对国家开发银行开元资产证券化项目法律完备性的

PAGEPAGE5对国家开发银行开元资产证券化项目法律完备性的简要评析张学兵张学兵律师为中伦金通律师事务所主任。张学兵律师为中伦金通律师事务所主任。前言根据中国人民银行（以下简称“央行”）和中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）制定的《信贷信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称“《试点办法》”），信贷资产证券化是指在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。2005年12月15日，国家开发银行2005年第一期开元信贷资产支持证券的发行，标志着我国信贷资产证券化试点项目的成功，也标志着我国信贷资产证券化业务成功地迈出了第一步。目前以商业银行为主的国内众多金融机构已经开始尝试推出新的信贷资产证券化金融产品。从目前的情况看，在未来的一段时间里，信贷资产证券化金融产品无疑将成为我国银行间债券市场上的一个新亮点。本文结合我们为国家开发银行提供信贷资产证券化专项法律服务的经验，同时参考美国、欧洲部分国家运作资产证券化方面的惯例，重点探讨在中国现行法律制度下国家开发银行开元资产证券化项目的法律完备性，力求在总结该项目成功经验的基础上进一步推动中国证券化市场的发展。一、在法律体系上，国家开发银行开元资产证券化项目是完备的（一）我国目前已经就信贷资产证券化业务初步建立了较为完备的法律体系《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）的公布为我国开展信贷资产证券化业务提供了基础法律依据和基础条件2001年4月28日，《信托法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会通过并公布实施。根据《信托法》第15条和第16条的规定，在委托人将特定资产设定为信托财产后，该特定资产可以与委托人和受托人的固有资产《信贷信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称“《试点管理办法》”）确定了信贷资产证券化的基本交易结构2005年4月20日央行和银监会联合公布了《试点管理办法》，确定了我国银行业金融机构开展信贷资产证券化的基本交易结构。《试点管理办法》当然成为信贷资产证券化业务法律体系中最为重要的法律文件之一，为建立完备的信贷资产证券化业务法律体系奠定了基础。后续逐步推出的关于信贷资产证券化业务的法律文件形成了完善的法律体系在央行和银监会联合推出《试点管理办法》后，央行、银监会、财政部、国家税务总局等相关部门陆续制定、公布了《资产支持证券信息披露规则》、《资产支持证券交易操作规则》、《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》、《信贷资产证券化试点会计处理规定》、《信贷资产证券化业务试点的有关税收政策》等关于信贷资产证券化业务的法律规范性文件。这些后续制定的法律文件分别从不同的侧面对信贷资产证券化业务进行规范，从而使交易各方在操作信贷资产证券化业务的每个环节时都有法可依。这些陆续制定的规范性文件，与先前已经存在的《信托法》、《试点管理办法》一起，共同组成了信贷资产证券化业务的法律体系。（二）、国家开发银行开元资产证券化项目符合目前我国资产证券化法律体系的要求作为我国信贷资产证券化试点项目，国家开发银行开元资产证券化项目在法律上力求符合我国现行法律法规的要求，特别是符合关于资产证券化的相关法律文件的要求。我们理解，国家开发银行开元资产证券化项目符合目前我国资产证券化法律体系的要求。这主要表现在以下几个方面：国家开发银行开元资产证券化项目的基础资产符合我国资产证券化法律体系的相关规定通过我们对开行拟证券化的基础资产进行的深入的尽职调查，开行将这些资产进行证券化符合《信托法》和《试点管理办法》的要求。国家开发银行开元资产证券化项目全部交易文本均不违反我国资产证券化法律体系的相关规定国家开发银行资产证券化项目所涉及的《信托合同》、《管理服务合同》、《资金保管合同》以及其他相关交易文件均按照现行法律法规的要求进行起草和修改，不存在与我国资产证券化法律体系要求不一致的内容。