商业银行法的修改

我国最近对《保险法》已经作了适当的修改。《商业银行法》修改问题近几年来一直在讨论之中，尤其是我国加入世贸组织后，该法的修改的必要性和紧迫性更是日益突现。下面结合我国银行法制的现状及其局限性问题，谈几点有关《商业银行法》修改的意见，限于篇幅主要侧重对问题的提出，对具体条文的内容完善问题则不作详细探讨。

一、银行法制体系内在协调性与《商业银行法》的修改。

《商业银行法》有一些条文直接或者间接地与现行监管规章存在不协调或者地处的情形。这主要表现在如下几方面：

1、与监管规章存在不协调的地方。《商业银行法》关于业务范围规定的第三条，指出“商业银行可以经营下列部分或者全部业务……经中国人民银行批准的其他业务。”这意味着商业银行的开展的所有业务都应该经过人民银行的批准程序，但实践中并非如此，现行有效的监管规章也有与此相悖的情形。如中国人民银行2001年7月4日发布的《商业银行中间业务管理暂行规定》，在中间业务的开办上，根据中间业务的风险和复杂程度分别要求实施审批制和备案制。备案制度则不需要经过批准的程序。

2、与执法现实不符的情形。在对待《商业银行法》实施前，成立的商业银行的组织性适合机构的法律适用问题，虽然该法第十七条规定“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。本法施行前设立的商业银行，其组织形式、组织机构不完全符合《中华人民共和国公司法》规定的，可以继续沿用原有的规定，适用前款规定的日期由国务院规定。”但是实践中，国务院行使法律的授权制定有关“沿用原有的规定”的日期限制规则。

《商业银行法》第十九条就分支行营运资本金拨付的规定上要求“拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的百分之六十。”如果严格核定商业银行总行及其分支行资本金的真实数据，则现实中各分行的营运资金总和超过了总行资本金总额的百分之六十。

《商业银行法》第三十九条规定了商业银行贷款应当遵守法定的资产负债比例管理的规则，如资本充足率不得低于百分之八等。但是商业银行，尤其是国有独资商业银行远远没有达到前述比例。尽管该法还进一步指出“本法施行前设立的商业银行，在本法施行后，其资产负债比例不符合前款规定的，应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。”可是国务院也没有具体规定“一定的期限”，这使得法律条文只能停留于纸上。

在商业银行投资非银行业的问题上，《商业银行法》明确规定“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”实践中，国务院也没有专门的实施办法针对商业银行投资非银行金融机构的问题。如果曾经有清理有关投资的文件要求，但是现实中留下来得为清理各种投资则不了了之了。

在有关手续费的收取上，《商业银行法》第五十条规定“商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。”按此规定，商业银行提供服务收取的各种手续费都应该按照中国人民银行的规定收取手续费，但是实践中人民银行的规定确不全面，使得银行诸多手续费的收取缺乏依据，给银行带来不便，也会给监管当局带来尴尬。

在信息披露上，《商业银行法》第五十六条规定“商业银行应当于每一会计年度终了三个月内，按照中国人民银行的规定，公布其上一年度的经营业绩和审计报告。”但实际上，这种公布在前几年几乎所有的银行都没有执行，只是近年来多数银行才开始公布。

关于外资独资银行、中外合资银行、外国商业银行分行适用《商业银行法》的问题上，该法第八十八条规定“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”这意味着，只要《外资金融机构管理条例》及其实施细则没有规定的，则应该适用《商业银行法》的规定。可是，《商业银行法》的诸多规定并不适合“外资银行”。

3、重要的概念缺乏明确界定，使得操作不方便。如《商业银行法》第三十二条规定中，何为“存款准备金”、“备付金”，缺乏规定，势必影响商业银行的实际遵守。“呆帐准备金”，“呆账”；“接管”。“关系人”的范围之界定尚有不足，即一方面未对近亲属作出明确的限定，另一方面对商业银行的股东(尤其是持有较高比例股份的企业)纳入关系人的范围。

二、履行世贸组织承诺与《商业银行法》的修改。

《商业银行法》有关适用范围的规则比较特殊，该法第八十八条规定“外资商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定，法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”而我国在入世前后修改了《外资金融机构管理条例》及其实施细则，因此《商业银行法》在适用外资金融机构问题上不应该会发生直接与世贸组织法律规则或者我国入世承诺相抵触的问题。

诚然如此，由于世贸组织的法律体制下强调“国民待遇原则”的普遍适用，而《商业银行法》中对“中资银行”有诸多特殊的规定，这些规定势必造成事实上的中外资银行的不平等，而不少的规定可以说是对中资银行的特别约束，主要表现在如下几方面：

