清华大学法学院880商法学历年考研真题汇编（含部分答案）合集

目录2015年清华大学880商法学考研真题（回忆版）2006年清华大学民商法学考研真题及详解2005年清华大学民商法学考研真题（含部分答案）2004年清华大学民商法学考研真题及详解2003年清华大学商法学考研真题2002年清华大学商法学考研真题2001年清华大学商法学考研真题2000年清华大学商法学考研真题1999年清华大学商法学考研真题2015年清华大学880商法学考研真题（回忆版）1．简论我国商事登记的审查原则（20分）2．论述股东会决议的瑕疵及其救济（50分）3．简论我国证劵法上的欺诈客户及其责任（20分）4．简论票据关系与资金关系的分离与牵连关系（20分）5．简论破产抵销权及其例外（20分）6．简论人身保险的保险利益（20分）2006年清华大学民商法学考研真题及详解【民商法学专业卷】一、名词解释（每小题4分，共20分）1．地役权答：地役权是指利用他人土地以便有效地使用或经营自己的土地的权利。地役权的发生须有两个不同归属的土地存在，为他人土地利用提供便利的土地称为供役地，而享有地役权的土地称为需役地。其特征在于：地役权中使用他人土地的权利，是为了自己土地便利的权利，具有从属性和不可分性。2．隐私权答：隐私权一般是指自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的一种人格权。隐私权的客体是隐私。权利主体有权依据自己的自由意志处分其隐私权，既可以将原来不愿意为人所知的个人秘密加以披露，也可以允许他人介入自己的私人生活，甚至完全放弃对自己隐私权的享有。3．强制缔约答：强制缔约即个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约、非有正当理由不得拒绝承诺。换言之，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务，这种义务是法定的而非意定的。4．遗赠抚养协议答：遗赠抚养协仪是指自然人（受抚养人）与扶养人或集体所有制组织之间订立的关于扶养与遗赠的协议，扶养人承担受扶养人生养死葬的义务，享有受扶养人死亡后承受其遗赠财产的权利。5．债务承担答：债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人或债务人通过第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。二、简答题（每小题10分，共70分）1．谈谈对民事权利的保护。答：这里说的民事权利的保护，是指民事权利受到侵害时，用民事保护方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的权利得到恢复。保护民事权利是法律的重要任务。民事权利的保护广义上包括民事权利的确认，狭义上指保障民事权利不受侵害或者恢复被侵害的民事权利所采取的救济措施。民事权利的保护包括自我保护与国家保护。（1）自我保护民事权利的自我保护，又称为私力救济，是指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利。包括自卫行为和自助行为。①自卫行为，是指为使权利免受不法侵害而采取的防卫或躲避措施。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式，对此，《民法通则》第128条、第129条分别作了规定。

a．正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的财产或人身免受正在遭受的不法侵害而对行为人本身采取的防卫措施。《民法通则》第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”b．紧急避险是指为了防止公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在遭受的危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。紧急避险必须具备以下条件：第一，危险必须是现实存在的。如果危险尚未发生或者虽已发生但不会造成合法利益的损害，就不能采取紧急避险。第二，避险行为必须在不得已的情况下为之。不得已是指如果不采取紧急避险措施就不能保全更大的利益，而不是说避险人只能采取一种而不能采取另一种措施避险。第三，避险行为不得超过必要的限度。这里所说的必要的限度，以避险措施所造成的损害小于因此而避免的损失为准，与正当防卫的限度不同。②自助行为，是指权利人在权利受到侵害或有受侵害的危险又来不及请求国家保护时而采取的对他人的人身或财产施以拘押等措施。在现代社会，为维护社会秩序的安定，防止权利的滥用，严格限制自助行为。通常认为，自助行为须具备以下要件：a．须为保护自己的权利；b．须情事紧迫来不及请求公力救济；c．采取的手段适当未超越必要的限度；

d．须于事后及时请求公力救济。因错误或不当实施自助行为而给他人造成损害的，行为人应承担损害赔偿责任。（2）国家保护民事权利的国家保护，又称为公力救济，是指在民事权利受到侵害时由国家机关通过法定程序予以保护。国家保护民事权利是通过行政、司法等多种机关和多种手段实现的。在民事权利受到侵害时，权利人向人民法院提起民事诉讼，请求法院予以保护其权利，是权利人请求国家保护民事权利的主要的和最终途径。2．谈谈对法人民事责任能力的理解。答：法人是在法律上人格化了的、依法具有民事权利能力和民事行为能力并独立享有民事权利、承担民事义务的社会组织。（1）法人民事责任能力的概念法人的民事责任能力，是指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法承认法人具有民事权利能力和民事行为能力，具有自己的独立意志。其法定代表人在法人章程规定范围内的对外行为就是法人的行为，其法定代表人行使职权过程中的侵权行为，即构成法人的侵权行为。在传统民法上，法人拟制说完全否认法人的责任能力，法人实在说则承认法人的责任能力。我国立法肯定法人的民事责任能力。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。第121条又规定，国家机关及其工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人合法权益的，应当承担民事责任。（2）法人民事责任能力的确定标准

法人具有民事责任能力，但并非对法人的法定代表人和其他工作人员的一切行为，法人均应承担民事责任。这就提出法人民事责任能力确定的标准问题。依我国目前的民事立法，对法人民事责任能力的确定标准主要有以下几种观点：①经营活动说《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一学说没有考虑法人工作人员的双重身份。如果法人的代表人或其他工作人员纯粹基于个人意志和以个人的身份从事经营活动，就应属于个人行为，应由个人承担民事责任，而不能由法人承担民事责任。②法人名义说《民通意见》第55条规定：“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”第56条规定：“事业单位法人、社会团体法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照《民法通则》第43条规定，由事业单位法人、社会团体法人承担民事责任。”名义说虽然考虑了法人代表人及其工作人员的双重身份，但没有考虑到名义之下的实质内容。如法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义从事一些违反法人利益的非法经营活动，一概由法人承担民事责任，则也显失公平。③执行职务说《民诉意见》第42条规定：“法人或其他工作人员因职务行为或者授

权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”执行职务说是划分法人与其法定代表人和其他工作人员民事责任的界线。法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为，不管是合法行为，还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。执行职务说已为我国多数学者赞同。总之，法人具有民事责任能力，即责任能力从法人成立时产生，至法人消灭时终止。法人的民事责任能力是指法人对自己行为承担民事责任的能力。无论是何人实施的行为，只要是执行法人职务上的行为，法人就要承担民事责任，反之，法人则不承担民事责任。3．谈谈对物权法定主义的理解。答：（1）物权创设的立法例关于物权的创设，有两种立法例：一是放任主义，即物权的创设依当事人的意思，法律上不予限制；二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。物权法定主义原则是在罗马法时就已经确定的原则，在罗马法中，承认具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。这些权利的类型及取得方式都由法律作了明确规定，非以法定方式取得这些权利的，法律不予保护。以后各国物权法均毫无例外地继受了罗马法中确定的这一原则。（2）物权法定主义原则的要求①物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。例如对于担保物权，虽然世界各国关于担保物权的种类很多，但在我国就只能依《担保法》及其他法律设定其认可的抵押权、质权、留置

