谈我国行政法的产生和发展

谈我国行政法的产生和发展陈泉生一、关于古代中国有无行政法的思考有关我国行政法起源的问题，长期众说纷纭，莫衷一是:或主张我国行政法自古就有(指国家形成以后)，只是性质和特征与近代行政法不同，认为“行政法因国家的产生而产生，并且随着国家性质的变化而变化。”或主张古代只有行政法律规范，没有行政法。或主张古代没有行政法，认为行政法是在民主、法治基础上控制行政权力，监督官员的法，而封建社会却不具有产生行政法的基础.第一种观点显然十分重视行政法与国家的关系，但它却忽视了产生行政法的基础;第二种观点虽未点明古代中国有无行政法，但实际上是肯定了古代的行政法，因为行政法是行政法律规范的总和，有行政法律规范必有作为其总和的行政法存在.第三种观点虽有见地，然未涉及古代中国大量存在的典章制度，并对其作出合理的解释，难以让人折服。为此，有必要对我国古代典章制度作深入的研究，剖析其性质与作用，从而探讨我国古代社会是否具备产生行政法的必要条件，进而论证我国行政法的起源问题。众所周知，中华古国历史悠久，中华法系源远流长，早在商周时期就有了专门制定警戒、惩罚各级官吏的制度，如《尚书·商书》记载，汤“制官刑、傲于有位。”至西周时期，这种制度有了进一步发展，如《周礼》中就有规定国家机构设置及其活动的《六官》、《六典》之篇。进入封建社会后，便更趋详密，如唐代的《唐六典》、明代的《大明会典》、《正德会典》、《万历会典》，清代的《清会典》、《雍正会典》、《乾隆会典》和《光绪会典》等均是。细察这些典章制度的内容和体制，不难发现，其一般包括国家机构的设置，官员的编制、;品级、职责权限以及官吏的选拔、任用、考锉、奖惩、傣禄等规定;同时其基本坚持以官职为纲目，先分为治职、教职、礼职、政职、刑职、事职六部分，然后再根据当时官职分卷，并附有许多例则，洋洋大观，颇具规模。然其与近代意义的行政法却相去甚远，既不以“政府守法”为原则，又无甚公民权利可以保障，充其量不过是古代国家机构组织的法规大全。近代行政法作为民主与法治的产物，使宪法在政府与公民关系问题上得以具体化，从而成为宪法的延续和补充.而古代中国的典章制度虽有关于行政组织与行政作用的规定，但均是由历代君主或官吏处理行政事务和惯例汇集而成，以达人治和吏治的目的;而非为根本大法之延长，更非出于民意机关之手，以达民主与法治的目的。其中固然不乏精粹的规定，在法律文化上具有相当价值且亦有限制官吏专横的成份，但因其非建立在民主、法治及依法行政的基础上(即非为实行民主法治和保障公民权利而制定)，故与近代行政法貌似神离。将二者混为一谈，确有牵强附会之嫌。也许有人会提出近代英国也没有“成文”宪法，而近代英国却有行政法，从而推论古代中国的典章制度也应视为行政法。固然，近代英国没有“成文”宪法乃不争之事实，但近代英国却是世界上最早的宪政国家，它实行了君主立宪制，从而使封建时代的特权为普遏的公民权所取代，至高无上的王权为权力的分立所代之。在这里，法律具有至高无上的尊严，这种尊严不但反映在“法律面前人人平等孙之上，更表现在“政府守法”原则之中，其目的在于确保宪法上的公民权利免遭侵害。而将“政府守法”的宪法原则变为实施细则的便是行政法了。因此，没有行政法，宪法上的“政府守法”原则以及各种关于公民权利保障的规定将成为一纸空文;而没有宪法，行政法也就无从产生。由此足见，行政法与宪法关系之密切非其他部门法可比拟。如西方国家封建社会里尽管不曾有过宪法，却仍可以有刑法、民法及诉讼法等法律规范存在，但却不可能有行政法存在。同样古代中国也不曾有过宪法，且从来就不是一个宪政国家，它采用的是集权方式，实行的是专制统治，皇帝具有至高无上的权利，所有的法律都不过是皇权的延伸和表现，是实行专制统治的工具，而非来自人民的确认，因而也就谈不上所谓的“公民权利”以及维护“公民权利”的法律了，自然也就谈不上以实施宪法关于“政府守法”和“保障公民权利”规定为宗旨的行政法了。二、旧中国行政法的变异1840年鸦片战争的洋枪洋炮轰开了千年闭关锁国的封建王朝，中国才开始迈进近代的门坎，走上了半封建半殖民地的道路。西方资本主义的入侵破坏了中国自给自足的自然经济，促进了城乡商品经济的发展，从而出现了资产阶级和无产阶级.然而，中国的资产阶级由于其先夭的不足，远非封建官、商、地主、高利贷者四位一体的对手。