其一，在机构准入的设立审查上，商业银行法要求“中国人民银行审查设立申请时，应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况。”但是外资金融机构的准入上则没有“经济测试”要求了。我国入世承诺也明确规定“经济测试指标不能作为审查批准经营许可的标准”。

其二，干预商业银行独立自主经营。商业银行法第三十四条规定：商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。这很显然不能适用于“外资银行”。

其三，局限国有商业银行真正商业化。商业银行法第四十一条指出：任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。经国务院批准的特定贷款项目，国有独资商业银行应当发放贷款。因贷款造成的损失，由国务院采取相应补救措施。具体办法由国务院规定。

其四，禁止混业务经营的规定。《商业银行法》第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。

商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。……”这实际上对于外资银行则无法有效的约束,因为外资银行通过集团运作机制,其证券、保险、银行独立实体可以分别进入我国大陆银行市场，而且这些分别的进入仍然可以构建一个联动的运作机制，大大有助于各项业务的齐头并举。对于中资银行则除非已经获得集团化机制的商业银行以外，其余商业银行则无法享有这种待遇的效用。

其五，业务收费的规定也很难完全有效地约束外资银行，尤其是外国银行分行。

但是《商业银行法》第五十条则规定：商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。这会实际上起到约束国内商业银行在该问题上的自主性。

三、法律制度空白点与《商业银行法》的修改。

《商业银行法》的空白点甚为明显，妨碍了监管当局的有效监管，也为商业银行的运作带来不便，这主要表现在如下几方面：

1、市场准入。

市场准入规则的不足主要表现在如下几方面：其一，机构准入监管上有着诸多的缺漏。首先，在程序规则上有不足。《商业银行法》对于银行的设立、银行分支机构的设立，都要求经过中国人民银行的审查批准，但是这些机制中都没有具体限定人民银行的审查时限，有关申请人对审查或拒绝提出异议的监督程序。这不利于维护申请人的合法权益，监督监管当局认真、及时履行职责，也不利于促进准入监管效率的提升。对于许可证颁发后的撤销、吊销许可的情形做出明确规定，特别应规范存在申请资料方面的欺诈、不能及时完成筹办或者经过一定时间不开办银行业务等情形的撤销许可问题等事项。另外还需通过监管法规或规章就申请人提供的材料进一步规范。尤其应补充解释“可行性研究报告”的基本结构和内容。其次，关于商业银行设立标准的规定过于原则化。《商业银行法》对商业银行及其分支机构设立47规定了一些条件，但是过于简单，缺乏统一的监管规章就有关条件进行解释，不利于监管当局客观地做出是否同意的评价。

其二，业务准入也有如下诸多问题。首先，中间业务的准入机制不适用于外资银行，造成了外资银行准如上的空白地带。这在一定程度上是可归因于商业银行法缺乏规定。另外，准入程序机制上的缺陷。由于《商业银行法》第3条列举的业务包括：经中国人民银行批准的其他业务。经营范围由商业银行章程规定，报中国人民银行批准。这使得商业银行业务范围的拓展必须经过“批准”的程序，这与现实的准入机制不相符。因为《商业银行中间业务管理暂行办法》肯定了不需经过批准程序的“备案制”业务准入机制。

2、商业银行治理结构与内部控制。

《商业银行法》对国有商业银行留下的个别空间，虽然尊重了国情，但与法制统一原则、市场主体平等原则的精神不相符。诸如允许国有独资银行不按照公司法的要求构建治理结构，而要求它们设立监事会等规定，都是对国有商业银行的一种特殊待遇。立法并没有给予解决这些特殊问题的具体日期，因此在一定程度上会妨碍统一的市场准入制度的发展。

《商业银行法》在内部控制机制的设计上仅有三个条文，即第59、60和61条。

第59条要求健全企业规则和制度；第60条要求健全稽核和检查制度，并要求对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督；第61条规定业务报告。这种规制有如下几个缺陷：其一，规定过于原则化。业务管理规则、制度及稽核、检查制度的具体要求均需进一步补充完善。其二，未对内容专门性的稽核检查途径——审计予以规制，这无疑会大大削弱该途径的有效性。其三，法律对于内部控制系统是否完善、有效的再监管问题未予重视。尽管最近有了《商业银行内部控制指引》的出台，但是作为基本法律文件也应该就内控制度方面作必要的规范。