权等担保物权形式。②物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与质权的法律规定的内容不同，故也是不允许的。当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的效力。如规定典权的期限不能超过30年，但当事人关于典期的约定超过30年时，并非典权无效，而是可将典期缩短为30年。法律还可以对物权的内容规定一定的范围，当事人可以在这个范围内自由选择。例如地役权的内容当事人就可以根据法律规定的内容选择其中的一种或数种设定。物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。4．谈谈代理权滥用与禁止。答：代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。（1）代理权滥用滥用代理权，是指代理人行使代理权时违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的构成须具备以下条件：代理人有代理权；代理人实施行使代理权的代理行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨

和基本行为准则；代理人所实施的代理行为损害或会损害被代理人的利益。在实际生活中，代理权被滥用的情形表现得多种多样，其中主要有以下三种情况：①自己代理代理人在代理权限内以被代理人名义同自己签订合同。在此情形下，代理人同时为代理关系中的代理人和合同的相对人，交易双方的交易行为实际上只有代理人一人全部实施，这既违背代理制度的宗旨，也极易发生代理人损害被代理人而利已的行为。所以，对自己代理行为，除使被代理人纯获利益的以外，一般应为无效。②双方代理双方代理行为也属于代理权滥用的行为。双方代理也称同时代理。双方代理会导致在合同签订过程中难以平衡双方当事人的利益，损害被代理人的利益。因此，双方代理的行为原则上也应无效，但被代理人的双方当事人特别许可的，且该行为并不损害第三人的利益和社会利益，应为有效。③代理人与第三人恶意串通代理人与对方通谋签订损害被代理人利益的合同。此种行为违背了代理的诚信原则，属于违反代理制度宗旨的滥用代理权行为。我国《民法通则》第66条规定，“代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任”，依此规定，代理人与第三人串通所为的民事行为不仅不能发生代理的后果，不能由被代理人承受该行为的后果，而且因此行为的实施损害被代理人利益的，代理人要和相对人一起赔偿被代理人的损失，承担法律责任。

（2）代理权滥用的禁止代理权的滥用的禁止：由于代理权的滥用违反了代理制度的宗旨和诚实信用原则，故原则上应属于无效的行为，只有在经本人承诺或单纯履行债务时例外有效。同时为了保护被代理人的利益，代理人还应对因此给代理人造成的损失负损害赔偿责任。5．智力成果有哪几种类型？答：智力成果又称知识产品，是指人们通过创造性劳动创造的，具有一定表现形式的成果。它是文学艺术和科学作品、发明、实用新型、外观设计、商标以及创造性劳动成果的统称。智力成果是人们智力劳动的产物，本身凝结了人类的一般劳动，可以成为权利标的。智力成果的几种主要类型：（1）作品作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种形式加以复制的智力创作成果。作品必须具备两个条件：①作品必须具有特定的思想内容，即作品必须表达一定的思想、构思、感情、事实、人物形象等内容；②作品必须具备客观表现形式，如图书、绘画、雕刻、演说、舞蹈等形式。作品的特征包括：a．具有独创性。尽管对独创性有不同理解，通说认为，它是指由作者自己创作，而非抄袭他人的作品。

b．可复制性，一般说来，可复制性是没有疑义的。c．具有经济上的利用价值。作品的可复制性与作品的财产性紧密相联。一般说来，凡能大量复制的作品就很有可能获得财产上的利益。（2）专利专利又包括发明、实用新型、外观设计。①发明，是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。发明是专利权的客体之一。无论是产品发明，还是方法发明，要想被授予专利权，应具备的实质性要件是：新颖性、创造性、实用性。②实用新型，是指对产品的形状、构造及其组合所提出的适用于实用的新的技术方案，俗称“小发明”。实用新型不包括方法发明。实用新型是专利权的客体之一。对实用新型授予专利权的实质要件包括新颖性、创造性和实用性。③外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并且适于工业上应用的新设计。外观设计应具有的特征是：a．必须与产品有关，二者具有不可分性；b．以产品的形状、图案、色彩或其组织为内容；c．富有美感；d．适于工业上应用。（3）商标商标是指以显著的文字、图形或两者的组合并置于商品表面或商品包装上的标识。包括商品商标、服务商标和集体商标。它具有以下特

征：①合法性。商标的设计和使用应符合法律的规定。②显著性。商标的设计应具有独特的构思，以使其具有显著的特点。③表现性。商标应通过一定的形式表现出来。商标是商标权的客体，依照《商标法》，一件商标要取得商标权应依照法律程序核准注册。（4）其他除了作品、专利、商标以外，智力成果还包括植物新品种，集成电路布图设计，地理标志，商业秘密等。6．谈谈法定继承中财产的分配。答：法定继承是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额及遗产的分配原则继承被继承人的遗声。法定继承的遗产分配原则，是指在法定继承中，数个同一顺序的继承人共同继承被继承人的遗产时，应如何确定各个继承人应继承的遗产份额简称“应继份”。关于法定继承的遗产分配原则，各国法上有两种立法例：一是由法律直接规定各法定继承人的应继份：二是规定同一顺序的法定继承人均分遗产。按照我国《继承法》第13条规定，在法定继承中遗产的分配按以下

原则确定：（1）继承人继承遗产的份额一般应当均等继承人继承遗产的份额一般应当均等，是指在一般情况下，同一顺序的法定继承人应按照人数平均分配遗产，即各继承人的应继份相等。（2）特殊情形下继承人继承的份额可以不均等在有下列情形之一时，同一顺序法定继承人继承的遗产份额可以不均等：①对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾；②对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，在分配遗产时，可以多分；③有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分；④继承人协商同意不均分。（3）非继承人的遗产继承权在法定继承中，除法定继承人得参加继承外，具备法定条件的其他人也有权适当分得遗产。因此，法定继承人分配遗产时，应当分给有权取得适当遗产的非继承人以适当遗产，而不能侵害有权分得适当遗产的其他人的遗产取得权。根据《继承法》第14条规定，可以分得适当遗产的人包括以下两种人：①继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人。

这种人须同时具备三个条件：a．须缺乏劳动能力；b．须没有生活来源；c．须在被继承人生前依靠被继承人扶养。②继承人以外的对被继承人扶养较多的人。对被继承人的扶养，既包括经济上、劳务上的扶助，也包括精神上的慰藉。但若对被继承人只是给予一次性或临时性的扶养或者所给予的物质扶助数额并不多，则不为扶养较多。需要说明的是，这里的继承人以外的人，是指能够参加继承的继承人以外的人，并非指法定继承人范围以外的人。例如，在第一顺序继承人继承时，若第二顺序继承人中有具备上述条件的人，则该人即属于可分给适当遗产的人，有权要求分得适当的遗产。可分得适当遗产的人之所以有权取得适当遗产，并非基于继承权，而是基于法律规定的可分给适当遗产的特别条件。对于可分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人的应继承的遗产额；可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼，请求保护。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，法院一般不予受理；不知而未提出请求在2年以内起诉的，法院应予受理。7．谈谈共同加害行为。答：（1）共同加害行为的概念