尽管1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了满清王朝，结束了两千多年的封建帝制，创立了中国历史上第一个资产阶级革命政权—中华民国，但不久便沦为北洋军阀的统治.北伐之后，国民党重新登上政治舞台，然政权又落入蒋介石的独裁统治手中。在国民党统治期间，虽根据孙中山先生“五权分立口的宪政思想颁布了宪政文件，实行五权制(即国家权力由立法院、行政院、司法院、考试院、监察院分别行使)，同时也制定了一些行政法令，并设立行政法院，管辖行政诉讼。由于旧中国乃半封建半殖民地的国家，地主官僚经济仍十分强大，传统的文化观念仍在左右着人们的价值取向。而国民党的一党专政和蒋介石的个人独裁的集权统治，虽打着资产阶级民主的旗号，炮制宪法，实质是在维护封建地主、官僚买办和大资产阶级的利益，限制和剥夺人民的各项权利，搞人治和专制.行政法院仅有一个设在中央，只有二十多人，一年只办儿十件案子，且基本上都是“原告之诉驳回”，根本谈不上保护公民的权利.三、新中国行政法的缓慢发展由于社会主义国家行政管理范围的广泛，新中国行政法的发展虽不曾有过西方国家从“消极行政”到“积极行政”的转变，却经历了另一番曲折的发展过程。建国初期，因百废待举，百业待兴，且社会主义法制建设的经验尚不足，便仿效前苏联，根据宪法制定了一系列规范行政组织的法律，颁布了各种行政管理法规，但却未建立起有效的监督行政的机制，行政活动尚缺乏法律控制。然而，自1957年起，在“左”的思想干扰下，法律受到了轻视，法治被否定，政策代替了法律，并在随后的“文革”时期愈演愈烈，乃至登峰造极，民主和法治渗遭践踏和抛弃。“皮之不存，毛将焉附?”既然已“无法无天”，又何从谈得上行政法制?1978年党的十一届三中全会拨乱反正，民主和法治受到了重视。1982年新宪法的颁布成为行政法恢复和发展的重要契机。新宪法重新确认和发展了作为行政法制基础的人民主权原则，法治原则、职权的划分与制约原则，以及效率原则等。在这一背景下，一系列适应新的形势和情况的行政法律、法规相继出台，各种有关的行政管理制度纷纷建立，使我国的行政管理逐步走向了法制化的道路。本来社会主义的行政法从一开始便是“积极行政”，理应迅猛发展。然纵观新中国行政法的发展过程却不尽人意，这不能不引起人们的关注和反思.诚然，归咎于经验少基础弱，归咎于“左”的思想的影响，固然不会有错，但未免过于简单，也无助于促进行政法的发展。为此，有必要从更广阔的社会背景去探析其探层的原因，以便有所发现，有所前进。1.高度集中的经济体制是根本原因所在.众所周知，新中国脱胎于半封建半殖民地的社会，经济十分落后。建国初期，根据马克思经典作家的某些设想，并仿效前苏联，实行生产资料公有化。而这种单一的所有制形式必然要求建立起高度集权的计划经济体制，以便国家按照总的计划统一管理国民经济。无庸讳言，这种体制在建国之初恢复经济，巩固政权、维护社会秩序过程中，起了重要的作用。但是，我们却错误地把它当成整个社会主义阶段不可变更的经济体制来巩固和强化，并依据计划经济的模式来设置政府职能，配置行政机构，从而使政府成为最大的所有者、经营者、投资者、管理者和社会产品各个层次的分配者。凡是国家经济、政治、社会发展的一切事务，无不由它直接具体管理。而占国民经济主导地位的国有企业却不能自主经营、自负盈亏、自由竟争、自主发展。由于权力过分集中，政企不分，政府对企业事务包揽过多，管得太死，企业的组织形式、经营方式、生产规模等都要受政府限制。政府只须通过指令性计划和行政命令直接对企业活动进行指挥和控制，而无须依靠法律来调整政府与企业之间的关系。这自然就出现了轻视法律，否认法治，以政策代替法律的倾向。而这一切正是遏阻行政法顺利发展的重大障碍。2.僵化的政治体制是直接原因。我国政治体制脱胎于革命战争时代，并在社会主义改造时期初步确立。这种体制在建国初期起过重要作用。但是，这种体制也明显地带有适应疾风暴雨式的阶级斗争和大规模群众运动的特点，它在突出和强调国家的阶级统治职能的同时，忽视了国家为经济服务的职能。因此，当国家转入全面的经济文化建设之后，这种体制的重大缺陷便显露出来:权力过分集中，党政不分，官僚主义严重，干部制度不健全，法制不完备等，从而成为民主政治发展和完善的现实局限，并在几十年的群众运动和不断强化集中领导的过程中恶性膨胀，导致国家政治生活的不正常，集中有余民主不足，人治过多法治甚少。