承包商视角﹒跨境工程款延付融资和再融资交易+十问十答

承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易十问十答承包商视角跨境工程款延付融资承包商视角跨境工程款延付融资和再融资交易的"十问十答和再融资交易的"十问十答"(下跨境工程款延付融资交易跨境工程款延付融资交易是指中国承包商在承建境外工程时同意境外项目业主延期支付承包合同项下的工程款,实质上是为项目建设提供融资便利的安排跨境工程款延付再融资交易是指中国承包商将上述境外项目业主延期支付的承包合同项下的工程款所形成的应收账款转让给其他机构的交易也有业界人士将此类交易称为出口信贷再融资、应收账款转让、买断或贴现、保理融资等。在服务于中资企业和银行开展跨境工程承包项目的过程中我们一直关注着延付融资和延付再融资交易的发展并为这一业务的发展和活跃贡献着我们的力量近年来由于各种因素的叠加此类交易不断增长落地的项目除了传统的基础设施和能源项目外也还有光伏发电风电等新能源项目。在本文中,我们选取承包商普遍最关注的十个典型问题以问答的方式与市场参与者分享希望为市场参与者开展此类交易提供助力承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（上篇）吕膺昊吕膺昊合伙人金融证券部刘志刚合伙人金融证券部龙晶资深律师金融证券部3单个延付融资和再融资交易的架构需要基于具体当事方和项目的特性来专门设定本文基于以下的典型交易架构而展开:我们在本文(上篇和下篇)中讨论以下问题：-、承包商为什么要开展延付融资/再融资？二、如何设置承包合同的条款使其与延付融资/再融资安排衔接？三、如何搭建延付融资的结构？四、如何设置延付融资的担保？五、如何确保延付融资项下的债权是"干净"的？七、延付融资/再融资涉及什么行政审批？八、如何选择中信保保单？九、转让的应收账款是否可以"出表"？十、承包商还应当关注应收账款转让协议的哪些安排？除非承包商与项目业主存在关联关系或作为发起人参与了项目投资否则在银行直接向项目业主提供出口买方信贷的交易中承包商一般不会为该等交易增信承担还款风险。但在延付融资交易中承包商将直接作为延付端的融资人(即，贷款人),且即使在延付款对应的应收账款转让给银行后其仍然会承担有条件的回购义务承担一定的还款风险那么既然将承担更多的风险，承包商为什么还会开展延付融资/再融资交易呢？大致而言延付融资交易会给承包商带来以下益处：国际形势愈发复杂,承包商在跨境工程项目中面临越来越多的竞争一方面,承包商在谋求更加"高质量"的"走出去"，另一方面承包商也努力为获取项目而提高其能为项目提供的附加值。在一些项目中,尤其是在项目东道国存在一定国别和外汇风险的项目中或项目业主融资能力有限独立获取项目建设资金困难的项目中为项目建设提供资金支持对于项目能否成功至关重要，而承包商提供延付融资可以有效解决项目的资金问题,从而为承包商中标项目赢得筹码,提高其参与国际工程项目的竞争力。相比于耗时更长的银行出口买方信贷交易,若项目预期未来将获得稳定的现金流,具备"可融资性"，有信心和经验的承包商会先与项目业主签署承包合同和延付协议,并同步或稍后与银行商讨延付再融资交易的具体事项,这样在延付协议签署后就可以先行开展项目建设。也就是说以延付融资/再融资模式获得项目建设资金有利于配合项目紧张的时间安排推动项目尽快建设；并且通过后续的延付再融资,承包商可在完成项目里程碑建设的一段时间之后及时从银行获得转让价款,实现承包合同项下合同价款的回收在部分延付融资交易中基于多重因素承包商在延付协议项下收取的延付利率会高于银行在应收账款转让协议项下收取的融资利率,或承包商可能会针对延付收取单独的融资费用。此类交易中承包商还可获得利差或融资费用收益作为其提供延付和协助融资的对价承包商参与延付再融资交易的动力则不言而喻--承包商的主业是工程承包,其并不是融资的专业机构因此为了主业收入(即工程承包的合同价款)的及时入账,其向银行转让延付工程款对应的应收账款,从银行处获得承包合同的合同价款对应的转让收入,实现该部分应收账款的"出表"。承包商应当关注承包合同的以下内容以便于后续的延付融资/再融资:56延付再融资交易是承包商将延付工程款对应的应收账款的转让其本质上是债权转让的行为因此承包商在承包合同项下的权利应当在法律层面和协议层面上均是可以转让的。