中南财经政法大学法学院809中外法制史（中国法制史学80分、外国法制史学70分）历年考研真题汇编（含部分答案）

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2010年中南财经政法大学809中外法制史考研真题

2009年中南财经政法大学809中外法制史考研真题

2008年中南财经政法大学816中外法制史考研真题

2007年中南财经政法大学826中国法制史考研真题及详解

2007年中南财经政法大学827外国法制史考研真题及详解

2006年中南财经政法大学417中国法制史考研真题及详解

2006年中南财经政法大学418外国法制史考研真题及详解

2005年中南财经政法大学428中国法制史考研真题及详解

2005年中南财经政法大学429外国法制史考研真题及详解

2004年中南财经政法大学中国法制史考研真题

2004年中南财经政法大学外国法制史考研真题

2003年中南财经政法大学中国法制史考研真题

2003年中南财经政法大学外国法制史考研真题

2002年中南财经政法大学中国法制史考研真题

2002年中南财经政法大学外国法制史考研真题

2010年中南财经政法大学809中外法制史考

研真题

2009年中南财经政法大学809中外法制史考

研真题

2008年中南财经政法大学816中外法制史考

研真题

2007年中南财经政法大学826中国法制史考

研真题及详解

【826中国法制史学】

一、名词解释（每小题5分，共40分）

1．翻异别勘

答：宋代在诉讼中，人犯否认口供称“翻异”，事关重大案情的，由

另一法官或别一司法机关重审，称“别勘”。别勘分为别推（换法官审

理）和别移（换司法机关审理），翻异别勘就是犯人推翻原供时应该重

审的制度。

2．奸党罪

答：奸党罪是明太祖为防范下臣不轨而规定的罪名。大致是指臣下

结党营私，排斥异己，危及皇权。明律对犯“奸党”罪者一律处斩，以严

防臣下结党和内外官交接，保证皇帝的大权不致旁落。但是，封建统治

阶级内部的争权夺利，并非一个律条所能禁绝。明英宗后，宦官权势进

一步发展，并一度形成宦党争权的局面，从而使“奸党”律条成为空文。

3．三复奏

答：唐朝规定，“凡决死刑，虽令则杀，乃三复奏”。即死刑的执行

必须经过三复奏程序，死囚执行前一日复奏两次。执行当日仍可复奏一

次，提请皇帝审慎考虑是否立即执行。

4．训政时期

答：孙中山把建立民国的程序分为军政时期、训政时期、宪政时期

三个时期，主张在训政时期施行约法，由政府派出经过训练、考试合格

的人员，到各县筹备地方自治，并对人民进行运用民权和承担义务的训

练。一省之内全部县实现自治时，即可结束训政，进入宪政时期。1928

年国民党召开二届五中全会，宣告“军政时期”结束，“训政时期”开始。

5．五服制

答：五服指的是五种丧服，在中国古代社会，以丧服来表示亲属之

间血缘关系的远近以及尊卑关系。五服制罪原文是“准五服以制罪”，就

是按照五服所表示的亲属关系远近及尊卑，来作为定罪量刑的依据。五

服具体指的是斩衰（同缳，音崔，指丧服）、齐衰、大功（功同工，指

做工，大功即做工粗）、小功（做工细）、缌麻。

6．宗法制

答：宗法制是中国古代家庭内部区分亲疏关系的制度，源于父系氏

族家长制，由周代形成一套制度，其核心是嫡长子继承制。在宗法制

下，属于同一原始血缘的后代被分为大宗和小宗两支系，大宗就是始祖

之下的嫡长子及嫡长子系，嫡长子又称宗子，在同一代中，其余的诸子

又称庶子，在小宗中也有大宗小宗之分。

7．存留养亲

答：存留养亲是根植于我国儒家孝道文化的一项刑罚执行制度，是

在“法为治要”的基础上创制了针对只有独子的老人的存留养亲制度，即

法律对于非“十恶”大罪的犯人，允许通过上请程序从宽处罚，流刑可免

发遣，徒刑可缓期执行，以保证其父母尊长有人养老送终，待老人去世

后再按规定处置。存留养亲的核心是国家部分放弃对犯罪的惩罚权利，

帮助犯罪人完成其孝养长辈的责任，以巩固亲伦关系，强化人们的忠孝

价值观念。

8．《睡虎地秦墓竹简》

答：《睡虎地秦墓竹简》是1975年12月在湖北云梦睡虎地发掘出土

的一批秦代竹简，共有1155枚。其内容以法律、行政文书、日书为主，

同时还涉及当时的政治、经济、文化、军事等社会生活诸方面，是当时

活语言的记录。

二、简答题（每小题10分，共50分）

1．清末预备立宪进行了哪些活动？请简述之。

答：随着国内局势日趋动荡，资产阶立宪运动的发展及国际民主宪

政运动的扩大，加之统治阶层内部君主立宪派势力的活动，清政府被迫

在内外诸多因素的促使下，开始了一系列预备立宪活动。主要包括：

（1）《钦定宪法大纲》

光绪三十四年迫于内外政治压力，颁布了由宪政编查馆制订的《钦

定宪法大纲》，成为中国法制史上首部具有近代宪法意义的法律文件，

用资产阶级宪法形式为君主专制制度披上了合法外衣。宪法的产生，要

求其他法律与之适应，这就必然导致旧有中华法系诸法合体的破裂，从

而使清末立宪成为中华法系解体的开端。《钦定宪法大纲》未给人民以

任何真正的民主权利，只是使君权宪法化而已，因而激起了朝野普遍的

不满，立宪派也大失所望。

（2）《宪法重大信条十九条》

1911年lO月10日，发生了辛亥革命，各省纷纷响应，宣布独立。立

宪派和一些手握重兵的将领上书、兵谏，敦促立即公布宪法、召开国

会。在内外压立下，清廷令资政院迅速草拟宪法，仅用了三天时间便制

订和通过了《宪法重大信条十九条》（简称《十九信条》），于l911年

ll月3日公布。

（3）设立“谘议局”和“资政院”

①谘议局，是清末“预备立宪”过程中清政府设立的地方咨询机构，

于1909年开始在各省设立。谘议局的筹建，始于1907年。谘议局并不具

备资本主义制度下地方议会的性质，实际上只不过是清朝政府玩弄“立

宪”政治把戏的一个点缀品。

②“资政院”是清政府在清末“预备立宪”过程中设立的中央“咨询机

关”，于1910年设立。这种“资政院”只不过是承旨办事的御用机构，而

根本不是近现代意义上的国家议会。

2．简述战国时期法家的主要法律思想。

答：春秋以来，代表不同阶级、阶层和集团利益的各派思想家开展

的“百家争鸣”局面，到战国时期达到了高峰。而这时新兴地主阶级已经

掌握了政权，他们在立法过程中，便以代表本阶级利益的法家思想作为

立法指导思想。大致可归纳为以三个方面：

（1）“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”

这句话是司马迁对战国时期代表新兴地主阶级利益的法家思想的概

括，实际上也是新兴地主阶级用以指导立法的思想。其中心是取消旧奴

隶主贵族在法律上享受的特权。“亲疏”，是按血缘关系而规定的法律特

权；“贵贱”是按爵位的有无和高低享有不同的待遇。“一断于法”，是要

求“自卿相将军以至大夫庶有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不

赦”。就是说，不论是谁，只要违法都要按法律论罪处刑。这样，开始

打破了奴隶制“刑不上大夫”的壁垒。

（2）“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”

这段话是当时法家韩非子说的。“编著之图籍”，就是制定成文

法；“布之于百姓”，就是要向百姓公布，使人人皆知法而又有法可依，

从而否定了“刑不可知则威不可测”的秘密法。

（3）“行刑，重其轻者。”