而正是民主和法治的暇乏造成了行政法的缓慢发展。3.前苏联模式的掣肘是重要原因。我国行政法是按照前苏联行政法模式而制定的，而前苏联行政法带有明显的缺陷:片面强调法的阶级性，将行政法等同于国家管理法，重实体轻程序等。受这种模式的影响，行政法被认为是“国家进行各方面管理的全部法规总称的观点流行于我国，以致行政法成为规范和约束相对人行为的“治民法”，从而失去其规范和制约政府权力的本来面目。这种以管理目的为核心的行政法，其主体必然仅限于国家机关及其工作人员，从而将有关行政组织和行政管理的法律法规作为行政法的主要内容。这就不难理解，建国以来能够颁布一系列有关行政组织和行政管理的法律法规，却迟迟不能建立起有效的监督行政的机制的原因所在。同时，前苏联模式轻视行政程序对行政权力约束作用的偏见的影响，也是我国行政诉讼法长期无着的重要原因之一。在我国同样荒谬地认为，既然国家的利益和人民的利益是一致的，那么行政机关代表国家行使权力必定符合人民的利益;既然符合人民的利益，也就无须制定保障人民权益，控制行政机关权力的行政诉讼制度了。而正是这种对行政法理解的偏颇.长期影响着我国行政法的健康发展。4.传统文化观念影响的根深蒂固。传统文化是一种深藏于民族意识底层的观念和心态，它具有强大的生命力，并不会随着社会制度及经济基础的变化而立即变化，加之建国以来对封建主义未作彻底的清算，致使传统观念至今仍在支配着人们的思维和行为。而传统文化中对国家和权力的崇拜和对个人权利的漠视的观念，使得人们对行政诉讼制度的建立难以接受，错误地认为，依靠法律限制政府的权限，使政府充当“被告”，向公民提供赔偿，是把国家与个人对立起来，不利于社会主义国家的巩固。加之长期以来前苏联“行政法就是国家管理法”论断的印证，使得人们对行政法的理解便局限在历年来各级行政制定、颁布的法规上，从而得出中国的行政法岂止是有，而且很发达，而且不仅是现在发达，古代就已经发达的结论。这就不难理解为什么认为古代中国存在着完备的行政法的观点能够广泛流行了。而正是这种对行政法本质的曲解无形中阻滞了我国行政法的发展。四、改革开放后行政法艺勃兴1984年，我们党经过长期摸索之后，终于跨过禁区，承认社会主义经济是有计划的商品经济，作出了经济体制改革的决定，从而使中国经济从高度集中的僵化模式中解放出来，走上了生机勃勃的新型社会主义商品经济的轨道。随着改革开放的不断深入，商品交换的日益发展，与之相伴随的民主观念得到了加强，而政企的分开，政府职能的转变，又急需行政法予以调整和规范，这就为行政法的勃兴打开了通道。接着，1987年党的十三大又提出了实行党政分开，进一步下放权力，改革机构，完善民主政治，加强法制建设等政治体制改革的措施，从而使我国的民主和法治得以迅速发展。在社会主义初级阶段理论的指导下，法学界解放思想，大胆探索，对传统法律文化和前苏联行政法学理论展开了深刻的反省，从而引发了法的本质的大讨论。在这场大讨论中，尽管对行政法的本质尚未达成共识，但毕竟悟出了在我国这样一个封建专制影响较深，行政权力一向坚固，公民权利观念淡薄的国家里，行政法本质的基点在于控制行政的权力。于是，行政诉讼制度终于为国人所接受，并在1989年面世，从而使行政法跃上了新的一级台阶。但是，由于受计划经济的影响，新颁布的行政诉讼法仍囿于“行政法是国家管理法”观念的案臼，将维护和监督行政机关行使行政职权作为行政诉讼平行不悖的二大功能，行政诉讼的范围十分狭窄，没有对抽象行政行为的违宪审查和司法审查，也没有将裁量严重不当的行政行为作为司法审查的内容，其司法监督仅是有限的监督，致使司法实施中维护行政职权行使的功能发挥有余，而监督行政职权行使的功能发挥不足，从而未能实现设置行政诉讼在于控权保民的真正目的。而1992年党的十四大确立的社会主义市场经济体制，终于使我国行政法走出误区而充满生机。因为市场经济是高度社会化和市场化的商品经济，是商品经济的高级阶段和现代形态。它是多元化主体分权，自主决策，以市场为基础的资源配置协调手段，来调节商品生产、交换、分配和消费的经济体制.它具有经济主体的多元性和平等性，经济行为的自由性和竞争性，经济形式的契约性和公平性等特征。