民事诉讼法论文

本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制第第页民事诉讼法论文《民事诉讼法》颁布已经整整十年，在这十年中我国社会也发生了巨大的变化，这就要求我国的民事诉讼法也应当有相应的调整、进展和完善。本文指出民事诉讼法的进展和完善必需要考虑对已经制约进展的诉讼体制的转型调整，否则将难以达成进展和完善之目的。任何一个法律规范都不是静止的，都应当顺应社会的进展而不断的进展。作为法典文本，应当具有相对的稳定性，这就要求立法者在立法时尽可能依据事物进展的规律，充分预见将来的进展，制定出具有超前性或前瞻性的法律规范。但从理论上讲，任何法律从产生之时起就已经属于历史，社会总是变化进展的，因此，当社会的变化进展到肯定程度时，就要求法律制度有相应的进展，否则将制约社会的进展。民事诉讼法(注：本文所指的民事诉讼法不是仅指作为法典形式的《中华人民共和国民事诉讼法》(文中简称《民事诉讼法》)，而是指关于民事诉讼的法律规范的总和。)也是如此。民事诉讼法的进展主要有三种形式：其一，通过修订民事诉讼法的基本文本，实现民事诉讼法的进展。1982年3月8日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议争论通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法(试行)》)，该法典的出台标志着我国的社会主义民事诉讼制度进入了一个初创阶段。《试行》基本上是对新民主主义以来，我国民事诉讼建设和民事纠纷解决传统习惯的总结，并借鉴了外国，主要是大陆法系国家民事诉讼法中的某些详细制度。从《民事诉讼法(试行)》颁布实施到新《民事诉讼法》颁布的九年中，实践证明《试行》规定的基本制度是正确的，有关程序的规定，总体而言也是切实可行的。在人民法院依法正确审理民事案件中发挥了很大的作用。[1]但《民事诉讼法(试行)》究竟是我国制定民事诉讼法的第一次尝试。法典本身还存在着不够精确     、严密、过于简洁的问题，更为重要的是我国经济生活已经发生了很大的变化，消失了新的状况、新的问题。《民事诉讼法》使我国的民事诉讼制度又迈上了一个新的台阶，标志着我国民事诉讼法律制度正逐步趋向成熟。1991年制定的新《民事诉讼法》到现在也已经实施了整整十年。在这十年当中，《民事诉讼法》对于解决民事诉讼纠纷起到了非常重要的作用。对于一些已经经过高速进展的国家而言，以及对于一项基本法律而言，十年并不是一个很长的时期，但对于中国这样高速进展、转型的国家来讲，却是一个比较长的时期。这十年是我国社会各方面进展最快的十年，社会经济、政治乃至观念都发生了很大的变化，这使得《民事诉讼法》已不能够完全适应进展变化的社会现实。这就要求我们必需依据社会的新进展、新形势进展我国的民事诉讼制度，使民事诉讼法能够适应整个社会的进展。或许从立法者的角度来看，短期内要修订《民事诉讼法》是不行能的，如何适应社会的进展，调整、修正现有的民事诉讼制度的过程中有很多详细问题需要分析讨论。在本文中，笔者不会全面涉及详细修改《民事诉讼法》的问题，本文意在分析我国民事诉讼法今后的进展与既有民事诉讼体制的关系问题。就我的基本观点是：我国的民事诉讼体制是在我国社会转型前形成的，具有转型前的体制特征，而这种诉讼体制对民事诉讼法的进一步进展已经产生了内在的制约。因此，如何消退既有体制的制约因素，依据需要进展民事诉讼法是一个值得重视的问题。

民事诉讼制度是一个简单的解决民事诉讼纠纷的体系和系统。在这一个系统中，它详细包含了若干的诉讼制度，例如起诉制度、财产保全制度、先予执行制度、调解制度、庭审制度、判决制度、上诉制度、再审制度和执行制度等等。所谓民事诉讼体制，是指一种特定的、相对稳定的诉讼结构。该诉讼结构本身又是一个相对比较抽象、概括、宏观、内在于整个民事诉讼法中的。它不是一个详细制度，一个详细化的东西。作为整个民事诉讼制度的核心，体制是结构性的，因而它打算了整个民事诉讼法的运作，对其它详细制度的运行具有制约作用。一个科学合理的民事诉讼法，应当是该法中的每一个详细的诉讼制度听从于肯定的诉讼体制。但人们在建构民事诉讼法以及详细诉讼制度时，往往难以把握体制特性与详细制度建构