如承包商从一开始就有意向随后会将应收账款进行转让则其需注意在签署承包合《民法典》中规定了当事人关于金钱债权不得转让的约定不得对抗第三人因此即使承包合同中约定了承包商不得转让其在承包合同项下的权利承包商似乎也可以向银行转让其在承包合同项下的应收账款但是,对承包商而言限制转让的条款可能导致其在承包合同项下的违约如果不愿意接受这样的安排银行也总是可以找到合适的理由并在应收账款转让协议中设置相应条件。同尽力争取在承包合同项下的非限制性内容。(l)项目业主在承包合同项下对承包商的付款义务是什么性质的？(2)项目业主在承包合同项下对承包商的付款义务是在什么时点的？(3)项目业主在承包合同项下对承包商的付款义务是如何体现的？(4)项目业主反悔其在承包合同项下对承包商的付款义务怎么办？(6)延付协议和应收账款转让协议项下的提款和还款如何安排才有利于承包商？如果对这些问题没有清晰的认识和确定的答案就不可能写出对承包商有利的协议条款甚至有可能会给承包商的利益带来损害。可融资性是一个综合判断的事宜并不是关注承包合同的某个条款或某些条款即可需要根据承包合同项下对风险分担的安排、具体交易的特点和情况综合判断需要承包商和其顾问结合类似项目融资的经验有效识别和处理。例如如果承包合同中约定出现特定情况时(例如工作质量不符合规定),项目业主有权暂停支付已批准的账单直至缺陷或问题得到纠正。针对这一类的条款，承包商和其顾问需要结合承包合同的条款延付融资的安排银行机构的偏好综合判断此条款对延付融资/再融资是否会产生影响将产生多大的影响以及是否可以通过延付协议的安排缓释该影响是项目收入的回款周期每期的还款金额也与项目收入的回款现金流所匹配在一些项目中我们还遇到过承包合同项下的项目业主与延付协议项下的延付借款人分离的情况，即延付协议项下的延付借款人不是承包合同项下的项目业主例如在涉及主权信用的项目中项目业主可能是政府主管基础设施的部委而延付借款人可能是政府主管财政的另一个部委。再例如由于外汇汇兑和支付在法律或实践中的困难承包商/中信保/银行希望延付协议项下的付款义务人由项目业主更换为项目业主的关联方。若出现项目业主和付款义务主体分离的情况,承包商需要关注以下的事项2.是否可能让两个主体共同承担义务？3.这一结构在相关法域项下的合法性和风险如何？四、如何设置延付融资的担保？在延付融资交易中设置担保需要承包商结合项目的国别风险外汇风险市场风险、主体信用风险在交易里的谈判地位等综合主权信用评级较高承包商可能只需要关注延付协议是否有财政部担保或是否纳入政府预算无需特别考虑其他担保。若承包商考虑为延付融资设置担保应当注意以下事宜•从担保方式的角度由于此类项目多为定制项目用于可以设定担保的项目资产往往流动性不足、价值也难以确定,所以融资方会偏好于实力强劲公司的保证担保多于项目资产的担保但是我们倾向于在可能的情况下承包商也应当结合设立和完善担保的成本等因素综合考虑担保方案因为在项目资产(包括合同权益股权、动产不动产等)上设立担保除了为还款增信外还能起到控制项目、防止资产旁落、甚至在特定情况下接盘项目的作用•从担保可转让性的角度,由于承包商后续会将延付协议项下的应收账款转让给银行,承包商还需关注担保在法律和协议层面的可转让性。例如,是否允许部分转让,是否必须变更登记等等。为规避这些法律障碍,承包商需对担保安排进行合理设计以防止担保落空进而导致承包商在应收账款转让协议和/或中信保保单项下违约。7•从风险承担的角度由于在此类项目中中信保将承保应收账款的收汇风险银行将受让该等应收账款因此中信保和银行也是延付融资中重要的利益相关方中信保和银行也非常关心延付融资项下的担保安排承包商应当在确定延付融资的担保结构时,尽早和全面的与中信保和银行商讨落实他们的要求。在承包合同项下项目业主往往对欠付承包商的工程款在特定情况下享有抵销或扣减的权利并根据法律或协议享有一定的抗辩权"干净的债权以便完成延付再融资的安排就延付融资行为创设一笔独立的债权；另一方面延付协议中也需要通过条款设计达到项目业主在延付协议项下的付款义务的独立性不能受到承包合同项下的违约或争议的负面影响。并且在延付协议中承包商还需要设计相关的机制减损项目业主可能享有的任何抗辩权、抵销权或扣除权等。延付融资项下是否可以设置一个独立于承包合同争议的"干净债权这个安排也与承包合同和延付协议的适用法律相关例如如果承包合同和延付协议适用埃及法律埃及法律是否允许、或在多大程度上允许在项目业主在延付协议项下放弃其在承包权和抗辩权,以使得银行在受让应收账款后,针对应收账款享有的权利可以脱离于项目业主和承包商针对工程所产生的争议？