它要求政府职能由单纯管理向综合服务转变，在市场经济中扮演“服务者”的角色，加强和完善宏观调控体系，为经济的发展提供各种方便和服务.通过行政指导贯彻国家的经济政策;通过价格、税收、信贷等经济措施引导各种经济活动朝着预定的方向发展;.通过行政预测，汇集传播经济信息，指引企业进行正确的经营决策;通过行政合同，保证合理地开发利用自然资源和国家的重点经济建设;通过建立社会救济和社会保障制度，解决因市场竞争而淘汰的失业人员的生活出路;通过举办各种职业培训和发展教育和科技，为市场发展提供经济人才，通过社会治安的综合治理及其他行政活动，为市场经济的发展创造良好的社会环境。而随着政府职能的这一转变，市场经济必然也要求规范政府活动的行政法作相应的转变，由侧重规范约束相对人两侧重规范约束政府自身转变，恢复行政法规范和制约行政权力的本来面目，充分发挥其控权的功能，使行政法成为防止和抗衡政府槛用职权的调控器;由重实体向重程序迈进，充分发挥行政法保民的功能，使行政法成为保障人民合法权益免遭行政不法侵害的有力工具;由以管理目的为核心向以服务目的为核心转移，将供给行政、社会行政、助长行政等方面的立法作为行政法的主要内容，充分发挥行政法服务与授益的功能，使行政法成为提高人民精神、文化和物质生活的促进器;由强化权力手段向淡化权力手段转变，一改往日仅采用强制命令的单一权力手段，更多地运用行政指导、行政合同、行政助成、行政奖励等非权力方法实现行政目的，使国家与人民的关系更趋于平等。由此可见，市场经济体制的建立为我国行政法开拓了新的领域，提供了广阔的发展前景，它将促使行政法朝着民主、法治、福利的方向健康发展。五、我国行政法学的产生和发展我国行政法研究萌芽于五十年代，限于当时的历史背景，都是以介绍前苏联行政法为主，结合我国实际不够，只是作为国家法学的一部分存在。一二年后就被迫终止了。行政法学真正成为一门独立的学科是在八十年代。随着改革开放的不断深入，民主与法治的日益加强，我国行政法的研究才开始引起人们的兴趣和关注。1983年出版的作为高等学校法学教材的《行政法概要》一书，标志着我国行政法学的真正诞生。此后，研究行政法的专著、译著、教材及论文等大量面世.这些研究成果不仅介绍了大陆法系、英美法系及社会主义的行政法，也开始对我国行政法进行研究。随着研究的深人，理论争鸣十分活跃，涉及的问题日益广泛，如行政法的性质、基本原则、行政法律行为，行政立法、行政执法、行政程序、行政诉讼及行政法律责任等，这些间题的研究使我国行政法学更上一层楼成为可能。同时，在对行政法学各个专题研究日益深化的基础上，初步形成了我国行政法学体系的框架，即分为总论和分论两个部分，总论研究各种行政活动中共同的法律问题，分论则研究各行政部门专门的法律制度。在对行政法总论的研究中，围绕改革开放与行政法的关系这个中心，对相关的理论问题如行政主体、行政权力、行政行为等作了探索，从而引发了对以管理为目的的传统行政法观点的检讨。尤其是行政诉讼法的颁布，引起了对行政程序法研究的关注，打破了传统理论重实体轻程序的格局，推出了不少优秀论著.此外，随着行政活动法制化的加强，对行政法分论领域的各个问题的研究也日渐深人，一些部门行政法学的论著开始问世，它们从各个角度对国家行政活动领域的法律问题作了探讨，对于我国行政法学体系的逐步完善起了推动作用.而党的十四大所确立的市场经济体制，则将我国行政法学推向了一个崭新的发展时期，在对传统行政法学展开全面批判的基础上，纷纷对建立与市场经济体制相适应的行政法学体系进行深入研究，认识到应当改变传统行政法学以管理目的为核心的理论框架，废弃管理行政的内容，将服务行政作为主要内容，以服务目的为核心重构行政法学理论体系;同时还应改变以行政权作为专门研究对象的传统模式，将研究的对象拓及行政法律关系的双方当事人，将行政相对人也作为行政法的主体，加强对公民权利保护的理论研究，确立公民权利神圣的观念，并重视对司法控制行政和对不当行政救济的研究，以促进行政法学的总体发展，指导行政法制建设，使之更好地服务于市场经济。应当看到，我国的行政法学还存在一些不足。首先，我们的研究还没有完全摆脱“左”的思想影响，对西方国家的拧政法尚未形成一个比较全面、客观、正确的认识，而是长期为姓“资”姓“社”的疑间所困扰，不敢越雷池半步。其实对西方国家的行政法，一