的全都性。或许在民事诉讼法建构之时体制与各详细诉讼制度的内在冲突已经存在。另一方面，在社会进展当中，人们需要对民事诉讼制度或民事诉讼法进行调整，调整后的制度有的与原有的诉讼体制的要求可能是全都的，但有些调整却可能不是全都的。但假如人们对民事诉讼法或民事诉讼制度的调整、修正超出了原有诉讼体制的伸展度、宽容度，就势必与原有的诉讼体制形成紧急和冲突。即使人们对民事诉讼制度的调整是依据社会现实的需要，调整本身具有合理性，但由于与原有诉讼体制的不协调，也就可能导致原有体制对修正后制度的制约，使已调整或已修正的详细制度的实际运作受到影响，其功能大打折扣。因此，必需重视民事诉讼体制的调整、转型对进展民事诉讼法的重要性.

在选修课上我们接触到了许多的民事案例，这些案例有时就发生在我们的身边，通过这些案例我们也深刻的了解到了法律的严厉 性。例如在课堂上我们就实际接触到了几个真实的案例并进行了分析。

2022年1月19日中午，山东省济南市天桥区凤凰路发生一起车祸，一辆奥迪试驾车(车号ABCD001)与一辆江淮轿车相撞。江淮轿车是在左转时被奥迪直接撞进了路边的绿化带内。事故发生时，奥迪试驾车由客户甲驾驶，试驾人乙坐在一旁指挥，销售员丙也在车内;由于奥迪车的气囊准时打开，车内无人员伤亡。江淮轿车内乘坐的是一对年轻夫妇丁戊，由丈夫开车，妻子坐在车的后排上。驾驶员丁当场死亡，其妻子也在送往医院的途中死亡。问题

1、假如交警认定这次事故双方各负一半的责任，丁、戊的家人(双方都有父母;儿子小A，5岁，现随爷爷奶奶生活;)，欲起诉对方，列出全部当事人及他们的诉讼地位，并说明为什么?

2、此案应由哪个人民法院管辖，为什么?，

1、原告有丁、戊的父母和小A，他们作为被害人丁和戊的近亲属，可以提出被害人的死亡赔偿金等诉讼恳求。其中丁的父母和小A是被害人丁的近亲属，戊的父母和小A是戊的近亲属。被告有驾驶员甲、试驾人乙或者其雇主和单位。驾驶员甲作为侵权人应当负侵权责任，试驾人乙作为指挥者，有提示和监督客户平安守法驾驶的义务，驾驶员在学校门口超速行驶，乙有过错，应当担当部分赔偿责任，假如是受雇主雇佣，其雇主或单位应当担当乙应担当的赔偿责任。

2.此案可以由济南市天桥区人民法院或被告的住宅地法院管辖管辖，因为该案应由基层人民法院管辖，交通事故损害赔偿案件，民诉法规定由事故发生地(侵权行为地)或被告住宅地人民法院管辖，本案被告不是单一被告，为便利诉讼，原告应选择向事故发生地法院提起诉讼。所以应当由济南市天桥区人民法院管辖。

几个星期的学习我们知道了民事诉讼体制尽管是对特定的民事诉讼法和民事诉讼制度的抽象表述，它本身表明白一种诉讼制度宏观的结构和框架，人们是可以对这种抽象的结构性的体制加以熟悉和分析的。民事诉讼基本模式论，就是试图对特定诉讼体制进行分析和界定，也是对民事诉讼制度的宏观考察和分析。根据笔者的观点，当事人主义的诉讼模式与职权主义的诉讼模式的划分有两个依据或者说有两个标准，这两个标准可以简称为“程序标准”和“实体标准”。

一种诉讼体制总是有其形成的历史过程，或者说某一种诉讼体制是历史的产物。因此，诉讼体制总是既存的，或者说既是历史的，又是现实的。既然是既存的或历史的诉讼体制，那么就可以说它经常或总是滞后于社会的进展，它与法律的制订具有某些共性。尽管人们在制订法律时总是试图超前，保证法律对社会进展的适应性，但一方面，人们难以对将来进展的详细状况加以猜测，另一方面，过于超前，又必将使该法律脱离现实。因此，制订出来的法律也往往是滞后于社会进展的。作为一种诉讼体制，它的历史性和既存性要比法律文本的往往更强。我国民事诉讼体制的形成受多方面因素的影响。第一个方面是在中华人民共和国成立以前，解放区传统的纷争裁判方式，即闻名的马锡五审判方式。这一种审判方式的最主要的特点是，纠纷解决的裁判者直接深化到纷争现场，了解纷争形成的过程，调查收集有关纷争的证据，并在此过程中对当事人双方进行说服训练，最终化解纠纷。马锡五审判方式虽然是当时对马锡五在陕甘宁边区从事司法裁判工作的概括，但实际上是对当时司法裁判方式的概括。