共同加害行为，又叫狭义的共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。我国《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。（2）共同加害行为的特征共同加害行为应当具备下列特征：①主体的复数性。共同侵害行为的主体是两个或两个以上的自然人或法人。②行为的关联性。各共同侵权人各自实施了加害行为，但他们之间的加害行为都指向同一对象，各加害行为之间结合起来，共同造成了损害结果，是造成损害结果发生的原因，具有密切的关联性。③各加害行为人之间有共同的过错。共同过错，是共同侵权行为的主观要件，可以是共同故意，也可以是共同过失。只有共同加害人具有共同过错，其行为才具有了可责难性，应当承担民事责任。④结果的单一性。共同加害人虽然实施了多个侵权行为，但造成的是同一损害结果，该损害结果是不可分割的。（3）共同加害行为的构成要件共同加害行为首先应当具备一般侵权行为的构成要件，但共同加害行为在具体构成要件上还具有自己的特点：

①主体要件共同加害行为的主体为两个或两个以上的民事主体，包括自然人和法人。对于自然人作为共同加害行为主体，一般认为其应当具备民事责任能力。在简单的共同侵权行为中，共同加害人都是实行行为人，都实施了致他人损害的加害行为。在共同故意的情况下，各加害人之间有可能有着分工的不同；在共同过失的情况下，各加害人之间不可能有分工或负担任务的不同。在复杂的共同侵权行为中，共同加害人可分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。②主观要件在主观要件问题上理论界认识不一，主要由主观说和客观说。主观说认为加害人在主观上必须有共同过错才能对损害结果负连带责任；客观说认为，共同加害人之间是否具有共同过错并不重要，只要其行为有共同性即构成共同侵权。一般认为主观说更为合理。③客观要件各共同加害人实施了共同的加害行为，也就是说，各共同加害人都实施了加害行为，各加害行为间互相联系、互相配合、互相作用，形成一个有机的整体，共同造成损害结果的发生。各加害行为既可以是作为，也可以是不作为；既可以存在明确的分工，也可以没有分工。同时各加害行为对损害结果或产生的原因力可能不同，但与损害结果间都存在因果关系，各加害行为结合在一起共同成为损害结果产生的原因。（4）共同加害行为的责任共同加害行为较之单独侵权行为其加害人主观恶性更大，所造成的损害也更为严重，各国民法都规定共同加害人对受害人要承担连带责任。受害人有选择全部或部分加害人请求其赔偿全部或部分损失；加害

人中的任何一人或数人都有义务向受害人赔偿全部损失，如其中一人或数人赔偿了全部损失，则免除了其他加害人向受害人应负的赔偿责任。共同加害人的连带责任是一种法定责任，不因加害人内部的约定而改变，同时，受害人也无权免除部分共同侵权人的责任，因为连带责任不是按份责任，每个责任人都有可能承担全部赔偿义务，故不能被免除其中部分人的责任，而让另外的责任人承担全部或剩余责任，否则，对另外的责任人不公平，连带责任的意义也失去了。三、论述题（每小题20分，共40分）1．说说《合同法》中第68条、第69条中的不安抗辩权与第108规定预期违约制度之间的联系？答：（1）二者的概念①不安抗辩权我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。②预期违约《合同法》第108条规定了预期违约，即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。预期违约原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同。预期违约包括明示毁约和

默示毁约两种形态。a．明示毁约系指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。b．默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。（2）二者的联系不安抗辩权与预期违约有相似之处，具体而言：①二者都是在合同订立后至履行期届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险。②二者都规定债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务。③二者都赋予一定程度的解除合同的权利。在预期违约中，预见人可以直接解除合同，不安抗辩制度中先为给付方有权中止自己的履行，按《合同法》第68、69条的规定在对方未提供担保或经过一段期间，未对待给付，也赋予抗辩人解除合同的权利。（3）二者的区别二者也存在明显的不同，具体而言：①两者的前提条件不同对于不安履行抗辩来讲，其行使的前提条件之一是债务履行在时间上有先后顺序，而负有先履行义务的一方，由于有证据显示对方可能不履行或无力履行，从而担心自己得不到对方的对待履行，也就形成了不

安履行问题。所以，只有负有先履行合同义务的一方，才可以行使不安履行抗辩权。预期违约不存在这个限制，不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。②两者的适用的范围不同一般说来，行使不安履行抗辩权，主要适用于对方财产在订约后明显减少并有难为对待给付的可能；而预期违约适用的范围较广，不仅适用于对方财产明显减少的情况，也适用于债务人经济状况不佳、商业信誉不好、在准备履行以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等情况。《合同法》第68条关于不安履行抗辩权规定了具体的条件，其中包括了较广的范围，而在第108条关于预期违约的规定中，则没有具体的适用范围。③法律救济方法不同就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益做出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约。若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。而在不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人可以解除合同。④过错是否为构成要件上不同

预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届期不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，我国《合同法》第68条基本上不考虑当事人的主观过错问题；而在第69条所规定的解除合同附件中，则基本同于预期违约中的“默示毁约”规则，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人存在主观过错。2．试析监护人的责任。答：监护责任是指监护人的责任。就责任的范围而言，监护人的责任有狭义上与广义上的责任划分。前者仅指监护人的过错责任，如台湾民法规定，监护人在执行财产上的监护职务时，因过失致使被监护人的财产遭受损失的，应负赔偿责任；后者则包括监护人的过错责任及监护监督机关的过错责任。（1）监护人责任的归责原则《民法通则》第18条规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。从归责原则来看，监护人对被监护人的民事责任采取过错责任原则是各国立法通例，而监护人对第三人的民事责任的原则，主要有三种说法：①“相对客观责任说”，即认为监护人对被监护人侵权致人损害原则

上负结果责任，但得以法定理由（尽了监护职责）进行抗辩；②“相对过错责任说”，即认为监护人对被监护人侵权致人损害原则上负过错责任，但无过错的举证责任由监护人承担；③“混合责任说”，即监护人对被监护人侵权致人损害，在某些特定情况下（如限制行为能力人有过错）负客观责任，而在另外一些情况下（如监护人违反其监督义务）则负过错责任。（2）监护人民事责任形成的根据目前，各国对监护人民事责任形成的根据说法不一，我国《民法通则》对此也未作具体的规定。事实上，监护人的民事责任不仅要对他人的侵权行为承担责任，而且还要对自己的故意或过失违反监护义务承担责任。因为这两种责任均是基于监护职责和义务形成的，义务主体是监护人，而监护人的义务主要表现在两个方面，一是监护人对被监护人的义务，如监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益有保护义务；二是监护人对社会的义务，即监护人通过管理被监护人的财产，约束被监护人的行为，避免被监护人的违法行为给他人造成损失，保护其他人的合法权益。我国《民法通则》的第18条第3款明确规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”该条就监护人对被监护人的内部民事责任作了原则性的规定。按该款规定精神，确认了监护人对被监护人承担的民事责任，应当具备民事责任的一般构成要件，即包括损害事实、行为的违法性、因果关系和主观过错等四个方面的内容。监护人对被监护人的内部民事责任的归责原则采取过错责任原则，过错的存在是责令监护人承担赔偿责任的必备要件。监护人侵犯被监护人合法权益的违法形式，主要表现在两个方面：