“重其轻者”，是指在执行刑罚时，加重对轻罪的刑罚。商鞅认

为：“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣”。就是说，加重刑

于轻罪，轻罪就不致产生，重罪也就无从出现。因为“重刑连其罪，则

民不敢试。民不敢试，故无刑也”。而通过轻罪重刑的手段达到预防犯

罪的目的。这一立法的指导思想主要是针对劳动人民的。这一思想对后

世历代封建王朝的立法也有很大影响。

3．简述马锡五审判方式。

答：（1）马锡五审判方式的由来

马锡五采取巡回审判方式，依靠群众深入进行调查研究，运用审判

与调解相结合的方法，纠正了一审判决中的若干错案，及时审结了一些

缠讼多年的疑难案件，减轻了人民的讼累，因而被群众称作“马青天”，

边区政府称之为“马锡五审判方式”。

（2）马锡五审判方式的特点

这种审判方式是在当时的司法理念、制度和经验的基础上，总结、

提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式。我们可以用以下四个特点归

结马锡五审判方式：

①法官全面调查证据，发现案件事实真相；

②发动和依靠群众，调解为主，司法干部与群众共同断案；

③坚持原则，依法办事，廉洁公正；

④实行巡回审理、田头开庭等简便利民的诉讼程序。其中许多具体

原则和做法以后被直接运用于新中国的民事诉讼制度。

（3）马锡五审判方式的步骤

马锡五审判方式包括三个有机联系的步骤：

①查明案件事实；

②听取群众意见形成解决方案；

③说服当事人接受。

4．简述魏晋南北朝时期中国刑事法律儒家化的主要表现。

答：魏晋南北朝时期中国刑事法律儒家化的主要表现体现在以下几

个方面：

（1）确立重要的刑法原则

①最先确立“八议”原则的是三国时期的《魏律》

《魏律》以《周礼》的“八辟”为依据，规定司法机关对八种人（即

各种贵族及一定地位的官员）犯罪，必须奏请皇帝，由皇帝交有关大臣

集议减免刑罚。从此，直至清朝，各朝法典均规定了“八议”原则。

②确立“减轻妇女从坐”的原则

秦、汉时期，妇女随何亲属从坐，法律无明确规定。往往妇女父家

或夫家有人犯罪，妇女皆可能从坐。至三国曹魏，开始明确规定：未嫁

之女，随其父母从坐；已嫁之妇，随其夫家从坐。这一规定废除了妇女

的双重从坐，至东晋，则进一步减轻对从坐妇女的处刑。

③确立“准五服以制罪”原则

最先确立“准五服以制罪”原则的是西晋时期的《晋律》，即《泰始

律》。五服是中国古代标志亲等的丧服制度，西晋以前，曾用来确定人

们的赡养、继承等民事关系，自《晋律》规定“准五服以制罪”后，则又

成为处理亲属相犯等刑事案件的原则。依据这一原则，服制越近，以尊

犯卑处刑则轻，以卑犯尊处刑则重；服制越远，以尊犯卑处刑相对变

重，以卑犯尊处刑相对变轻。

④确立“官当”原则

“官当”就是官员犯罪用官职折抵刑罚的制度。《魏律》和《晋律》

规定的“杂抵罪”是“官当”之源。《北魏律》规定的犯官可用其官爵折抵

徒刑的内容是“官当”之实。至南朝《陈律》则始有“官当”之名。

（2）发展刑罚制度

继汉文帝除肉刑后，三国两晋南北朝进一步朝着废除肉刑的方向发

展。至西魏、北齐，即使汉文帝除肉刑时未被废除的宫刑，也基本上被

废除。另外，三国两晋南北朝的刑罚制度，亦逐渐趋于简明和规范。

（3）设立“重罪十条”