改革开放以来，我国社会发生了很大变化。从20世纪80年月到90年月，在经济体制上，我们开头从以方案经济逐步转变为市场经济，强调市场对资源的配置作用。由于体制的转化也直接影响了经济主体在社会中的地位和作用。在市场经济条件下，更强调经济主体的主体性和对自己行为的自由支配和处分。反映在法律领域，尤其是在司法领域更强调民事实体法律关系当事人对自己权利的自由支配，即处分自由。这种变化也导致了在民事诉讼中，客观上削减国家干预颜色，弱化法官的和法院的职权干预。在1991年我国制定《民事诉讼法》时，对1982年的《民事诉讼法》很强的职权干预颜色实行了弱化(注：法院职权的弱化不等同于诉讼体制从职权主义向当事人主义转换，诉讼体制的这种转换在某些方面尽管表现为法院职权的弱化，但某些方面法院职权的强化未必就是诉讼体制的逆转。实际上，某些采纳当事人主义诉讼模式的国家，在某些方面其职权比我国还要突出，例如在美国，法官在审理中就有权对当事人藐视法庭的行为，处以藐视法庭罪的惩罚。而且法官在行使这项权力时具有相当大的自由裁量度。法官虽然在此方面有很大的权力，但法官在程序和认定事实的范围方面却没有主导权。在我国民事诉讼法的完善过程中，在某些方面不仅不应当弱化法院的职权，反而应当进一步强化法院的职权，例如，对作伪证、当事人虚假陈述的惩罚等等。)。但是这一调整并没有实现整个诉讼体制的根本性的转型，因此，《民事诉讼法》制定仍旧是一种对原有诉讼体制的维持，是对《民事诉讼法(试行)》的局部调整。改革开放以来的社会进展更加强化了民事当事人的自主性，而且随着经济体制改革的深化和进展，人们在强调程序正义和诉讼效率时就必定要求民事诉讼法有相应的进展，这些进展从本质上来讲都要求诉讼体制有相应的变化。现在尽管对民事诉讼体制也在进行调整，例如通过司法解释进行调整，但这种调整的力度和深度都是有限的，在理论上，司法解释不行能突破(民事诉讼法的)制度框架。实践表明，民事诉讼法固化的民事诉讼体制已经制约了这种进展，现在的民事诉讼法也已经呈现出与社会现实进展的不相适应性。在不久的将来要对民事诉讼法进行修改已是大势所趋。这就要求我们在修改民事诉讼法时，应当充分关注到原有体制和修改当中完善新的制度之间的相互关系。实际上在新《民事诉讼法》当中，虽然也规定了一些新的制度，或者对原有的制度有所完善和调整，而且这些完善和调整也是与社会的进展相适应的，但却有可能与原有的体制发生冲突，假如不对这些体制进行调整，现行法中的这些制度的作用也会受到很大的影响。以下我们以自认制度为例来说明详细的诉讼制度与诉讼体制的紧急关系。

自认制度的意义在于通过当事人的自认可以削减法院的证据调查，也可以免去当事人对自己主见的证明，有利于实现诉讼的效率化，可以降低诉讼成本，有效地利用司法资源。任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度对法院和当事人都具有难以抗拒的诱惑力。而自认制度通过对当事人主见的承认，免除了主见者的证明责任，削减了当事人收集、保存证据、相互质证之累，也削减了法院调查核对证据之苦，不失为一种提高诉讼效率和经济性的措施和制度。正是自认制度在这方面的诱惑，使我们自然也会想到移植自认制度。事实上最高人民法院也已经在司法解释中将自认制度规范形式移植于司法解释文件中。最高人民法院在《民事诉讼法若干问题的意见》第75条中对无需证明的几种状况作出明确的规定。其中就包括，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼恳求，明确表示承认的，无需举证。有规定并不意味能实际实施或实际起作用。被移植的制度能否起作用与整个诉讼体制和模式环境有直接的关系。