①不履行监护职责的行为，即不作为。监护人应当履行监护职责，否则就应当承担民事责任。监护人不履行监护职责，即应视为违反其在监护关系中的作为义务，构成不作为的违法行为。②滥用监护权利侵害被监护人合法权益的行为，即乱作为。监护人行使监护权，应当以不得危害被监护人的合法权益为原则。如果监护人滥用管理、代理、教育等监护权，侵害被监护人的合法权益，其行为即具有违法性。损害事实的范围，一般民法理论认为应当包括财产损害和非财产损害。同样，监护人侵害被监护人的权益，包括侵害其人身权益和财产权益。监护人是近亲属的，应由监护人承担民事责任。监护人是单位的，单位是否承担民事责任，应根据《民法通则》第133条第2款的规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人，造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”对这一款的理解有两种主张。一种认为单位应该承担全部责任；另一种认为单位作为监护人不承担赔偿责任。监护人的民事责任主体还应考虑以下两种情况：一是损害是由被监护人一方造成的，当然责其监护人承担民事责任；若损害是由被监护人与他人共同造成的，对外应由被监护人与他人对受害人承担连带责任，对内应按责任大小、主次，按份承担责任。二是若损害行为发生时被监护人不满18周岁，诉讼时已满18周岁，是行为人承担民事责任，还是原监护人承担民事责任，应根据行为人的经济能力来确定。如果行为人有经济能力的，由其本人承担，行为人没有经济能力的，应由原监护人承担。监护人履行了监护责任的，可以适当减轻其民事责任。在这种情况下，监护人并没有过错，但基于公平原则，应对受害人进行补偿。因

此，仅为适当减轻监护人的民事责任，而不能免除监护人的责任。被监护人有财产的，应从其财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。从理论上讲，无民事行为能力人和限制民事行为能力人，不能独立承担民事责任，对他们造成的损害一般应由监护人承担。监护人的责任以民事责任为限，被监护人应负的刑事责任，应由其本人承担。监护人委托他人监护的，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任时，由监护人承担，但双方另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。四、案例（20分）甲、乙两公司在某农村信用合作社贷款50万，由丙提供担保，债务已届清偿期未还，甲、乙被提起诉讼，要求返还50万贷款和6万块钱的利息。该市中院判定丙也负连带赔偿责任，后执行庭先后十八次对丙的财产进行强制执行，共计76．7万元，其中包括一张5000元的收条（房地产评估的收条），此外，还将丙的14套房产查封了36个月，而并没有拍卖、变卖，致使丙因此损失了15万多，后丙向甲、乙追偿，未果，在该中院起诉，法院判定甲、乙赔偿丙76.7万元及利息。甲、乙不服，提起上诉，理由为可被追偿额不应以强制执行单据所显示数额为准，只能以农村信用社开具的贷款收回凭证所示数额为依据。该案件应该怎样处理，依据是什么？答：债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的担保的概念具有以下三方面的含义：（1）债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。

（2）债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度。（3）债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性的特点。①平等性，是指债的担保关系中当事人的法律地位是平等的，各方平等地协商确定相互间的权利义务，平等地受法律保护。②自愿性，是指担保一般是由当事人自愿设定的。就担保的发生原因而言，担保有法定担保与约定担保之分。法定担保是指由法律直接规定的担保，约定担保是指由当事人自行设定的担保。约定担保是最主要的、最常见的担保。③从属性，是指担保之债与被担保的债为主从关系，担保之债从属于被担保的债。担保之债为从债，其效力决定于所担保的债，被担保的债为主债。主债不成立或者无效，担保之债也就不能发生效力；主债消灭，担保之债也就随之消灭。根据《担保法》司法解释的第43条的规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”本案中丙在履行保证责任时，其实际清偿额为76.7万元远远大于主债权56万元，因此，根据担保法的司法解释，保证人丙只能在主债权的范围内对债务人甲、乙行使追偿权。对于农村信用合作社的从执行中多获得的不当得利，丙可以向法院申请执行回转。对于法院在执行过程中的不合理的执法行为，丙可以要求依据《国家赔偿法》进行相应的赔偿。甲、乙并未从丙的超额清偿中获取不当利益，而且对于丙的执行损

失，甲、乙也不存在过错，因此，不论是司法解释的规定，还是法理推导，都不能要求甲、乙以强制执行单据所显示数额赔偿，只能要求甲、乙根据贷款合同实际应承担的主债务和利息进行赔偿。

2005年清华大学民商法学考研真题（含部分答案）【民商法学专业卷】一、名词解释（每小题3分，共15分）1．相对权答：相对权是指请求特定人为一定行为或不行为的权利，它是相对于绝对权而言的。相对权有两个特征：一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为才能实现；二是只能请求特定的人为一定行为，该权利只能对抗特定的人，因此，又称对人权。2．有限责任答：根据承担民事责任的财产范围为标准将民事责任分为无限责任和有限责任。有限责任是指债务人得以一定内或限额的财产承担民事责任。在民事活动中，无限责任为原则，有限责任是例外，一般来说，有限责任适用于法律专门规定的场合。3．善意取得答：原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有人不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限动产，不动产不能善意取得。4．实用新型专利答：实用新型是指对产品的形状、构造及其组合所提出的适用于实用的新的技术方案，俗称“小发明”。实用新型不包括方法发明。实用新型是专利权的客体之一。根据《专利法》第22条的规定，对实用新型授予专利权的实质要件包括新颖性、创造性和实用性。其新颖性要求和实用性要求与发明的新颖性、实用性要求相同；但其创造性要求为具有实用性特点和进步，比发明的创造性要求低。5．邻接权答：邻接权是与著作权邻近的权利。在我国著作权法中，这种权利称为“与著作权有关的权益”。邻接权通常是指表演者、录音制作者（也称唱片制作者）和广播电视组织（也称广播组织）对其表演活动、录音制品和广播电视节目享有的一种类似著作权的权利。二、简答题（每小题10分，共80分）1．谈谈我国民事法律在时间上的适用范围。答：民法在时间上的适用范围是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。（1）民法的生效时间民事法律规范生效的时间，一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。主要有以下两种：①自民法规范公布之日起开始生效有些民事法律规范的施行不需要准备工作，公布后即可实行的，一般明文规定自公布之月起生效。如1990年5月19日国务院发布的《中华