《北齐律》将秦、汉以来危害封建专制统治和封建礼教的主要罪名

归纳为“重罪十条”。“重罪十条”对后世的立法影响很大。隋朝在《开皇

律》中将其改定为“十恶之条”，使其成为封建法典的重要内容。

5．简述春秋时期各国公布的主要成文法及其引起的争论。

答：（1）春秋时期各国公布的主要成文法

春秋初期，各诸侯国基本上沿用西周的法律。到中叶以后，由于经

济基础的变革，阶级关系的变化，从而引起法律制度的变革。总的说

来，这一时期法律制度的一个重大改革，就是各诸侯国公布了以保护私

有财产为中心的成文法。但从整体上看，这种变革的发展是不平衡的。

①郑国

据史书记载，郑国曾两次制定法律，第一次是郑简公三十年，即周

景王九年（公元前536年），郑国的执政子产，鉴于当时社会关系的变

化和旧礼制的破坏，因而“铸刑书于鼎，以为国之常法”，这是中国历史

上第一次正式公布成文法典。

②晋国

晋国自文公以后，曾四次制定法律。

a．第一次是晋文公称霸时期，即文公四年（公元前633年），

作“被庐之法”。孔丘说这次还是遵守着晋的祖先唐叔的法度，据此，可

知这个被庐法，还没有公布于众。

b．第二次是赵盾（即赵宣子）为晋国执政时制定的“常法”。

c．第三次是范宣子制定的刑书。范宣子在晋平公（公元前557年～

前531年在位）时，任晋国执政，曾制定刑书。

d．第四次是把范宣子所作并未“宣示下民”的刑书予以公布。这是

晋国开始正式公布成文法。

③楚国

楚国在春秋时曾两次制定法律，第一次是楚文王时“作仆区法”。第

二次是楚庄王时作茆门法。

（2）公布成文法所引起的争论

新兴地主阶级反对奴隶主贵族垄断法律，坚决要求制定成文法并公

诸于世，以维护他们的私有财产和其他权利，摆脱旧贵族的压迫和宗法

等级制度的羁绊。

①郑国子产公布刑书时，便遭到晋国以叔向为代表的旧贵族的反

对。叔向完全是从旧贵族的立场出发，是为了维护旧贵族的特权而发的

议论。子产虽然出身郑国旧贵族，但他的改革适应历史的发展，从而给

郑国带来新气象。

②晋国铸刑鼎，遭到孔丘的反对。他说：“晋其亡乎!失其度

矣。”意思是：晋国恐怕要它国了吧!失掉了原来的法度了。孔丘的论调

同叔向如出一辙。成文法的制定和公布，在一定程度上限制了旧贵族的

特权，打破了“刑不可知，则威不可测”的壁垒。同时标志着奴隶制法制

的瓦解，封建制法制的建立，从而促进封建生产关系的发展。

三、评析题（先译出下列各段古文的大意，并运用你所掌握的法

理、法史及刑法学知识作出分析与评论，每小题l0分，共30分）

1．“请共犯罪者，以造意为旨，随从各减一等；其家人共犯，止至

尊长”（《唐律疏议》）。

答：（1）大意为：对于共同犯罪的人，以首言倡议的人为首犯，

随从首犯犯罪者较首犯减一等处罚；如果共同犯罪的是一家人，（不论

何人造意），都以尊长为首，卑幼不坐。

（2）这句话体现了唐律中共同犯罪区分首、从的原则。其中，“其

家人共犯，止坐尊长”体现了家长制原则，是唐律“一准乎礼”，法律中

贯穿儒家精神的一个表现。唐代的共犯强调的是二人以上共同犯罪，有

别于现今刑法的“二人以上共同故意犯罪”的概念。唐代共犯理论的中心

环节，是在于区别主犯与从犯的关系。一般情况下，以首言倡议的人为

首犯处理，反映了封建刑法在注重惩办犯意及扼杀犯罪与谋划阶段的特

点。

2．（汉武帝发行白鹿皮币，掠夺民间财富，主管财政的大司农嫌

异有不同意见。）“异与客语初令（注：发行鹿皮币的法令）下有不便

者，异不应，微反磨（注：动了动嘴唇）。（张）汤奏当（注：应判

罪）：‘异九卿（注：颜异位列九卿）见令不便，不入吉而腹诽，论

死。’自是之后，有‘腹诽之法比”’（《史记·平准书第八》）。

答：（1）大意：颜异与客人谈论发行鹿皮币的法令。当客人谈论

到这个法令不当时，颜异没有说话，只是动了动嘴唇。张汤上奏，认为

应当对颜异判罪，说：“颜异位列九卿，看到法令不当不进言，却在心

中暗自非议，罪当死。”从那以后．就有了腹诽之法的决事比。

（2）这段文字写的是汉武帝时，腹诽之法的形成。体现了两点：

①腹诽之法，汉律中并无规定，汉武帝时形成，在没有犯罪行为的

情况下，仅靠推断当事人有犯罪意图，或仅仅是不满朝政的思想，就能

加以定罪，是汉武帝加强中央集权在法律上的一个体现。

②比的法律形式。决事比是汉代法律形式之一，是指在法律没有明

文规定的情况下，比附援引以往典型案例作为裁判根据。这一形式，在

法律不完备的情况下有补充法律的作用，但也给司法官吏随意裁判、法

外治罪提供了机会。

（3）汉代时在没有犯罪行为的情况下，仅靠推断当事人有犯罪意

图，或仅仅是不满朝政的思想，就能加以定罪，这一做法和现代的犯罪

构成条件中的犯罪客观方面不相符。现代犯罪行为分为客观方面和主观

方面。主观方面是人有意识、有意志的思维活动。而行为人只有主观方

面是不能定罪的，必须主观和客观都统一，才能定罪。汉代定罪只依靠

犯罪意图就推定有罪，这是对司法权的滥用，不仅会影响社会秩序，而

且人权无法保证。

同时，在无成文法可依据时，可依案例判案。这是英美判例法系法

官在判案时的做法，这点值得我们借鉴。

3．“律法断罪，皆当以法律令正文；若无正文，依附名倒断之；其

正文，名例所不及，皆勿论”（《晋书·刑法志》）。

答：（1）大意：审理判决案件，应当以法典律令的明文规定为依

据；当无明文规定时，则参照名例篇中的定罪量刑原则进行类推；若律

令正文、名例中都不涉及，则不为罪。

（2）这是西晋刘颂的思想。他认为，应当根据成文法律定罪量刑，

司法官员不得在法律之外，任意援引比附。

这一思想在内容上与近代西方的“罪刑法定”思想有相似之处。但在

价值基础上有差异。

刘颂的思想中不包括近代西方刑法保护人权的目的，但仍可说是当

时刑法思想和律学理论的一大进步，并为后世立法所继承。如唐律中即

有：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”

四、论述题（每小题15分，共30分）

1．论清末的“礼法之争”。

答：“礼法之争”，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣

为代表的“礼教派”。与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕

《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。

（1）“法理派”与“礼教派”

①修订法律大臣沈家本等人，由于对清朝所面临的社会危机、对西

方国家的政治法律制度有比较深入的了解，因而主张中国应该大幅度地

引进西方近、现代的法律理论与观念，运用“国家主义”等政治法律理论

来改革中国旧有的法律制度，被称为“法理派”。

②而以张之洞为代表则对变法修律持反对消极的态度。在大势所

趋、变法修律已成定局后，他们又对沈家本等主持的修订法律馆百般挑

剔和刁难，要求修订新律应“浑道德与法律与一体”，尤不应偏离中国数

千年相传的“礼教民情”，故而被称做“礼教派”。

（2）法理派与礼教派争论的焦点

就制定《大清新刑律》而言，法理派与礼教派争论的焦点主要集中

在以下几方面：

①关于“干名犯义”条存废问题

“干名犯义”是传统法律中的一个重要罪名，专指子孙控告祖父母、

父母的行为。按照儒家的理论，亲属之间理应相互庇、隐瞒犯罪。清末

修律过程中，沈家本等人从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯

义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪详叙办法，不必另立专

条”。而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严

重”，由此足见“干名犯义”条款大于礼教之事，是传统伦理的根本所

在，因而绝不能在新刑律中没有反映。

②关于“存留养亲”制度

“存留养亲”是传统法律中的一项重要制度。一般而言，“存留养

亲”多适用于独子斗殴杀人之案。沈家本等人认为：“古无罪人留养之

法”而且嘉庆六年上谕中也明白表示过：“是承祀、留养，非以施仁，实

以长奸，转以诱人犯法”。因此，“存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚

无悖于礼教”。礼教派认为：“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重

要方式，不能随便就排除在新律之外。

③关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题

依照传统伦理，“奸非”是严重违反道德的行为，故传统刑律有严厉

的处罚条款。“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。因

此，礼教派认为在新律中也应有特别的规定。法理派则认为，“无夫妇

女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”。“此事有关风化，当于教育上别筹办

法，不必编入刑律之中”。

④关于“子孙违反教令”问题

“子孙违反教令”是传统法律中一条针对子孙卑幼“不听教令”，弹性

很大的条款。只要子孙违背了尊长的意志、命令，即可构成此罪名。礼

教派认为，这样“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛

轨”。法理派则指出：“违反教令出乎家庭，此全是教育上事，应别设感

化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中也。”