3、银行信息披露制度。

其一，公开披露有关规则过于简单，对会计制度的依赖性太强。综观《人民银行法》、《商业银行法》的规定，有关公开披露的具体要求均停留于财务报告、资产负债表、损益表以及其它财务会计报表和资料等的要求。至于这些信息资料的具体内容，则在很大程度上依赖于会计制度的健全与否。事实上，我国会计制度存在的众多局限性则大大地强化了公开披露制度的缺陷和不足。

其二，公开披露制度在程序方面的局限性尤为突出，这在很大程度上促成了有关制度停留于纸上。《商业银行法》中涉及公开披露的程序性内容极少，仅有的个别条款也有很强的原则性和不可操作性。如“商业银行应当于每一会计年度终了3个月内，按照中国人民银行的规定，公布其上一年度的经营业绩和审计报告”就存在如下问题：（1）对公布的具体地点没有明确要求；（2）公布的具体方式方法缺乏明确规定，有待于人民银行的补充规定；（3）监督公布的主体过于单一化，这里仅表明人民银行可以监督公布，其他利害关系任或者信息需求这均不是法定的监督者；（4）披露信息的公布范围不明确，即哪些机构和个人可以了解有关信息没有得到法律的明确规定。

其三，忽视了商业银行利害关系人对信息公开披露的需求。尽管《商业银行法》在第2条规定了商业银行是依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的企业法人，但是在对待尤为关注银行信息公开披露的股东、银行内部监督机构的了解披露信息缺乏可靠的法定保障机制。法律没有赋予这些机构在把握信息公开披露的合法权利，这势必妨碍信息公开披露的有效落实，也妨碍有效监督机制的形成。

其四，非确定性公众了解披露信息缺乏有效的保障机制。尽管《商业银行法》规定了商业银行应按照人民银行的规定公布其上一年度的经营业绩和审计报告，但是具体的公布内容、地点和时间都没有在权威性的法律文件中得到体现，这势必导致监管机构对公众了解有关信息的灵活干预，并促成事实上的公众无法了解有关信息的公开披露，这也必然纵容银行拒绝向公众直接公开披露。

其五，缺乏对银行信息公开披露直接负责人员的责任机制。这主要表现在：一是对于有关信息材料制作的形式上没有体现出有关负责人的个人主要责任制，《商业银行法》对有关披露材料的制作缺乏具体要求，根本没有涉及银行经营负责人或财务负责任的个人责任问题；二是在制裁虚假信息提供者的责任上，对个人责任强调不够，尤其是《商业银行法》的“法律责任”部分并没有就“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务报表的”直接负责人规定法律责任。

其六，对于银行的消极披露或者隐瞒披露缺乏有效的监督制约机制。《商业银行法》在制裁公开披露的违法行为上，侧重对虚假和欺诈型披露行为的制裁，但是对与披露的及时性、充分性、准确性方面的积极责任没有约束机制。从国内银行公开披露的实践来看，故意拖延或者隐瞒披露的情形甚为严重，因此立法必须在积极披露的责任方面构建有效的监督制约机制。

4、人民银行对商业银行的稽核检查。

对于非规场检查，应具备在单个和并表的基础上收集、检查、分析、审核报告的手段。因此人民银行应对银行报告，尤其是需强制性报告的问题、程序和时间作出规制。现场检查制度的构建更为迫切，检查程序及检查权力的保障是该制度的核心，可借鉴美国的立法经验，赋予监管主体以不预先通知的绝对检查权——一旦进入被检查银行，检查当局便控制了银行的一切资料和财产，以避免各种干预力量妨碍检查的进行。与此同时，法律也应强化检查人员的责任，疏于监管者应承担相应的行政法律责任，情节严重者依刑法追究刑事责任。现场检查的内容应包括：被检查银行递交报告的准确性、真实性、银行的总体经营状况、银行风险管理制度和内部控制措施的完善程序、贷款资产组合的质量和贷款损失准备的完善程度、管理层的能力、会计和管理信息系统的完善程度、非现场或以前现场监管过程中发现的问题、银行遵守法规和规章的情况。

5、商业银行的破产、清算、接管与应急措施。

我国《商业银行法》设了专章“接管和终止”(第七章)，但是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单，仅有原则性的4个条文，诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。另外，我国尚无针对一般企业的破产法，进一步健全市场退出监管制度。我国《商业银行法》已原则性地构建了银行破产制度，但是还有许多具体问题未予涉及。今后的法规应完善破产程序中的破产申请程序，法律应规定银行申请破产须向中国人民银行提出，并应把中国人民银行定为向法院申请银行破产的唯一主体，而不能由银行直接向法院申请。因为银行的