人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第54条规定：“本条例自发布之日起施行。”②民法规范公布后经一段时间再生效有些民事法律涉及面广，情况比较复杂，需要经过一定时间才便于实施，颁布后经一定时间才生效。例如《民法通则》在1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过，《民法通则》第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。”（2）民法的失效时间民法失效的时间，也就是民事法律规范终止效力或被废止的时间。民事法律规范失效时间主要有以下几种情况：①新法直接规定废止旧法例如，《合同法》第428条规定：“本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”②旧法规定与新法相抵触的部分失效例如，1984年1月23日国务院发布的《工矿产品购销合同条例》第44条规定：“本条例自发布之日起施行。过去的有关规定与本条例有抵触者，应按本条例执行。”这样实际是用适用新法的规定，间接废止了旧法。③由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。④在司法实践中，如果新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，在学理上称为默示废止。

（3）关于民法的溯及力问题我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但在具体实施中也有例外。例如，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第64条第2款规定：“人民法院对继承法生效前已经受理、生效后尚未审结的继承案件，适用继承法。但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和合同法>若干问题的解释（一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。”2．民事法律行为和事实行为的区别。答：民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为具不具备民事法律行为的意思表示要素。民事法律行为与事实行为的主要区别在于：（1）民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和目的性；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

（2）民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3）民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；实施行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。（5）民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。3．形成权在我国法律上是怎么规定的。答：形成权是指权利人依自己单方意思表示，使民事法律关系发生变更或消灭的权利。形成权的行使原则上不得附条件或期限，以避免置相对人于不确定的法律状态。我国《合同法》第99条第2款规定，当事人主张抵销的，应通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。（1）形成权的分类形成权按照其行使对涉及的法律关系所产生的效力的不同，可以区分为设立性形成权、变更性形成权、消灭性形成权。①设立性形成权，即因形成权的行使而创设一定法律关系的形成权。例如，对无主物的先占权、亲权的重新获得权、出典人对典物的回赎权、先买权（如《民法通则》第78条第2款规定的按份共有人对其他

共有人出让份额的优先购买权、《合同法》第230条规定的承租人的优先购买权、《合伙企业法》第22条规定的合伙人对于其他合伙人转让出资的优先受让权）、追认权（如《合同法》第47条规定的法定代理人对限制行为能力人所从事法律行为的追认权、《民法通则》第66条和《合同法》第48条规定的被代理人对无权代理人的追认权、《合同法》第51条规定的真正权利人对无权处分人处分行为的追认权）。②变更性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系发生变更的形成权。例如，选择之债中的选择权、损害赔偿权人多种救济方法的选择权（《合同法》第122条）、定金和违约金并存时适用何者的选择权（《合同法》第116条）、给付确定权、通知到期权（使未到期的债权转化为到期之债）等。③消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的形成权。例如，撤销权、抵销权、解除权、终止权、免除权、离婚权、主张婚姻无效权、继承抛弃权等。这种形成权最为典型，也是最常见的形成权类型。（2）形成权的产生形成权的产生要么是基于法律的规定，要么是基于法律行为。①有些形成权现行法律没有规定只能通过法律行为设立，如买回权；②有些形成权则只能基于法律规定而产生，如抵销权、撤销权等，当事人不可凭空创设；③有些形成权不仅要基于法律的规定，还要通过法律行为才能设

立，如终止权、解除权、撤回权、先买权等。通过法律行为而设定形成权要么是一项处分行为，要么是类似于负担行为，如债权性的先买权。按照形成权的概念，我们知道，形成权的行使是通过单方法律行为进行的，这种单方法律行为一般是私法上的处分行为，所以要求行为人具有行为能力和处分能力，有些形成权的行使除了权利人的行为外还要借助于国家行为，例如我国《合同法》第54条规定的合同变更权和撤销权、第74条规定的债权人撤销权以及我国《婚姻法》第11条规定的婚姻撤销权。（3）形成权的消灭形成权可因权利人的放弃而消灭。大多数形成权基于私法自治都可以放弃，即使在亲属法领域的形成权，如离婚权也不例外。对形成权的放弃可以是单方法律行为，也可以是双方法律行为；可以是要式的法律行为，也可以是不要式的；可以是生前法律行为，也可以是死后法律行为；可以是有待对方特定当事人接受的意思表示，也可以是任意表达的意思表示。但有些形成权是不可放弃的，特别是侵入型的干涉权。形成权不是请求权，因而它不受诉讼时效的限制。但形成权持续时间太长会产生不良后果，并且形成权会因权利人的不行使将会使形成权的效力减弱。因此，形成权在一定的时期内不行使，将导致其消灭。此一期间被称为除斥期间。这种除斥期间可以是基于法律的规定（《合同法》第55条第1款、第75条），也可以是由对方当事人单方确定的，或者双方合意一起确定的（《合同法》第95条）。4．法人被吊销营业执照后的法律后果。答：《企业法人营业执照》既是企业获得经营资格的凭证，也是企业获得法人资格的凭证。吊销《企业法人营业执照》后，该企业不仅丧

失其经营资格，同时亦丧失其法人资格。有人认为吊销企业法人营业执照并不丧失其法人资格，不但在逻辑上无法自圆其说，同时也会造成立法上的相互冲突。最高人民法院在2000第23、24号批复中，明确了法人被吊销营业执照后至被注销登记前，仍享有诉讼主体资格，可以以自己的名义参加诉讼活动，即肯定了肯定说的观点。所以，法人被吊销营业执照后只丧失经营资格，并不丧失法人资格。企业法人被吊销营业执照后，首先丧失了生产经营权。我国各类企业未经登记注册严禁进入市场，否则以非法论处。轻者没收财产和罚款并依法取缔，重者除没收财产和罚款及依法取缔并处外，还可能承担刑事责任。其次，丧失了法律保护的请求权。法律只保护和调整合法主体的合法行为，而不保护非法行为，企业一旦被吊销营业执照，其一切经营行为均为非法行为。更不能要求自己或他人作为或不作为。再次，丧失了最后救济权。企业法人营业执照被吊销，不等于法人立即消灭，仅是除清算范围外的一切活动停止。依据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《企业法人登记管理条例》第20条、第33条规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或出资人组织清算组进行清算。清算程序结束至工商部门注销前，仍可以自己名义或清算组名义（已成立清算组）从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等，它具有民事诉讼的主体资格。在企业法人被吊销营业执照后，只要未办理注销登记手续，其“法律上的人”依然存续，其仍应作为民事诉讼主体参加诉讼活动，但是这也应是有期限的，不能一直拖着，超过两年其法人资格即丧失，不能再作为民事诉讼主体参加诉讼活动。企业法人一经注销，其法人资格即丧失，不能再作为民事诉讼主体参加诉讼活动。这样既符合法人制度理论（企业法人以其财产独自承担民事责任），又可防止企业法人的开办者、投资者采取不法行为恶意逃废债务，侵害债权人的利益，从而充分