⑤关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题

礼教派认为，按照中国传统的伦理，“天下无不是之父母”，子孙对

父母祖父母的教训、惩治，最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，只

有接受的道理，而绝无“正当防卫”之说。法理派则认为：“国家刑法，

是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀

其父，则治以不孝之罪”，惟有如此“方为平允”。

（3）争论妥协的结果——《暂行章程》

《暂行章程》规定了无夫妇女通奸罪，对尊亲属有犯不得适用正当

防卫，加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤害等罪的刑罚，减轻尊长对卑幼、

夫对妻杀伤等罪的刑罚等等，以符合“凡我义关伦常诸条不可率行变

革”的宗旨。刑法的修订，充分表现出顽固的中华法系与近代资本主义

法系的抗争。

2．论汉代的春秋决狱。

答：（1）春秋决狱的含义

春秋决狱，是指在审判案件时，如果法律无明文规定，则以儒家的

经义作为定罪量刑的依据。其首倡者为董仲舒。

（2）春秋决狱的要旨

春秋决狱的要旨是：必须根据案情事实，追究行为人的动机；动机

邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观上无恶念者从

轻处理。这里强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机，在着重考

察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。

（3）春秋决狱的历史评价

宣帝时桓宽在《盐铁论·刑德》篇中进一步阐述：“春秋之治狱，论

心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”更加强调以犯罪者

的主观动机“心”、“志”定罪。应该指出，春秋经义与汉律在“亲亲”、“尊

尊”等总的原则上相通而且互补。众所周知，汉律儒家化，汉儒以经解

律，又以律注经。“志善”、“志恶”，无非以儒家经义所称纲纪伦常为

准。在法律繁琐而又不完备的当时及此后相当长的时期内，以《春秋》

经义决狱不失为司法原则的发展和审判上的一种积极的补充。

但是，如果专以主观动机“心、志”的“善恶”，判断有罪无罪或罪行

轻重，也往往会成为司法官吏主观臆断和陷害无辜的口实。可见以《春

秋》经义决狱在运作中容易产生流弊，在某种程度上为“擅断论”提供了

不实的依据。

2007年中南财经政法大学827外国法制史考

研真题及详解

【827外国法制史学】

一、解释题（每小题8分，共40分）

1．吠陀

答：吠陀是印度最早的传世文献，婆罗门教最古老的经典，印度最

古老最神圣的法律渊源。约成于公元前l500——前600年，用诗歌体写

成。相传由古代仙人爱神的启示随口诵出，后由广博仙人整理而成。吠

陀本集共四部：《梨俱吠陀》、《娑摩吠陀》、《耶柔吠陀》和《阿闼

婆吠陀》。这四部吠陀反映了当时印度社会的政治经济状况，充满神话

和幻想，其中许多内容涉及人们的行为规范和社会习惯。

2．德拉古法

答：公元前7世纪，随着雅典经济的发展，特别是商业、手工业的

发展，雅典平民阶层的地位日益重要。公元前621年，在平民反对民族

贵族操纵司法的斗争中，德拉古当选为执政官，他迫于平民阶层的压

力，将现行习惯法加以整理编纂，颁布了雅典第一部成文法，史称德拉

古法。该法主要有三项改革：①规定公民权取得的条件，即只有能够自

备武装的人才享有公民权；②将贵族会议选拔官吏改为公民抽签选举；

③组成一个由公民选举产生的四百零一人议事会。

德拉古法以广泛采用重刑著称于世。它开启了雅典成文法的始端，

标志着雅典法已进入成文法时期。另外，法律的一些条文禁止血亲复

仇，对私有财产关系作了相应的调整，并在一定程度上限制了贵族专横

的司法权，具有一定的进步意义。

3．教会法大全

答：1582年教皇格列高利十三世，将包括格拉蒂安教令集在内的历

次教会法汇编以及格拉蒂安未收入教令集的《集外集》和《一般流行性

教会法规》等六部法律文献编纂在一起，称为《教会法大全》（又称）

《寺院法大全》或《宗教法大全》）。它成为中世纪后期教会法最基本

的渊源，一直沿用到1917年才被新的《天主教会法典》所代替。l983年

又颁布新的《天主教会法典》，是现行教会法的主要表现形式。

4．公事方御定书

答：1603年由德川家康（1542—l616）所创立的幕府，称“德川幕

府”（又称“江户幕府”），其主要法律形式是幕府法和藩法。就幕府法

而言，其成文法初期被称为“法度”，中期以后多被称为“御定书”。御定

书中最主要的是《公事方御定书》（1742年），它在继承传统习惯法的

同时，又仿照中国的明律。分上、下两卷，上卷共81条，是各种法令和

判例的汇编，下卷共103条，通常被称为“御定书百条”，主要是关于刑

法和刑事诉讼的规定，它是幕府刑事法的基础。该御定书的大部分内容

一直沿用到德川幕府末年。

5．《英国法释义》

答：资产阶级革命后，大批法官和法学家对l6世纪以前的普通法作

了总结和解释，并将罗马法的某些原则输入普通法，出现大量普通法著

作和汇编，其中影响最大的要数布莱克斯东于1765—l769年写成的《英

国法释义》。该书以他在牛津大学所作的英国法讲座为基础写成。它首

次对中世纪以来以判例形式出现的粗糙而又杂乱无章的普通法进行了编

排和整理。全书共分四卷，分别论述人权、物权、个人不法行为和公共

不法行为。

布菜克斯东试图将普通法与当时盛行的自然法学说联系起来，为普

通法的合理性辩护。他认为普通法所承认的个人权利就是天赋人权，因

而国王政府对人民负有法律上的义务，不得限制人民的权利和自由，并

引申出契约自由原则，为普通法注入了资本主义活力。同时，布莱克斯

东还对判例的法律地位作了精辟论述，他认为判例与法律具有同等地

位，恪守先疆是法官的义务，为“遵循先例”原则的确立奠定了理论基

础。

二、简答题（每小题12分，共48分）

1．简述罗马私诉程序的发展。

答：在罗马，诉讼分为公诉和私诉两种，公诉是指对损害国家利益

案件的审查，私诉是根据个人的申诉，对有关个人案件的审查。在罗马

法的发展过程中，私诉程序先后呈现为三种不同的形态。

（1）法定诉讼

在共和国初期盛行，仅适用于罗马市民。双方当事人必须亲自到

场，诉讼应严格依照法定的诉权和程序，陈述用一定的术语，配合固定

的动作，并要携带争讼物到庭。案件要经过法律审理（审判官对当事人

的要求进行审查，决定是否可受理此案）和事实审理（承审员对案件的

事实进行审查，作出判决）两个阶段。

（2）程式诉讼

这种诉讼是指诉讼当事人的陈述经过大法官审查认可后作成程式书

状（程式），交由承审员等根据程式所载争点和指示而为审判的程序，

是最高裁判官创立的、适应罗马对外商业发展需要，以弥补法定诉讼形

式主义缺陷的一种诉讼形式。它虽仍分为法律审理和事实审理两个阶

段，但已简化了诉讼手续，如原告的请求和被告的反驳都不需要履行严

格的仪式，双方均能自由陈述意见等。

（3）特别诉讼

这是最高裁判官凭借其权力，发布强制性命令采取特殊保护的方

法，而不按一般程序进行，以保护不能用一般司法方式来保护的特殊利

益的诉讼程序。它废除了过去两个阶段的划分，诉讼活动自始至终由一

个官吏来担任。侦查时允许告密，为了取证，对自由人也可逼供拷打，

审判完全失去公开性质，只许少数有关人员参加，法官得强制当事人出

庭和执行判决，不再交民选法官复审。诉讼当事人还须交纳一笔裁判

费。特别诉讼在帝国后期成为主要的诉讼制度。

2．简述日耳曼法土地制度的基本形式。

答：作为财产的土地，在日耳曼王国具有特别重要的地位。对土地

的权利，主要依土地使用人的政治身份、社会地位来确定。基本形式

有：

（1）马尔克公社土地所有制

这是渊源于日耳曼氏族制度的土地所有制。又称自由农民土地占有

制，实质是一种土地公有制度。当日耳曼人组成以地域划分的马尔克公

社时，公社所在地及其周围的土地就成为整个公社的财产。其中，社员

房屋所占土地及与之相连的小块园地属社员家庭私有；河流、森林、山

坡、牧场属公社所有，社员共同使用；耕地也属公社所有，但分配给社

员家庭耕种。对耕地，社员拥有使用权、收益权，公社则拥有管理权、

处分权。这种自由农民土地存在的时间不长，随着封建制的发展，很快

就为其他封建土地所有制所吞并。

（2）大土地所有制

大土地所有制产生于建国时期。在入侵罗马的过程中，除马尔克公

社土地外，大量的土地为国王占有，并被当作战利品，由国王恩赐给贵

族、亲兵、教会等，获得这种土地者拥有完全的私有权利，可以自由处

置、继承。随着封建化的发展，贵族势力不断加强，受恩赐者的权力也

逐渐扩大，并通过“委身”方式大量吞并自由农民占有的小块土地来扩大

土地范围。他们实际上行使着统治权，以至国王后来也不得不以授

予“特恩权”的方式承认这种权力。

（3）采邑制

这是在承担一定义务的条件下占有土地的制度。初期，国王封赏土

地是无条件的，封赏以后，国王实际上失去了控制。为加强国王的权

威，8世纪30年代法兰克王国进行了“采邑改革”，即改无条件封赏为有

条件封赏，这种封地就称为“采邑”。领受采邑要承担的义务，主要是为

国王服兵役的义务，另有服从国王的命令、交纳税收等。采邑只能终身

享有，不得世袭。

