刑期。刑法定的基本精神——有利于被告人从上述罪刑法定原则内容的积极要求和消极要求，我们不难发现这些内容实际上集中反映了罪刑法定原则所要体现的根本精神就是有利于被告人，也就是说罪刑法定原则实际上是从保护被告人合法权利的角度提出并发展起来的。罪刑法定诞生之初就是以对罪刑擅断、刑罚滥用的否定，保护基本人权为出发点的。强调有利于当事人的根本精神不仅是由罪刑法定原则的理论基础和价值蕴含、被告人的地位所决定的，也是罪刑法定内容的应有之义。罪刑法定的理论基础和价值蕴含时至今日，罪刑法定原则一直被奉为保护人权、防止刑罚权滥用的国际公认的重要原则。追溯罪刑法定的理论基础，最具有的代表性的是自然法理论、三权分立学说和心理强制说。自然法理论认为，国家权力来源于人们与国家订立的契约，为了防止公权力特别是刑罚权的滥用侵害公民的生命、自由和财产等权利，所以刑罚权必须体现尊重人权、保障自由；而限制这种刑罚权最好的方式就是以事先的法律的形式明文规定。三权分立的集大成者孟德斯鸠提出立法机关必须以明确而具体的法律来规定犯罪和刑罚，以保障个人的自由和权利。毫无疑问，罪刑法定主义正是三权分立理论的产物；心理强制说主张趋利避害是人之本性，人们对犯罪所得的快乐和受法律惩罚的痛苦比较之后就会在心理上自动抑制犯罪。而罪刑法定以预告刑罚的方式，抑制人的犯罪意念和行为。罪刑法定实乃费尔巴哈心里强制说的内在要求和必然结论。被告人的地位马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书曾指出：“犯罪是孤立的个人反对统治的斗争，和法一样，也不是随心所欲产生的。”从这我们可以清楚地看出，犯罪实际上是孤立的个人反对统治关系的一种斗争，因此由犯罪引发的刑事法律关系当然就是个人和国家的关系。在民事诉讼中原、被告的地位是完全平等的，但在刑事诉讼中，原、被告地位是不平等的。公诉人代表国家对被告人提出诉讼，被告人和公诉人之间力量悬殊。特别是在我国现阶段，受到传统刑法观念的限制和法治水平不足的特有国情下，强调对被告人的利益保护才能真正地防止被告人的受到侵害。如果我们的法律不强调保护弱者利益的话，那么作为弱者的被告人在强大的公诉人面前利益必然受到侵害。参见刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第70-72页。参见刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年4月第1版，第70-72页。罪刑法定内容的应有之义有利于被告人精神实际上贯彻在罪刑法定的方方面面。首先，罪刑法定原则从“不定罪，不处罚”的侧面提出来的，这恰恰体现了对被告人的保护；第二，法不溯及既往原则正是为了保护被告人的利益才得以修正，即新的法律原则上不溯及既往，除非审判时法律对被告人更为有利；第三，禁止类推。类推即将法律没有明文规定为犯罪的案件事实比照刑法规定类似的条文加以定罪量刑。这增大了司法人员恣意擅断的可能性，一般人无法预见自己行为会产生怎样的法律后果，进而导致被告人的合法权益随时可能遭到被侵害的危险。新刑法废除类推制度，强调刑法的保障功能，在行为有社会危害性但刑法未规定为犯罪的情况下，不得认定为犯罪，无疑有利于被告人；第四，排斥习惯法和禁止绝对不确定的法定刑都保证了被告人对自己所犯罪行和因此应当承担的后果有了一个明确的认识，也更加有利于被告人。罪刑法定在我国刑法中的体现罪刑法定原则集中体现在现行刑法的第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”刑法总则对犯罪的概念、犯罪的主体、刑罚种类、故意犯罪等都做出了明确规定；分则对具体犯罪构成的规定，加上我国废除了类推制度，这些无不体现着罪刑法定原则。由此有人认为我国罪刑法定应当包含两个方面：一是“要定罪，要处罚”，二是“不定罪，不处罚”。