保护债权人的合法权益，维护交易的安全。5．代理权的滥用有什么法律后果。答：滥用代理权，是指代理人行使代理权时违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一般予以禁止。滥用代理权主要有三种情况：自己代理；双方代理；代理人与第三人恶意串通。（1）自己代理自己代理是指代理人在代理权限内以被代理人名义同自己签订合同。在此情形下，代理人同时为代理关系中的代理人和合同的相对人，交易双方的交易行为实际上只有代理人一人全部实施，这既违背代理制度的宗旨，也极易发生代理人损害被代理人而利己的行为。所以，对自己代理行为，除使被代理人纯获利益的以外，一般应为无效。（2）双方代理双方代理行为也属于代理权滥用的行为。双方代理也称同时代理。这种行为在有关代理人从事代理事务必须履行的义务中已经提及，双方代理会导致在合同签订过程中难以平衡双方当事人的利益，损害被代理人的利益。因此，双方代理的行为原则上也应无效，但被代理人的双方当事人特别许可的，因该行为并不损害第三人的利益和社会利益，应为有效。（3）代理人与第三人恶意串通代理人与对方通谋签订损害被代理人利益的合同。此种行为违背了代理的诚信原则，属于违反代理制度宗旨的滥用代理权行为。我国《民

法通则》第66条规定，“代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任”。依此规定，代理人与第三人串通所为的民事行为不仅不能发生代理的后果，不能由被代理人承受该行为的后果，而且因此行为的实施损害被代理人利益的，代理人要和相对人一起赔偿被代理人的损失，承担法律责任。6．法人有无人格权。答：法人作为一种组织体，由于其不是基于自然而产生，因此其不具有自然人的属性以及与这种属性相联系的人格性利益，但是，这并不意味着不能通过法律上的拟制使法人成为这种利益的形式上的承载者和有效的保护者。一般来说，法人都是自然人的组织体（即使财团性法人，其活动也需要自然人来完成），因此自然人以其作为法人的一个成员这样的特殊资格进行活动时所涉及的某些人格利益，就必然要以法人的团体性人格利益的形式表现出来。当这种人格利益遭到侵害时，也是作为团体的法人受到侵害，而不是作为个体的自然人。因此，在这样的情况下，这种法人的团体性人格利益必须要求法人以自己的名义来承载和进行保护，而不是自然人以其个人名义来进行保护。这就要求法人能够享有人格权。具体分析起来，主要有以下几点：（1）法人拥有独立的财产，并以此来享有权利能力和行为能力，承担民事义务与责任。法人拥有独立的财产，这为法人进行民事活动，参与市场交易提供了一种可能性。法人拥有独立的财产是其拥有法律人格的基础和前提条件，是法人独立享受民事权利和承担民事义务的物质基础。同时，法人正是基于能独立承担责任，才使法人具有人格，也使法人与其成员区别开来。

（2）有限责任作为法人成员的责任承担方式，它是法人区别于其投资者和其他民事主体的重要方式。①法人的有限责任，是指法人的发起人或股东所承担的有限责任，出资人或股东以其出资额为限对法人承担的责任，对法人的债务人只承担间接责任。②法人成员的有限责任是法人区别于合伙的重要因素。合伙人对合伙企业之债务承担无限责任；而法人则是依自己的财产承担责任，与股东或发起人是两个不同的法律人格。③公司法人股东的有限责任与法人的财产独立，也与个人独资企业区别开来，投资个人对投资企业承担的是无限责任，个人独资企业的行为，往往是投资者的个人意志。因此，个人独资企业不具备法律人格，个人独资企业之债务亦由独资企业投资者所承担。同合伙与个人独资企业相比较，正是因为法人成员承担有限责任，才使得法人有其自己的行为能力，法人与法人成员个人行为相区别，法人的责任与其成员责任相区别开来，才使得法人作为一种独立的法律人格而存在。（3）法人的名称权，是人格权中的标表要素，法人名称是法人在社会生活中用以确定和代表身份，并区别于他人的文字或符号。而我国的民法通则没有在规定知识产权的第108条中规定法人的名称权，只是在规定公民人身权的第120条中规定了法人的名称权。因此，在我国，法人名称权不应属于工业产权。然而一般认为，法人名称权应作为一种人格权。①法人名称权的目的主要是使法人具有标表性特征，使法人作为一种独立的人格主体区别于其它组织和个人；②法人名称权也使不同法人组织之间的法人人格相互区别。而且，

法人的名称权使具有同一种属性的法人相互区别。法人名称权中的财产权主要是法人名称中的财产性利益，侵害法人名称权主要是侵害法人名称权中所蕴含的财产利益；对名称权之转让，也是转让法人名称权中的一种预期财产价值。法人名称权本身同姓名权一样，只不过是一种文字代码，并不具有财产性权利。通过对现实社会中法人的独立财产制、有限责任与名称要素的考察，我们可以看出，正是法人独立的财产为法人承担责任奠定了基础，这是关系到法人能否成为一个法律人格最核心的因素；法人成员的有限责任使法人的责任与其它民事主体的责任相区别，保障了法人的人格独立；法人名称权使法人的人格与其它类型的人格主体相区别，并使同一属性的法人相互区别。法人作为一类民事主体，由于其本身不具有自然人所固有的生物属性，因此，其在性质上受到一些限制，即某些类型的人格权（如以自然人的生理和心理特性的存在为基础的生命权、健康权等）由于其特殊属性与法人的属性不相容，因而不能为法人所享有。作为形态丰富的人格权的客体的人格利益是多种多样的，法人除了不能享有具有自然属性的人身性人格权外，其他的人格权可以不同的方式为法人所享有。如姓名、名誉等方面，法人享有自然人相类似的权利。基于以上分析，可以得出结论，法人能够在一定范围内成为其成员的人格性利益的承栽者、保护者，能够在一定范围内享有人格权。7．代位继承与转继承的区别。答：代位继承和转继承都是因继承人死亡无权行使继承权而发生的、由继承人的继承人行使被继承人的财产继承，但二者之间存在明显的区别：（1）继承人死亡的时间不同。

代位继承是被继承人的继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡；转继承是被继承人的继承人在继承活动开始之后，遗产处理之前死亡。（2）继承的内容不同代位继承是继承人的子女直接参与对被继承人遗产的分割，与其他有继承权的人共同参与继承活动；转继承的继承只能对其法定继承人应继承的遗产进行分割，不能与被继承人的其他合法继承人共同分割被继承人的遗产。（3）继承人的范围不同代位继承只能发生与被继承人有直系血亲或拟制血亲的子女范围内，如子女、孙子女、外孙子女，且不受辈份限制，均可成为代位继承人；转继承人却不仅限于有直系血亲或拟制血亲的子女、孙子女、外孙子女范围内，由于转继承是继承继承人的遗产，因此，作为第一顺序继承人的子女、配偶、父母都有继承权。8．同时履行抗辩权的法律效力。答：同时履行抗辩权，是指在双务合同中，未规定何方先履行的，一方在他方未履行对待给付义务前，得拒绝自己之履行的权利。我国合同法第66条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”该条所确立的权利就是同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的法律效力主要包括实体法上的效力及程序法上的效力。（1）实体法上的效力同时履行抗辩权在实体法上的效力，分为本体的效力与其它效力。