（4）农奴份地

农奴从其领主处领得的小块土地。农奴对土地只有使用权，承担沉

重的赋税和劳役，其人身也被固定在土地上，不得随意离开。领主转让

土地时，农奴是同时被转让的。

3．简要分析德国行政法的主要特征。

答：德国作为大陆法系国家，成文法典化的特征在行政法领域也十

分突出，这与法国不同。同其他国家相比，德国行政法具有以下几个特

征：

（1）坚持公私法的划分，将行政法调整的范围严格限制在公法领域

在德国，公私法的划分，对法律的实际运用具有指导意义。行政法

是关于公共行政机关的职能、程序和组织的法律规范的总和，它调整着

行政机关和公民之间的关系，并据此规定公民在行政关系中的权利和义

务，属于公法的一个部门，这就有别于那些即使适用于公共行政机关的

私法。因此，德国行政法的调整范围相对较窄，仅限于传统的以行使国

家行政职权为基础的政府管理部门的活动。

（2）以成文法为主体，概念明确、体系完整

虽然，行政法由于其调整对象的广泛性，很难象民法、刑法那样以

一部成文法典的形式将所有重要原则和规范纳入其中。但是，德国行政

法从部门法律体系来看是相当完整的。由于采取成文法的形式，立法部

门不能不对大量复杂的行政法基本概念，如行政行为、行政合同、行政

授权、国家责任等作出简明扼要的解释，这不仅有利于法律的实际适

用，而且有助于行政法学的发展和繁荣。

（3）行政司法体制的独特性

从行政审判角度来看，德国同样采取双轨制司法体制，即从诉讼程

序和审判机关的设置上，采取普通法院和行政法院单独设立的方式。但

是，德国为了更好地坚持公私法二元化，将行政诉讼局限在纯公法的范

围，在行政法院之外，另行设立包括财政法院、劳动法院在内的不属于

普通法院系统的专门法院，以处理大量依严格的公私法标准难以归类的

法律纠纷。

4．简述英国l9世纪法律改革的基本内容。

答：（1）英国19世纪法律改革的历史背景

19世纪上半叶，经历了工业革命的英国经济得到迅速发展，工商业

已成为经济活动的中心，城市人口急剧增加，但由于选举制度的陈旧，

国会上下两院仍由保守的世袭贵族、教会贵族及土地贵族所把持，无视

广大工人和新兴资产阶级的利益。与此同时，以边沁为首的功利主义学

派对英国法律的历史和现状进行了全面考察，认为普通法的传统制度是

以历史的偶然性而不是以合理设计为基础的，并不适合服务于社会秩序

的主要目的，即“绝大多数人的最大幸福”，而立法则是使法律增强确定

性和简明易懂的惟一途径。因此，边沁大力提倡通过全面的法典化来实

现对英国法律的彻底改革。在这种背景下，从19世纪30年代至20世纪

初，英国进行了广泛的法律改革。

（2）英国19世纪法律改革的基本内容

①选举制的改革

1832年，国会通过了《选举改革法》，调整了受到激烈批评的选区

划分和名额分配，取消或削减了一些没落村镇和小城镇的代表名额，增

加了城市资产阶级代表的名额，并对选民的财产限制有所放松，从而使

选民数量大增，并使工业资产阶级在下议院中占据了统治地位。

②制定法数量大增，地位提高

到20世纪初，大批重要法规相继出笼了，其中包括1837年《遗嘱

法》、1855年《有限责任法》、1856年《地产授予法》（1877年修

正）、1882年《汇票法》、1890年《合伙法》、1893年《货物买卖

法》、1925年《地产法》等。当然这些法规离边沁等人所推崇的“全面

法典化”还有很大距离，因为它们不是以特定的哲学为基础创制出来的

法典，而是对长期统治私法领域的判例法的认真总结，也是对判例法中

许多不合时代潮流规定的大胆改革。

③对法院组织和程序法进行改革

l873年通过、1875年生效的《司法法》对英国的法院组织和程序进

行了划时代的改革。这次改革结束了英国普通法院和衡平法院数百年分

立对峙的局面，将所有法院统一在一个法院系统中，简化了法院组织和

诉讼程序，排除了法院管辖重叠的可能性；同时，废除了传统令状制及

其所确定的诉讼形式，减轻了普通法的僵化程度。

三、综合分析论述题（3小题，共62分）

1．以法国l958年宪法为例分析现代法国宪法发展的基本特点。

（17分）

答：法国是近代西方国家中成文宪法制定最多的国家，宪法发展的

历史构成了法国法的历史的重要部分。200年来，法国宪政体制的不断

转换，反映着社会力量对比关系的变化，展现了波澜起伏的社会政治风

貌及其演进轨迹。

综观近代以来法国宪法的发展，究其脉络，大致存在着这样几个基

本特：

（1）宪政体制的多变和不稳定性

法国宪法形式多样，变动频繁，出现过君主立宪制宪法、帝制宪法

和共和制宪法。法国宪法的演变是通过暴力变革进行的。自1789年以

来，法国的阶级斗争异常激烈，新旧势力难以妥协，各种政治思潮互相

对立，一种制度猛烈地反对另一种制度，因而作为国家根本法的宪法也

就不可能和平地产生和演变。大多数宪法是革命的产物，有的则是内战

与外战、政变与复辟的结果。

（2）历次修宪均表示遵循1789年革命的基本原则，把《人权宣言》

作为宪法的基础

法国大革命是一次有人民群众广泛参加的社会革命和政治革命，革

命进行得比较彻底，它所奠定的基本原则在人们的头脑中深深地扎下了

根，捍卫大革命的基本原则成为19世纪历次革命的背景和目标。“自

由、平等、博爱”的口号从1848年起成为共和国的信条；“民有、民治、

民享”政府自1946年后成为共和国的原则。直到第五共和国宪法仍重申

1789年革命的原则。

（3）宪法的制定、修改程序和解释权的特殊性

①制定宪法的程序。法国通常是由一个专门的宪法委员会起草，然

后交议会讨论通过，最后交公民投票批准。制宪权与立法权有着严格的

区别。

②修改程序。法国宪法的修改程序相当复杂，大多数宪法都有不同

的规定。一般需要由议会提出修改宪法提议，然后组成专门的修改会

议；修改会议只限于修改宪法，不具有其他立法权；宪法修正案有时还

要经公民投票批准。新的修正案一经通过，原来的条文即被取消。

③宪法解释权。法国宪法的解释权也是多变的，有属于立法机关、

宪法委员会和公民投票几种情况。

（4）始终保持宪法的成文法典化形式，习惯法一般不起作用

自大革命以来，成文法被认为是法律的根本来源，习惯法只是在成

文法还没有来得及取代时，才得以继续存在。

（5）现代法国宪法的发展，呈现出不断扩大政府的行政权力、消弱

议会的立法权力、加强政党组织权力、提高文官地位、增加委任立法等

趋势。

2．论中世纪城市法的法律文化价值。（20分）

答：城市法是指中世纪西欧城市中形成、发展、适用的法律体系，

其内容一般涉及商业、贸易、征税、城市自治及城市居民的法律地位

等。中世纪的城市在资产阶级革命前夕大多已经衰落，但中世纪城市所

创造的文明对近代资产阶级社会的影响却是深远的。作为中世纪文明的

重要组成部分——西欧城市法，虽有历史和时代的局限性，但它对后世

的影响却不能被低估。

中世纪城市法的法律文化价值具体体现在：

（1）城市法摒弃了封建的身份法，赋予城市市民人身自由权和一定

的法律地位；取消了封建领主对城市土地的管辖权，土地可以被自由地

出租、买卖、交换、抵押；改造了古老繁琐的封建法则，赋予其适应城

市发展的新的内涵，等等。这些对传统封建法都有一定程度的瓦解作

用，为确立新的社会法则奠定了基础。

（2）城市法肯定了市民民事权利主体资格，市民享有在民事、诉讼

方面的平等权利；按12世纪城市惯例，妇女有资格独立立遗嘱，处分自

己的财产，l3世纪以后，对城市妇女的监护制度被取消；由于动产在社

会财富中逐渐占据重要地位，使封建传统的长子对土地的继承原则失去

了其本来的意义。这些对近代的民法制度产生过重大影响。

（3）由于享有自由、平等权的市民阶级在城市中的出现，形成为一

支相对独立的政治力量，市民们积极地参与城市的政治生活，城市组织

的活动及其职能模式也影响了近代国家所建立的国家机关体制。甚至可

以说，由于市民阶级的形成，才使这些国家议会制度的产生有了可能，

市民阶级的壮大与否，决定了一国议会制度的发展方向。

（4）形成的法律意识对后世的影响尤为深远。中世纪西欧城市法体

系由习惯法和制定法组成，习惯法是市民在长期的共同生活中形成的，

大多制定法形式上是基于市民的共同意志而制定、颁布的。这就彻底否

定了法律只能来源于教会的圣谕、领主的习惯、国王的命令这种三位一

体的封建法律观。而且，法律来源于市民意志的观念的形成，必然促使

市民自觉地遵守法律，依靠法律诉讼程序解决纠纷。这时期形成的法律

意识，经受住了几百年的社会风云变革，持续影响了近现代西方国家人

们的法制观念。

（5）中世纪城市法确立的制度和原则，有的直接被近现代国家所仿

效、运用。如在现代国家被广泛运用的公证制度，就产生于12世纪意大

利的城市。此外，城市法中公债、保险、公司等内容也一定程度被近现

代各国所继承。

3．论美国法在继受英国普通法过程中的批判与创新。（25分）

答：美国法在继受英国普通法过程中的批判与创新主要体现：

（1）美国法形成过程中的独立化倾向

早在殖民地时期，北美人民试图摆脱英国法的影响，走法的独立发

展道路的观念就已经萌芽，一些殖民地纷纷制定自己的成文法律，以及

一开始就存在的英美两国对成文法态度的差异，随着美国的独立，创建

美自自己的法律制度和法律体系成为亟待解决的问题，法律创制的独立

化倾向也日益明显。美国试图摆脱对英国法那种往往不加鉴别或修改而

给予认同的状况。加上边沁倡导的法律改革和法典编纂思想的影响以及

美国社会生活和文化观念的特殊性，美国法在它的形成过程中，呈现出

与英国法相对独立的发展趋势。

（2）以普通法为基础的新法律的创制