自认制度要求的制度环境是法院对案件事实(主要事实)的非职权探知，即主要事实由当事人提出，法院作出裁判的依据限于当事人所主见的事实。相反，当事人没有主见的事实法院不能依职权收集和调查。这也是辩论主义的基本要求。自认制度的免除功能就在于，一旦一方当事人主见的事实被对方承认后，该事实就成为没有争议的事实，对法院发生拘束力。假如允许法院在自认后对该主见的事实进行调查和心证，那么实际上这种拘束力就不存在了，自认制度对诉讼的效率性和经济性价值也就随之丢失。从诉讼模式的角度看，自认制度的模式环境应当是当事人主导的诉讼模式，即当事人主义的诉讼模式，不管是英美型的，还是大陆型的。明显，我国目前的诉讼体制环境还不是自认制度所要求的制度环境。我国民事诉讼法虽然规定当事人对自己提出的主见有责任提出证据加以证明，法院有职责全面调查核实证据，但由于并没有排解法院独立收集证据的权力，所以，法院裁判所依据的事实就并不局限于当事人主见的范围。民事诉讼法第13条也规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”该条被认为是我国民事诉讼中处分原则的法律依据。学者对当事人处分权内容的一般解释是，当事人可以放弃自己的民事权利和诉讼权利，也可以通过承认对方的主见处分自己的权利。但这种处分权由于没有相应的制度实在化，就使我国民事诉讼法的处分原则过于空洞化，至少是不完整的。在职权主义的诉讼体制下，自认制度就没有了生存的基本条件。或许有人会认为，当一方当事人承认对方的事实主见时，法院予以认可，自认的一切功效不都存在了吗?问题在于经法院的认可，当事人的自认虽然成立，但作为一项对法院有约束力的制度仍旧没有确立，只要在自认中介入了法院的职权，即法院对自认的认可，就表明当事人的意志对法院没有任何约束力。自认制度的核心是自认对法院有约束力，若没有约束力，自认就不能作为一项诉讼制度。我国民事诉讼中的辩论原则因为没有制度约束力，因此，在我国民事诉讼辩论原则下不行能派生出自认制度。假如我国要适用自认制度，就要求我国目前的辩论原则具有真正的约束性，而不是对当事人辩论权利的抽象确定。

审判观念或诉讼观念对诉讼体制的形成和强化具有非常重要的作用，肯定的诉讼体制又会反过来进一步强化审判观念或诉讼观念。自认制度存在的观念环境是当事人之间私权纠纷的解决应当敬重当事人的意志，关于案件事实的熟悉也要敬重当事人的意志。法院的裁判虽以追求真实为抱负，但也要受制于当事人。自认制度的设计也就表达了这样一种理念，当事人已经自认的事实法院不管其真实性如何都将排解对自认事实真实性的怀疑。但在我国的诉讼观念之下，是不能容忍当事人对事实的左右的，只允许法院对事实的自由裁量(客观地认定事实这一要求，只要通过“认定”，其客观性就仍免不了主观化)。在司法者的观念中，由于当事人受利益的制约，往往忽视事实的客观性，正是基于这一事实，法院才会拥有独立收集证据的权力。在职权主义的诉讼模式下，追求“真实”是这种模式存在的最大和最基本的理由(大陆法系的诉讼理念虽然也有此追求，但同时也承认对这种追求的各种限制)。在这种观念下，当事人试图通过自认左右事实的做法自然不会被允许，法院不行能受制于当事人。笔者对我国司法观念对自认的排斥有着实在的体会。1998年，某公司向一信托投资公司提起诉讼，要求被告返还借款3000万元。诉讼中被告对所欠借款的数额没有争议，只是在还款期限和还款方式上存在争议。但法院认为其中有一笔数额为95万元的借款没有订单(直接证据)，只有当事人双方认可的债务清单表明该项借款的存在。对此，在法庭辩论中，被告对我方主见的借款事实没有异议，尤其是对法院提到的那笔95万元的借款事实也再次表示承认，但该合议庭仍旧以没有直接证据，证据不足否定了该笔债权债务。从本案的实例可以看出，法院没有认可对方当事人对原告主见事实的自认，也就没有免除原告对这笔95万元债权的证据责任，当法院认为原告未能提出证据加以证明或证明不能成立时，原告主见的事实便不能成立。

我认为，我国民事诉讼的体制应当适应进展的需要、民事纷争的性质以及纷争解决的特性逐步实现体制的转型。这种转型的基本方向是建构当事人为特征的诉讼模式。从我国民事实体法和民事程序法对大陆法系的已继受程度来看，以大陆法