这对于整个项目是否可以以延付融资模式开展、以及是否可以完成后续的应收账款转让至关重要我们将在《承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的"十问十答"(下篇)》中讨论承包商普遍最关注的十个典型问题中亚太欧洲北美中东在《承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的"十问十答"(上篇)》在《承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的"十问十答"(上篇)》中我们讨论了以下第1个至第5个问题,我们将在本篇中讨论以下第6个至第10个问题：一、承包商为什么要开展延付融资再融资？二、如何设置承包合同的条款使其与延付融资再融资安排衔接？三、如何搭建延付融资的结构？四、如何设置延付融资的担保？五、如何确保延付融资项下的债权是""的？/再融资涉及什么行政审批？七、延付融资八、如何选择中信保保单？九、转让的应收账款是否可以"出表"？十、承包商还应当关注应收账款转让协议的哪些安排？承包商视角·跨境工程款延付融资和再融资交易的“十问十答”（下篇）吕膺昊吕膺昊合伙人金融证券部刘志刚合伙人金融证券部龙晶资深律师金融证券部9作为融资协议,延付协议的内容会在很大的程度上参考贷款的安排,当然会简单一些,也需要结合具体交易中工程款延付的特性,特别做出一些符合自身特点的安排承包商是延付协议项下的贷款人为项目业主提供了工程款的延付融资。并且在应收账款转让完成之前或之后还会承担一定的回款风险。因此,与提供融资的银行一样,承包商需要关注项目的相关风险,若风险未通过项目文件(例如,特许权协议、销售协议等)得到妥善分配,可考虑在延付协议中进行适当安排如前所述在起草延付协议时需要关注与承包合同的有效衔接例如如何将承包合同项下的付款与延付协议项下的用款机制衔接、如何在延付协议中为承包合同项下的成本超支和项目延期预留空间、如何处理承包合同与延付协议条款约定冲突的问题等等中信保保单项下也存在一些除外责任、降低赔偿比例或拒绝承担赔偿责任的内容或针对投保人和被保险人施加的义务因此在加保单的要求以有针对性的转移风险机制等等。一般情况下延付协议的这些安排需要与应收账款转让协议的对应安排对应,以背靠背的转移风险。当然为应对具体交易的特殊性这些机制也并非完全一致对应另外,考虑到承包商未来将转让延付协议项下的债权,延付协议里需对此设置机制衔接，"明转"(公开型保理)和"暗转"(隐蔽型保理)的衔接机制会有所不同视承包合同约定和延付融资结构的不同承包商开展延付融资可能涉及以下行政审批手续：根据《经常项目外汇业务指引》(2020年版)的规定对于A类企业90天以上(不含)的延期收款，B、C类企业在分类监管有效期内发生的30天以上(不含)的延期收款,企业应在货物进出口或收付汇业务实际发生之日起30天内通过货物贸易外汇监测系统向所在地外汇局报送对应的预计收付汇或进出口日期等信息。此外，在不同的具体的延付融资/再融资交易中视不同的交易安排可能还会涉及到其他的审批/备案事项，例如国资委等。中信保的多个保险品种均可支持延付融资/再融资交易我们选取几个常见的的保险品种并简要列明它们的区别供承包商参考被保险人承包商银行承包商信用期限一般不超过十五年—般不超过十五年一般不超过两年保险责任商业风险和政治风险商业风险和政治风险商业风险和政治风险95%应收款损失：90日对于连续的、相同的损因导致的损失。日；成90日对于连续的、相同的损因导致的损失，0日承包商需要结合交易的具体情况选择保险品种。另外承包商在选择保险品种时也需要咨询可能提供延付再融资交易的银行的意见。实践中一些银行对此类交易中选择的中信保保险品种可能会有所偏好九、转让的应收账款是否可以"出表"？延付再融资交易带给承包商的一个好处是可以用来优化财务报表。应收账款转让协议条款如何设置、以及能否顺利定稿的关键往往在于审计师基于目前应收账款转让协议的条款能否认定应收账款可以"出表"或"部分出表"，即承包商能否从其资产负债表根据《企业会计准则第23号--金融资产转移(2017修订)》(财会〔2017〕8号)的规定审计师在判断应收账款转让是否满足"出表条件时会重点考虑在应收账款转让协议项下承包商是否已转移了应收账款所有权几乎所有的风险和报酬并且,在判断以上事宜时审计师会注重应收账款转让的实质。落实到应收账款转让协议的协议层面,我们的经验是审计师会重点会考虑银行是否真正对承包商无追索--即在多大程度上,银行在极端情况下只能向项目业主方或中信保要求还款或获得补偿而不能要求承包商兜底。总体上说这是一个银行和承包商之间的博弈过程。银行希望尽量在特定情况