19世纪上半叶，美国法学家和法律工作者纷纷发表文章和著作，对

美国法进行阐释，这些法学家中最有影响的人物是詹姆斯·肯特和约瑟

夫·斯托里。1826年至l830年间，肯特主张尽可能地依赖古老的英国法

律，当普通法判例不适当或者没有这方面判例时，应采用大陆法原则。

紧接着，1831年至l845年间，美国最高法院大法官约瑟夫·斯托里的多卷

本系列美国法评论著作问世。他们的著作不仅使人们知道了美国法是什

么样的，而且他们的遵循英国法传统，创制美国化法律的基本思想和主

张最终在理论上对美国建国初期的法律争论和实践作了小结。

从19世纪中叶开始，美国对既有法律进行了卓有成效的改造。作为

这种改造的结果，美国法在承袭普通法传统的同时，以自己独创性风格

迅速发展。19世纪中叶以来美国法的发展主要表现为如下几个方面。

①法的统一化和系统化

美国法律体系既是一个以判例法为主体的法律体系，又是一个包含

了纷繁复杂的各州法律的法律体系。为实现普通法法典化和各州法律的

统一化：

a．l878年成立的美国律师协会。将推动通行于整个联邦的统一立

法作为它的主要工作目标。

b．l892年成立了美国统一州法律全国委员会，其成员由各个州委

派的代表组成。该委员会对判例法和各州立法进行了系统整理，先后制

定出一百多部称为“标准法”的法典。根据美国宪法原则，这些法典对各

州不具有当然的强制性效力，只是为各州的相关立法和司法提供参考和

准则。

c．1923年，美国法学会成立，该学会由律师、法官和法学家创

设，学会以非官方的法律重述的形式对判例法进行法典化的编纂，使普

通法规则得到系统阐释和表述，这种编纂虽然不具有法定效力，但它对

于美国法律的统一具有重要意义。

②法的资产阶级化

在19世纪中叶以后美国法的发展中，美国法在实现统一化和系统化

的同时，实现了由封建的普通法向资产阶级法的彻底转变。这种转变主

要表现为根据美国国情和宪法精神，对普通法和旧法令进行修正和改

造，使古老的法律原则资产阶级化，并跟上资本主义政治经济和法律观

念的发展进程。

伴随着资产阶级在政治、经济和思想上的胜利，l865年，美国宪法

第l3条修正案宣布废除奴隶制度，它标志着资本主义在美国取得全面胜

利并得到根本法的确认。自1868年颁布的宪法第14条修正案，通过对各

州权利的限制，为公民的生命、自由和财产权提供了充分的法律保障。

以后又通过了一系列宪法修正案和法律，禁止对公民选举权在性别、种

族、财产等方面的资格限制，并通过新判例和新法律废除了种族歧视性

法律。

2006年中南财经政法大学417中国法制史考

研真题及详解

【417中国法制史】

一、诠释古代法言法语

1．神农无制令而民从

答：神农无制而民从来源于《淮南子》，是关于我国法起源的一种

说法，也说明原始社会社会关系的调整方法——习惯。

2．父子兄弟，罪不相及

答：父子兄弟，最不相及的意思是父子、兄弟间，罪不相株连。

3．天命靡常，唯德是辅

答：天命靡常，唯德是辅意为有天命还要统治者自己的德去配合。

天也是指的统治者，这是告诫统治者的。西周时期礼法结合的表现。

4．狱疑，泛与众共之；众疑，赦之

答：狱疑，泛与众共之；众疑，赦之对于疑难的案件，交与众人共

同讨论；众人讨论后依然有疑问的，赦免其罪。

5．分争辨讼，非礼不决

答：分争辨讼，非礼不决体现的是周礼是法律，是一个系统化的法

律，依照礼来作为定纷止争的依据。

6．耻诸嘉石，役诸司空

答：耻诸嘉石，役诸司空出自《周礼》，意思是：嘉石设在外朝的

左门，由朝廷司法官吏掌管，对犯了轻罪的人让他坐在石上，依次使之

受辱。犯重罪的人，从事劳役，劳役的长短由司寇决定。

7．三宥之法

答：三宥之法即要宽宥、原谅三种犯罪，一是过失犯罪，二是因无

知而犯罪，三是因为遗漏忘记而犯罪。

8．三刺之法

答：西周确立三刺制度，中国古代不仅有罪疑从赦的有利于保障人

权的无罪假定思想，而且有死罪疑狱公决的民主参与司法审判的思想。

9．溥天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣

答：周王对土地和依附在土地上的奴隶有最高所有权。

10．现禁囚不得告举他事

答：现禁囚不得告举他事是对唐朝告诉的限制之一，对囚徒的限

制。囚徒除以下三类情况可以告诉外，对其他的犯罪均不可告诉，

即“诸被禁囚，不得告举他事”。三类情况为监狱官吏女代囚徒；知道他

人有谋反，谋大逆和谋叛的严重犯罪；在自首其他罪行时，牵涉到他人

的犯罪等。

11．前主所是著为律，后主所是疏为令

答：前主所是著为律，后主所是疏为令出自《汉书·杜周传》，不

仅对于前主所立之法是如此，就是对于现主从前所立之法也是如此。要

君主守法，本身就违背了专制君权的原则。君主若受制于法，则等于被

自己过去的决定意志所束缚。在对中央政府的体制设计中，皇帝的地位

至高无上，并且权力范围最为广泛，同时对各级官僚的设置也考虑到了

皇帝对其管辖的有效性以及官僚之间的牵制关系。这众多方面都体现出

明清时期中央政府从其形态而言受到家长意识的影响与左右。

12．行刑，重其轻者

答：行刑，重其轻者是古代法家商鞅的主张。意为定罪量刑时，加

重对轻罪的处罚，从而达到预防犯罪的目的。这是典型的重刑主义。这

种重刑思想长期盛行于中国封建社会，经久不衰。

13．赋事行刑，必问于遗训

答：赋事行刑，必问于遗训出自《国语·周语上》，遗训即指先王

留下的遗训。西周时期定罪量刑时必须首先遵循这些遗训。

14．诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律

论

答：诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律

论出自《唐律疏义·名例》，化外人即指外国人，即同国籍外国侨民在

中国犯罪的，由唐王朝按其所属本国法律处理，实行属人主义原则，不

同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。这在当时

不仅维护了国家主权，同时也比较妥善地解决了因大量外国侨民前来所

引起的各种法律纠纷问题。

15．亲亲得相首匿

答：亲亲得相首匿这个原则是汉宣帝时定的。指在父母、子女、祖

孙之间和夫妻之间，除犯谋反、犬逆罪以外，其他罪都要首先互相隐瞒

犯罪行为，而不受到法律的追究。最早提出这个思想的是孔子，他主

张“父为子隐，子为父隐”，即父亲替儿子隐瞒罪行，儿子替父亲隐瞒罪

行为。这样，才体现了父慈子孝之道。汉代儒家思想定为一尊，“亲亲

得相首匿”便成为汉律中定罪量刑的一项原则。

二、名词解释

1．廷行事

答：廷行事为秦简中的一种判例形式，先秦的司法实践中就适用判

例，判例可作为同类案件判决的依据。

2．义绝

答：义绝是唐朝强制离婚的制度。夫妻互殴对方之祖父母、父母、

或杀害对方近亲属，以及双方近亲属互相杀害者均为义绝。

3．唐六典

答：唐六典在唐玄宗时官修，成书于开元二十六年(738年)，是现存

最早的一部会典，所载官制源自唐初至开元止。六典之名出自周礼，原

指治典、教典、礼典、政典、刑典、事典，后世设六部即本于此。共三

十卷，近三十万字。把凡具有行政性质的立法汇集在一起，经精心编

纂，与律令格式相辅而行，使得行政法典成为与封建刑律并行的两大基

本体系。

4．充军

答：充军就是罚犯人到边远地区从事强迫性的屯种或充实军伍，是

轻于死刑、重于流刑的一种刑罚，作为死刑代用刑“刑莫惨于此”。发遣

罪人充军，秦汉时就有，宋、元创设，明正式入律，开始主要是出于卫

所兵制充实军士的需要，后来成为重刑苦役制度。

5．春秋决狱

答：春秋决狱是汉代的一种司法制度。汉代以董仲书为代表的儒家

学派为了改变法家思想主宰司法领域的现状，通过皇权的力量要求司法

官在遇到律无正文或虽有条文但不符合儒家道德的案子时，根据《春

秋》经义断案，实际上赋予《春秋》经义极高的法律效力。

6．秋审

答：秋审是古代复审死刑案件的一种制度。于秋季举行。清朝时，

各省于每年四月，对判处死刑尚未执行的案犯，再行审议，分为“情

实”、“缓决”、“可矜”、“可疑”四类，报送刑部。秋八月，刑部会同大理

寺等，对上述原判死刑的四类案件集中审核，提出意见，最后奏请皇帝

裁决。

7．刑名师爷

答：刑名师爷是要凭本事居首席幕席、拿最高柬修的，他们要经过

几年的“专业”学习，熟悉“刑名之学”，才可以出来做事。

8．五权宪法

答：五权宪法是孙中山对于宪法的创见，以民权、民生、民族为基

础。孙中山认为实现县自治需要多个前提，包括国家的统一和人民民主

能力的养成。因此，五权宪法成为宪法实施的理想状态，即宪政阶段。

三、论述题

1．大致阐述中国传统的结婚、离婚制度主要内容。

答：奴隶制婚姻制度至西周时由于“礼”的发达而进化得非常成熟，

并且对后世影响极大，特别是其婚姻原则、婚姻成立的条件和有关婚姻

解除的制度，在其后三千余年的历史发展中几乎没有任何实质性的变

化。

（1）婚姻原则

西周时期，婚姻的缔结有三大原则，即一夫一妻制、同姓不婚、父

母之命。凡婚姻不合此三者即属非礼非法。①一夫一妻制是西周婚姻制

度的基本要求。虽然古代男子可以有妾有婢，但法定的妻子即嫡妻只能

是一个。②“同姓不婚”也是缔结婚姻的一个原则。③“父母之命，媒约

之言”是西周时期婚姻制度的又一原则。在宗法制下，子女的婚姻大事

必须由父母家长来决定，并通过媒人等中介来完成，否则即是非礼非

法，称为“淫奔”，必不为宗族和社会所承认。

（2）“六礼”