本体的效力体现为拒绝履行权，其他的效力体现在对抵消权的影响，对履行迟延构成及合同解除的影响等。就同时履行抗辩权实体的效力而言，其中有的效力的发生要求抗辩权人主张其抗辩权，有的则不需要。同时履行抗辩权的“行使的效力”，最典型的是其本体的效力：拒绝履行。同时履行抗辩权是一种消极的防御权利，需要相对人请求履行时才得行使，而并不像支配权、请求权或者形成权那样具有主动的性质。这样，除拒绝履行需要积极主张外，同时履行抗辩权的其他法律效果如果也一律强调须经行使权利始生效果，难免有失公平，因此，对于同时履行抗辩权，在“行使的效力”之外，有必要承认若干“存在的效力”，以资救济。同时履行抗辩权的“存在的效力”，最典型的是债权受同时履行抗辩时，不得以之为自动债权，主张抵销。比如德国民法典第390条规定：“附抗辩权之债权不得以之供抵销；因时效消灭之债权，在其消灭前，已适于抵销者，得为抵销。”我国法律虽没有明文规定，但也应当作为同样的解释，因为同时履行抗辩权的机能，在于追求双方对立的债务能同时履行，这是公平原则在合同履行上的应用，故性质上不得主张抵销而使两债权互归消灭。（2）程序法上的效力同时履行抗辩权在我国民法上已不是新鲜事物，但在我国的民事审判实务中却的确是个新鲜事物。同时履行抗辩权在诉讼上以及诉讼外均可行使，为行使同时履行抗辩权，被告无须证明原告未履行，仅须表示援用抗辩的意思即可。反之，原告为消除被告的抗辩，则须证明其已经履行或为履行之提出，或证明被告有先履行的义务。另外，抗辩权并没有否定请求权的效力，因而在当事人未援用同时履行抗辩权时，法院不得依职权将其考虑。反之，若被告援用同时履行抗辩权，则法院应当审查被告的主张是否成立，再作裁判。三、试述未成年人行为的法律后果。（20分）

答：限制民事行为能力人实施法律行为虽然原则上须经法定代理人同意，但在例外情况下，不经同意，也可生效。根据大陆法律规定，纯获利益的法律行为和对其生活属于必要的法律行为；限制民事行为能力人得独立实施。另根据台湾民法的规定，在限制行为能力人用诈术，使人相信其为有行为能力人或已取得法定代理人的允许的，其法律行为有效。这是在考虑到限制行为能才人已能使用诈术，其智力已经相当成熟，不须法律特别保护的情况下，作出的强制性规定。大陆可以借鉴。（1）未成年人实施的现代中性行为未成年人实施的现代中性行为即指未成年人缔结定型化消费契约的行为。由于定型化消费契约是为了供多数契约订立之用而预先拟订条款对参加者意思能力要求较低，纵使欠缺行为能力也可以缔结，因此，未成年人在其生活必要和思考能力的范围内，可以独立参加，其行为具有完全的法律效力。（2）未成年人实施的准法律行为对准法律行为，民法关于意思表示及法律行为的规定在如何的范围内，得为类推使用，就各行为的性质具体定之。就行为能力而言，虽法律后果是由法律规定的，但无论如何，表示掌握着是否使这些法律后果发生的主动权，因此对准法律行为，法律行为关于行为能力的规定也类推适用之。未成年人实施的准法律行为类推适用法律行为方面的规定。（3）未成年人实施的事实行为事实行为是不用表现内心的意思内容，即可发生法律效果的行为，对当事人的意思能力，识别能力并无要求。因此，事实行为不适用行为能力的规定，未成年人实施的事实行为与成年人一样，具有法律效力，受法律保护。

（4）未成年人实施的违法行为①缔约过失责任缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承当的财产责任。缔约过失责任是对相对人信赖利益的损害赔偿。由于对行为能力的信赖，未成年人因其欠缺行为能力，所为的法律行为本来即不具生效要件。因此，未成年人（无行为能力人、限制行为能力人）也不负信赖利益的赔偿责任，自然也不负缔约过失责任。②违约行为未成年人可以独立缔结的与其行为能力相当的契约，在其存在违约行为的情形下，他自应当依一般原则承当违约责任，这是毋庸质疑的。在未成年人的法定代理人对于债的履行有故意或过失的情形下，未成年人与其法定代理人负同一责任。③侵权行为根据大陆法律规定，未成年人实施侵害行为造成他人损害的，被监护人无独立财产的，由监护人全部承当；但监护人尽了监护职责的，可适当减轻其责任。被监护人有独立财产的，应先从其财产中支付，余额由监护人承担。根据台湾民法规定，未成年人实施不法侵害行为，在实施行为时有识别能力的，与其法定代理人连带负损害赔偿责任；实施行为时无识别能力的，由其法定代理人负损害赔偿责任。如果法定代理人监督并未松懈，或纵使加以相当的监督也不可以避免损害发生的，法定代理人不负赔偿责任。受损害者不能得到赔偿时，法院可以依公平责任解决。台湾的规定更加切合对行为能力的考虑和侵权构成要件的分析，值得大陆民法借鉴。四、设计我国用益物权体系。（20分）

答：（1）我国用益物权体系应考虑的因素用益物权是指对他人所有的物，于一定范围内获得使用收益的权利。从所有权分离出来的。建立科学完善的用益物权体系，是充分利用资源，满足人们社会需求的重要措施。①建立科学完善的用益物权体系的基本要求建立一个科学完善的用益物权体系，应当满足以下基本要求：a．用益物权体系在概念的使用上应当具有明确性。b．用益物权体系在种类界定上应当具有概括性。c．用益物权体系在内容规定上应当具有前瞻性和本土性。d．用益物权体系在立法设计上应当具有层次性。②构建我国用益物权体系应考虑的主要因素：a．适应我国社会的实际情况及其发展趋势。我国用益物权体系的建立，就必须考虑我国社会发展的实际状况，其中主要是我国社会经济体制和科学技术发展水平以及我国的资源和人口状况。b．体现我国现有的法律概念和法律规定。我国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的，有些甚至是不科学的。这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念，未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系。c．反映我国优良文化传统。反映我国的优良文化传统，这是构建我国具有中国特色的用益物权体系的一个重要方面。中华法律文化作为一种独特的把握世界的方式，

有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的法律心理和经验。因此，对于我国具有民族性的传统物权制度，只要其不与现行的制度相抵触，就应当予以保留。d．借鉴外国先进的立法经验。这是完善我国民事立法的一个重要原则。但用益物权作为物权法的一个组成部分，在借鉴外国立法这个问题上，具有自己的特殊性。由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、其行使和保护的方式，都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。（2）我国用益物权体系的构建在我国现实的历史条件下，我们应当根据我国用益物权制度的本质和目的，运用确立我国用益物权体系的基本原则，以我国现实的财产利用关系为基础，建立这样一个用益物权体系：地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权。①地上权在我国物权法上应当以“地上权”来概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利。并可以将之定义为：地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的权利。地上权的标的仅以土地为限。由于我国城市土地属于国家所有，而农村和城市郊区的土地，除了法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。所以地上权只能是存在于国家或集体所有的土地之上。就地上权的横的方面而言，应以地上权设立时所确定的面积为准，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地为限，其周围的附属用地，只要在地上权面积范围之内，均为地上权所支配。从地上权纵的方面而言，除了地上