国家开发银行开元资产证券化项目取得了央行、银监会等相关主管部门的审批在交易各方拟定该项目的交易结构并确定了交易文本后，交易各方将开元资产证券化项目的方案上报至央行和银监会，由央行和银监会分别对该项目的交易结构、资产支持证券在全国银行间债券市场的发行、交易、流通、参与交易的各方主体资格等内容进行了严格地审查，且最终取得了央行和银监会的批准。二、从国际惯例上看，国家开发银行开元资产证券化项目符合国际惯例，满足资产证券化的基本要求国家开发银行开元资产证券化项目采用国际通行的SPT交易结构。目前在国际上资产证券化交易的主流的结构有两种：SPC交易结构和SPT交易结构。由于我国公司法等相关法律法规的限制，SPC交易结构目前有一定的操作难度。与之相对应的为SPT交易结构，在该结构中，由发起人以特定的资产委托给受托人设立特殊目的信托（SPT），进而由SPT发行资产支持证券，进行资产证券化。开元资产证券化项目目前即采用的SPT交易结构。国家开发银行开元资产证券化项目可以实现风险隔离和有限追索根据国际惯例，资产证券化项目的核心目标为实现风险隔离和有限追索。开元资产证券化项目可以实现风险隔离。在开元资产证券化项目中，我们理解，资产证券化涉及的基础资产为开行对相应债务人享有的债权，债权的核心权利为请求权，债权资产被设立为信托财产后，债权的请求权应该被移转给受托人。在信托合法设立后，被证券化的信贷资产将发生债权转让的法律效果。因此，根据《信托法》第15条和第16条的规定，开元资产证券化项目的基础资产可以实现风险隔离。开元资产证券化项目可以实现有限追索。《信托合同》对资产支持证券持有人对信托财产的有限追索进行了明确约定，资产支持证券持有人仅在信托财产的范围内享有相应的信托受益权和追索权。根据上述内容，我们理解，开元资产证券化项目可以实现有限追索。三、从目前国内资产证券化市场上看，与其它产品相比较，国家开发银行开元资产证券化项目发行的开元资产支持证券属于标准的资产支持证券类产品，更具有典型性（一）、在开元资产证券化项目前的信托产品属于“准”证券化金融产品国内最早的资产证券化产品则出现在华融、工行等金融机构。这些产品均属于私募范畴，属于“一对一”的非公开化发行的一种信托产品。因此，相对于公开发行的资产证券化产品而言，先前这些产品可以称为“准”资产证券化产品。这些产品的标准性、规范性、典型性都不及开元资产支持证券。（二）、目前以证券公司（以下简称“券商”）作为计划管理人的资产支持金融产品（以下简称“券商ABS”）与国际惯例可能存有一定差别2005年中国网通CDMA资产受益凭证获准上市后，开启证券公司资产证券化产品创新之门的又一尝试。券商ABS产品是继开元资产支持证券后的又一类资产支持金融产品。但是，从已经试点的券商推出的ABS产品来看，可能存在以下两类问题：券商ABS采用的交易结构与国际惯例不同如前所述，国际上一般意义的资产证券化是指资产的原始权益人为了提高资产的流动性，将资产委托给受托机构，设立SPT（特殊目的信托），进而发行资产支持证券，获得资金后转付给原始权益人。这个流程体现的是一种财产信托的原理。此次券商ABS利用资产收益计划作为SPV。券商所做的资产收益计划产品则是根据资产原始人的资金需求，先发行作为受益凭证的证券，然后利用这些资金来专向购买与资产原始受益人的资产相匹配的基础资产。故券商推出的资产支持收益计划实际上是一种逆向操作方式，不同于国际惯常的操作方式。券商ABS采用的交易结构是否可以实现“风险隔离”和“有限追索”两个基本要求可能具有一定的不确定性以目前CDMA项目为例，根据该项目的《募集说明书》的介绍，该项目的担保机构（中国银行）将对联通新时空（发起人）于联通新时空划款日将联通新时空收款账户中等于基础资产收益金额的CDMA网络租赁费划入联通计划收益账户提供连带责任保证。根据上述担保条款的定义，在联通CDMA项目中，担保机构为发起人按时足额支付计划收益提供保证担保，因此我们理解，根据该条款容易导致认定该项目的发起人为债务人，进而使整个交易结构被认定为企业的抵押融资行为，形成发起人的负债，进而难以判断证券化的基础资产是否进行了“真实销售”，导致难以判断“风险隔离”和“有限追索”，需要进行具体的项目设计进行具体判断。小结综上所述，我国目前已经初步建立了关于信贷资产证券化的法律体系。开元资产证券化项目