西周时期，婚姻“六礼”也是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻

必须通过“六礼”来完成：①“纳彩”，即男家请媒人向女方送礼品提亲；

②“问名”，即在女方答应议婚后，由男方请媒人问女子名字、生辰等，

并卜．于宗庙以定吉凶；③“纳吉”，卜得吉兆后即与女家订婚；④“纳

征”，即男方派人送聘礼至女家，故又称“纳币”；⑤“请期”，即商请女

方择定婚期；⑥“亲迎”，即婚期之日男方迎娶女子至家。至此，婚礼始

告完成，婚姻也最终成立。按周礼的规定，“六礼”中每一程序都有具体

繁杂的要求，在当时条件下，如此繁复的程序，只有贵族才能履行，庶

人以下是谈不上的。“六礼”是中国古代婚姻成立的形式要件，自西周以

后，作为古代礼制的一部分，它为后世历代所继承。

（3）“七出”与“三不去

西周时期关于婚姻的解除也有若干制度，被称为“七出三不去”。所

谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一者，丈夫或公

婆即可休弃之，即：“不顺父母去；无子去；淫去；妒去；有恶疾者

去；多言去；盗窃去。”其中，不顺父母(公婆)是“逆德”，无子是绝嗣不

孝，淫是乱族，妒是乱家，有恶疾者不能共祭祖先，多言会离间亲属，

盗窃则是反义，故为人妻者若有此七项之一，夫家即可休弃之。但是，

按照周代的礼制，已婚妇女若有下列三种情形则可以不被夫家休弃，即

所谓“三不去”：“有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后

富贵，不去。”其中，“有所娶无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但

休妻时已无本家亲人可靠，若此时休妻则会置女子于无家可归之境，故

不能休妻。“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年

之孝，如此已尽子媳之道，不能休妻。“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫

贱，但经过夫妻的同甘共苦之后变成富贵，按礼制，“妻者，齐邑”，夫

妻应为一体，故不能休妻。“三不去”在某种程度上对于任意休妻作了限

制，但更主要的是为了维护宗法伦理的需要。“七出”、“三不去”制度是

宗法制度下夫权专制的典型反映。作为西周时期婚姻制度的重要内容，

其影响极为深远。中国后世几千年的传统法律中，关于婚姻解除的规定

大体上都没有超出“七出”、“三不去”的范围。

2．大致阐述从夏商到清末“五刑”制度的演化过程。

答：（1）夏商周五刑的发展变化

中国古代刑罚的产生是和战争、军法联系在一起的，军法即刑罚，

兵刑不分，相互混用。墨、劓、膑、宫、大辟这五种刑罚是夏刑罚体系

的主干。商朝在继承夏《禹刑》的基础上，设立了一些新的罪名。尽管

商在夏五刑的基础之上制定了一些新的刑罚，但五刑没有什么实质性的

变化。经过商的发展，奴隶制五刑基本定型。西用法律较夏、商法律已

有明显的进步，在内容上法律的文明程度明显加强。“敬天保民”、“明

德慎罚”的思想对刑事法律产生重大的影响，形成了一些较为合理的刑

罚原则。在形式上，西周在刑罚种类上沿用夏、商初步形成的奴隶制五

刑，但区别于夏、商两朝的是刑罚的种类逐渐固定，较大程度上克服五

刑之外的刑事处罚的随意性，尤其是改变了商朝末年滥杀无辜、乱定刑

名的情形。西周的法定刑为墨、劓、膑、宫、大辟。作为中国早期的法

制，夏商周以习惯法为基本形态，法律是不公开、不成文的。残酷是这

一时期五刑的显著特征。

（2）奴隶制五刑向封建制五刑的过渡

春秋战国时期是早期习惯法向成文法转变的重要阶段，也是中国历

史上的大动荡、大变革时期。在这种背景下，春秋战国时期，在一些诸

侯国，开始了一场声势浩大的制定和公布成文法的运动，其中魏国李悝

制定的《法经》是这场成文法运动中最突出的成果。春秋战国时代的刑

罚制度发生了一些新的变化，①死刑的执行方法有所增加。②出现了

一些新的刑种，用徒刑、罚金取代肉刑。③赎刑的使用范围扩大。

秦朝是中国成文法体系全面确立的时期。秦朝奉行法家的“重刑主

义”，刑罚制度在继承奴隶制五刑的基础之上又有所发展，以刑罚残

酷、种类众多而著称。墨、劓、膑、宫四种肉刑基本沿用奴隶制五刑的

体制，没有多大的变化。

秦朝以后的两汉时期，中国古代法制在秦朝法制的基础之上进一步

发展。最具历史意义的当属汉文帝废肉刑的改革。通过这次的改革，基

本上以笞刑与劳役刑代替了奴隶制的肉刑。文帝的这次刑制改革，有由

重改轻的，也有由轻改重的，譬如虽以笞代替劓刑、斩左趾，但受刑者

常常因为受刑过多而死。汉景帝两次下诏减少笞数。关于徒刑，汉初沿

用秦制，但汉代已有了明确的刑期。通过汉肉刑的改革，使封建制五刑

改革进入到了一个全新的时代。

三国两晋南北朝时期是中国法制迅速发展的阶段，五刑制度仍然得

到巨大的发展，主要有以下发展及变化：曹魏明帝修《新律》，排除种

种有关恢复肉刑的议论，“依古义制五刑”。晋在魏的基础之上，进一步

简化曹魏五刑的刑名和刑等，其刑罚为：死、徒、赎、罚金、杂抵罪五

种。南朝宋齐两代沿用晋律，其刑罚制度也大体略同于晋制，没有什么

重大突破。，北朝初步确立了封建五刑制度，北魏定五刑为死、流、

徒、鞭、杖。北齐在北魏基础上进一步将五刑完善。北齐五刑有杖、

鞭、刑、流、死(北齐的刑刑即为徒刑)。北周五刑，由轻而重排列，较

为科学，即为杖、鞭、徒、流、死。这种由轻而重的排列方式为后世所

传承。

隋朝的开国皇帝杨坚删除北周不少苛酷的刑罚。具体来说，废除北

周磐、枭、裂等残酷的生命刑，把死刑法定为绞、斩两种；改北周流刑

五等为流刑三等，并缩短距离。隋文帝时更定的新律《开皇律》正式确

立笞、杖、徒、流、死的封建制五刑，这一刑罚体系后经唐代改进，一

直沿用到清末。

2006年中南财经政法大学418外国法制史考

研真题及详解

【418外国法制史】

一、简答

1．罗马法中的概括继承和有限继承

答：古罗马时期，采取概括继承主义，即除了与被继承人之人身相

联系的债权、债务或其他权利义务之外，继承人要总括地继承被继承人

的一切财物和财产上的一切权利义务，而不问资产、负债的多少，纵使

死者遗产中的负债远远超过资产，继承人仍然要全部继承下来，替死者

还清负债。

为了保护继承人的利益，适应继承制度变革的需要，罗马法逐步废

除了概括继承制度，赋予继承人对被继承人的债务仅以其遗产为限负清

偿责任的权利。限定继承制度确立，并为后世各国继承法所采用。

2．加洛林纳法典

答：1532年德意志王国颁布了一部刑法典即加洛林纳法典。全文

179条包括刑法和刑诉法两方面的内容，被多数邦国长期援用，在德国

封建法的发展中具有重要影响。其主要特点是：广泛适用死刑，实行威

吓原则以及残酷的刑罚防止和减少犯罪。

3．格拉蒂安教令集

答：即教皇教令集，是罗马教皇颁布的敕令、教谕的汇编，教会法

的重要渊源。l2世纪中叶出现的最早的一部教令集，以后，罗马教廷又

先后编纂过几部官刊教令集，如《卜尼法八世教令集》、《克雷门世教

令集》。16世纪末，将《格拉蒂安教令集》连同其后的几部教令汇编在

一起，定名为《教会法大全》一直沿用到l917年才被《天主教会法典》

所取代。

4．法律重述

答：美国法学会编纂出版《法律重述》将司法方面浩繁的判例加以

总结和整理，对那些尚有适用价值和效力的法律原则和法律规范加以重

新阐明，然后按法典形式，分编、章、节、条系统排列、分类编纂成