权设立时限定其地上或地下一定的范围外，应当与土地所有人使用土地的范围相同。地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立，其权利、义务的结构，决定于地上权对土地的使用目的和使用方式，因此，不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权，其内容结构形态应当同一，不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。②农地承包权家庭承包制变革的是传统集体土地制度中的经营权关系，并没有改变传统集体土地制度中的所有权关系。现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”，因之必须将其物权化。农地承包权是一个比较恰当的概念。因为：a．这一概念简洁、明了，能够比较恰当地反映出因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵；b．这一概念保留了“承包”这一用语，说明了农地承包权是在我国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的，这不仅体现了我国二十多年农村经济体制改革的成果，而且这一概念保留了“承包”这一农村改革的核心内容，使其更易于为农民所接受，这样可以降低法律制度改革所带来的社会成本；c．这一概念避免了土地承包经营权中的“经营”这一不适当的概括，我国农业用地并不都带有“经营”的性质。因此，在我国物权法上可以考虑用“农地承包权”来概括因农业目的而使用他人土地的这类用益物权。基于这样的定位，可以对农地承包权界定为：农地承包权，是为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。③典权

在《民法通则》及其他法律中没有对典权作出规定，但是在我国的一些司法解释中涉及到了典权的内容，因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。我国现行法律仍然禁止土地所有权的民事移转，土地所有权移转的法律途径只能是将集体土地征用为国有土地。这一限定就消灭了土地典权存在的制度可能。但也正是这一特殊性，使得我国市场经济的发展中，土地的他项权利，尤其是土地用益物权显得极为重要。这些土地用益物权实际上担负着土地权利的民事移转和利用，起着我国土地归属和利用的市场机制的建立的权利媒介的作用。因此“随着社会主义市场经济的发展，其他不动产物权，如地上权，也会成为典权的标的”。我国物权法有必要承认在地上权、农地承包权等权利上可以设定典权，为多层次的土地的归属和利用提供相应的法律形式。④居住权我国现行的法律中，是用所有权以及租赁、借用（使用借贷）来调整非所有人对于他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。居住权是为特定人的利益而设定的，因而在性质上属于人役权。人役权是以他人之物供自己使用的权利，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。它是与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的权利。这就决定了居住权的以下几个方面的特点：a．居住权人应严格限定于自然人。b．居住权具有时间性，亦称为“暂时性”。由于居住权是为特定的自然人的利益而设定，因而该自然人的生存期限，即为居住权的最长期限。从我国的实际情况看，受居住权的目的和性质的限制，应当明确居住权是一项不可转让的权利。

c．居住权的客体限于房屋。由居住权这一特定的权利的基本内涵，可以明确其客体仅限于房屋，在其他物上不可以设定居住权。⑤地役权地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。在我国物权法上规定地役权，学者对此没有异议。大陆法系物权法的传统观念认为地役权的主体是需役地各时期的所有人。即只有需役地的所有人才可以为需役地的便利而设定地役权，需役地所有人的变更不影响地役权的存在。但罗马法及德国法亦承认地上权人或永佃权人可取得地役权。在我国的物权法上，应当扩大地役权主体，即地役权人应包括土地所有权人地上权人、农地承包权人，而不是仅限于土地所有权人。这是因为我国由于土地的国家、集体所有，土地所有权主要是一种价值权，即其并不注重于对土地的实际利用。实际对土地进行使用的是各个具体的地上权人、农地承包权人，国家集体不可能也不必要为地上权人、农地承包权人而设定地役权。就地上权人、农地承包权人而言他们是以独立主体的身份支配土地，并对土地有独立的用益利益，赋予他们以为其使用的土地的便利而设定地役权的权利，对于他们有效地方便地使用、收益其土地以获取相应的利益，是十分必要的。五、（略）。（15分）

2004年清华大学民商法学考研真题及详解【民商法学专业卷】一、名词解释（每小题5分，共40分）1．有限合伙答：有限合伙是介于公司与普通合伙之间的一种制度，是对合伙企业债务承担无限责任的普通合伙人与承担有限责任的有限合伙人共同组成的合伙。这种组织形式由具有良好投资意识的专业管理机构或个人作为普通合伙人，承担无限连带责任，行使合伙事务执行权，负责企业的经营管理；作为资金投入者的有限合伙人依据合伙协议享受合伙收益，对企业债务只承担有限责任，不对外代表合伙，也不直接参与企业经营管理。2．表见代理答：表见代理又称表现代理，是指行为人无代理权而以本人名义实施民事法律行为，但有足以使第三人相信行为人有代理权的事实和理由，善意第三人与行为人实施民事法律行为的，可发生与有权代理相同的法律后果。表见代理属于广义无权代理的一种情形，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为。3．意思表示之要素答：意思表示的构成要素是指构成意思表示所必须具备的事实要素。一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。目的意思是指民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思、目的意思不完整或目的意思有矛盾的表示行为不构成意思表示。效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。效果意思以目的意思为基础，以目的意思为前提。表示行为是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为要素。4．诉讼时效之客体答：诉讼时效的适用范围，又称诉讼时效的客体。我国《民法通则》对诉讼时效的适用范围未作规定，但一般认为仅适用于请求权而不适用于支配权，也不适用于形成权。诉讼时效的适用范围包括：债权请求权，包括基于合同债权的请求权，基于侵权行为的请求权，基于无因管理的请求权，基于不当得利的请求权以及其他债权请求权；物上请求权，又称物权请求权，通说认为物上请求权是指基于物权所产生的请求权，主要有返还财产请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和所有权确认请求权；人身权请求权，人格权和身份权性质有所区别，是否适用诉讼时效情况不同。5．共同危险行为答：共同危险行为又称准共同侵权行为，是指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。其特征在于：加害人不易确定，数人实施的危险行为都有可能造成损害结果的发生，因而它适用过错推定原则，法律推定数人对损害的发生均有过错，数人的危险行为与损害结果间均有因果关系。共同危险行为的损害结果是不可分割的整体，是

共同危险行为作为整体产生的结果，共同危险人对其行为应当承担连带责任。6．紧急避险答：紧急避险是指为了防止公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。紧急避险必须具备以下条件：（1）危险必须是现实存在的。如果危险尚未发生或者虽已发生但不会造成合法利益的损害，就不能采取紧急避险。（2）避险行为必须在不得已的情况下为之。不得已是指如果不采取紧急避险措施就不能保全更大的利益，而不是说避险人只能采取一种而不能采取另一种措施避险。（3）避险行为不得超过必要的限度。这里所说的必要的限度，以避险措施所造成的损害小于因此而避免的损失为准，与正当防卫的限度不同。7．建筑物区分所有权答：房屋所有权一般分为单独所有和共有两种情形。但是在房屋所有权中，还有一种既非单独、又非共有的“区分所有”的情形，其所有权的效力范围