册，以达到使错综复杂的普通法简化和系统化的目的。因此，它不是立

法，并不创造新规范，只是对当时尚有效的普通法规定以条文加以“重

述”，为法官和法学研究工作者提供方便。

二、简述罗马私法体系。

答：罗马私法的体系分为人法、物法和诉讼法三个部分：

(1)人法，又称身份法，是关于人的权利能力和行为能力，人的法律

地位，各种权利的取得和丧失，以及婚姻家庭关系等方面的法律。包括

人和婚姻家庭两个部分。

(2)物法。物法是罗马私法的主体，实体法的核心，由物权法、继承

法和债权法三部分构成。

(3)诉讼法。在罗马，诉讼分为公诉和私诉两种，公诉是指对损害国

家利益案件的审查，私诉是根据个人的申诉，对有关个人案件的审查。

在罗马法的发展过程中，诉讼程序先后呈现为三种不同的形态，即法定

诉讼、程式诉讼和特别诉讼。

三、简述日本封建法的基本形式和代表性法典。

答：“大化革新”以后，日本便开始了以律、令、格、式为主要表现

形式的法典编纂工作。律指刑法典，令指刑法以外的其他法律，格指修

改、补充律令的规定，式则指关于实施律、令的细则规定，律、令、

格、式构成了日本这一时期的封建成文法体系。此外，还以习惯法作为

补充。

日本封建法的代表性法典有：《大宝律令》是日本的第一部成文法

典，于公元701年制定；《养老律令》，主要内容与唐律大体相同，只

不过是在《大宝律令》基础上，为适合日本国情而作部分的修改和补

充；公元833年，天皇政府编撰了关于令的注释书，即《令义解》，于

834年施行，它具有与“令”同样的法律效力。前述律、令制定后一百年

左右，格、式在法律渊源中逐渐居于主要地位，其中比较著名的有《弘

仁格式》、《贞观格式》、《延喜格式》。

1232年颁布的《御成败式目》是镰仓幕府时期著名的武家法典，它

是依据司法实践，并参考《养老律令》而制成的。就幕府法而言，其成

文法初期被称为“法度”，中期以后多被称为“御定书”。御定书中最主要

的是《公事方御定书》，它在继承传统习惯法的同时，又仿照中国的明

律。

四、论法国近代法形成的基础。

答：法国近代法形成的基础包括政治和思想基础，具体阐述如下：

(1)政治基础：法国是资产阶级革命比较彻底的国家，资产阶级完全

控制了政治权力，这为近代法国法律制度的创立奠定了坚实的政治基

础。

(2)思想基础：古老的自然法学说和启蒙思想是法国资产阶级立法的

思想基础。著名的资产阶级启蒙学者有伏尔泰、孟德斯鸠、卢梭、孔多

塞和以狄德罗为首的百科全书派。法国启蒙思想家在自然法理论指引

下，提出了天赋人权、社会契约、人民主权、三权分立等一整套政治主

张，要求彻底废除君主专制制度，建立资产阶级共和国。法国资产阶级

大革命中的著名思想家如罗伯斯庇尔、马拉等，也提出了建立革命法

制、废除私有制、建立公有制等思想。这些对此后的资产阶级立法都产

生了较大的影响。

法国资产阶级革命胜利后，基本摧毁了封建法制，初步建立了资产

阶级法制，但创建新法的工作进展迟缓。拿破仑·波拿巴上台后，建立

了强有力的国家机构，进行了一系列政治、经济和社会变革，使法国实

现了空前的统一。同时。他十分重视立法工作，并亲自主持编纂了一系

列主要法典。这也对法国近代法的形成有很大促进作用。

五、论英国法“遵循先例原则”的基本涵义和主要功能。

答：（1）英国法“遵循先例原则”的基本含义

“遵循先例原则”是普通法最重要的一项原则。“遵循先例”的涵义是

以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践。换句话

说，一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有拘束

力。在现代英国普通法的实际操作中，这项原则相当复杂，在不同级别

的法院中具有不同的意义。一般说来，它具有如下几个要点：

①欧洲法院在解释欧盟法时所作的判决对所有英国法院具有拘束

力。

②上议院的判决对所有英国法院有拘束力。在1966年以前，上议院

也必须遵循自己先前所作的判决。但l966年以后情况发生了变化，在普

遍遵循自己先前判决的同时，如果认为有必要．可以违背先前的判决。

③上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力。除特别情况外，其民

事分院必须遵循自己先前的判决；而刑事分院在很多情况下不如民事分

院那样严格遵循自己先前的判决。

④高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自身无拘束

力。不同分庭之间一般会相互遵循对方作出的判决，但如果认为一项先

前的判决有错误，则可以不遵循。

⑤所有下级法院均受以上高级法院判决的约束。它们的判决对其他

任何法院及其自身无约束力。皇家刑事法院虽为最高法院的组成部分，

但其判决的效力与下级法院基本相同，对下级法院及其自身只有说服力

而无拘束力。

（2）遵循先例的主要功能

①公正性。以相似的方法处理相似的案件正是该原则的公正基础，

它意味着不必费力去重新考虑每一个相似的案件及其所适用的法律原

则，它使法官有了现成的解决办法。

②确定性。由于大量的法律已经在先例中确定下来，找出在特定案

件中适用的法律原则相对来说就比较容易。

③灵活性。由于先例不过是法官的判决，而非制定法的条款，这个

事实本身就意味着它们有问题时，既可被上级法院推翻，也可被审理该

案的法院拒绝加以引用。

④可预见性。由于法官总的来说必须遵循上级法院的先例，就使律

师可以预测到一个案件的后果，从而减少当事人的不必要的麻烦和费

用。

六、论述l803年马伯里诉麦迪逊案确立的基本原则及其意义。

答：马伯里诉麦迪逊案通过本案建立的三项宪法原则及其意义具体

阐述如下：

（1）宪法是国家的最高法律，并且可以在现实中得到解释和实施。

有限政府理论的逻辑结论必定是：与宪法相抵触的立法机关的法案均是

无效的。既然违宪的法律无效，法官不能对其加以适用，那么，这又必

然涉及到另一个基本的宪法问题，即：究竟何种机关有权认定法律是什

么，并确认法律是否违宪。

（2）解释和实施这部最高法律的实体是司法机构。一旦发现国会立

法与宪法相抵触。法院有权宣布它无效并不予适用。司法权所及的范围

包括发生于本宪法与合众国法律上，以及根据合众国权力所缔结与将来

缔结的条约上的案件，为此，对基于联邦宪法所发生的案件的审判，必

须依照作为该种案件之基础的宪法，确定法律是什么，这乃是司法机关

的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则

进行阐明和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定其适用。由此

之故，如果一部法律是违宪的，而该法律又与宪法都适用于同一案件，

那么法院要么无视宪法而适用该法律，要么无视该法律而适用宪法。法

院必须决定这些相互冲突的规则中究竟何者可支配该案的判决。这就是

司法职责的本质。假如法院认为应适用宪法，并认为宪法高于任何立法

机关的普通立法，那么，支配该案的应是宪法而不是立法机关的普通立

法。

（3）法院的司法解释具有最高效力，必须得到政府所有机构的遵

守。马伯里诉麦迪逊案是美国宪法史上的一个具有里程碑意义的著名宪

法判例，其重要地位即在于为美国开创了违宪审查制度的先河，在美国

也在世界奠定了法院作为成文宪法的最高阐释者和守护人的地位，这种

违宪审查制度为世界许多国家所采用。

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