全省第十三次律师业务理论研讨会交流材料

全省第十三次律师业务理论研讨会交流材料浅谈精神损害赔偿制度山东英良泰业律师事务所林强随着社会的进展和文明的进步，人们的价值观念逐步发生变化，人们对精神利益的关注日益增强。专门是近几年，涉及到精神损害赔偿的案件剧增，涉及的范畴也越来越广，索赔数额也越来越高，这也正体现了社会对精神损害赔偿的关注程度和这方面配套法律法规的迫切需求。这几年精神损害赔偿也一直是理论界和司法实践中的热点和难点咨询题。2001年3月10日《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干咨询题的讲明》（以下称《讲明》）的颁布实施成为解决这类咨询题的重要法律依据。至此通过多年努力我国差不多形成了以《民法通则》为基础，以《讲明》和有关法律法规为补充的精神损害赔偿法律制度。本文将从精神损害赔偿制度的概念、性质、功能、渊源动身简要阐述我国的精神损害赔偿制度的形成、进展及特点同时就制度本身存在的咨询题谈一些不成熟的观点。1．精神损害赔偿的概念和性质精神损害赔偿是指民事主体因人身权益受到不法侵害，使其人格利益和身份权益受损，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和爱护的民事法律制度。精神损害确实是对民事主体精神活动的损害，这一损害的表现形式为精神痛楚和精神利益的缺失。[1]精神损害是民事侵权行为产生的损害后果之一，实质上是一种非财产性损害，大多表现为精神上的痛楚和肉体上的痛楚，具有无形性和抽象性的特点。精神损害给受害人造成的痛楚，能转化为心理上和生理上的创伤。尽管这种创伤不能直截了当的表现出来但它在专门长的时刻内难以排除，因此给予相应的爱护是专门有必要的。精神损害赔偿的法律性质是一种侵权之债，具体来讲是一种赔偿责任。尽管其赔偿方式包括停止侵害、复原名誉、排除阻碍、赔礼道歉、赔偿缺失等，但要紧依旧以赔偿缺失为主。综合精神损害赔偿制度的特点能够看出这种制度具有补偿、抚慰和制裁的三重功能。[2]第一，尽管精神损害是一种无形损害，然而确立精神损害赔偿制度的目的，确实是要补偿受害人所遭受的精神损害，填补其丧失的精神利益，减少受害人精神上的痛楚，这就讲明该制度具有明显的补偿作用；第二，在各国精神损害赔偿制度中大都对侵害人的行为给予惩处使得侵害人的侵害行为不仅得不到任何利益，而且还会造成经济缺失。精神损害赔偿制度一方面对侵害人有一个制裁作用，让侵害人明白实施侵害行为是要付出代价的。另一方面，对社会也有一个警示：警告其他人不要实施侵害行为，否则会遭到制裁从而起到预防的作用；第三，尽管受害人在精神利益上的缺失无法用金钞票来补偿，然而现在的金钞票赔偿却是能让受害人得到满足的最好方法，这种满足具有明显的抚慰功能。因此，精神损害赔偿具有补偿、抚慰和制裁功能是客观存在的。2．我国精神损害赔偿制度的渊源、进展及现状在古代法律中，并没有现代意义上的精神损害赔偿制度，真正的萌芽时期是在罗马法的法典编纂时期。由于受罗马法的阻碍的缘故近代精神损害赔偿制度的进展要紧集中在欧洲各国，同时是沿着对精神性人格权和物质性人格权的爱护两条路线分不向前进展，因此欧洲各国都连续建立了有关的法律制度，1894年《德国民法典》的颁布标志着一个完备的精神损害赔偿制度形成。中国近代的精神损害赔偿制度第一显现在《大清民律草案》和《民国民律草案》中，直至正式通过《民国民法》才建立了完备的制度。[3]新中国建立后，受苏联民法理论和立法体会的阻碍，在专门长的时刻里我国民法理论认为人的精神利益不能用金钞票来衡量更不能用金钞票来赔偿从而排斥精神损害赔偿制度。因此立法方面并不重视对人身权的爱护，导致了在十年动乱期间显现了大量的践踏人身权的悲剧和冤假错案。这些历史上的体会教训改变了我国理论界对人身权爱护的看法，扩大人身权爱护范畴的呼声也越来越高。1982年12月通过的《宪法》对我国的人身权制度作了许多原则性的规定，从全然法的角度将公民的人身自由不受侵犯，人格威严不受侵犯，住宅不受侵犯，通信隐秘和通信自由权等上升为差不多权益予以法律爱护。[4]1987年1月1日《民法通则》颁布实施，其中第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的，有权要求停止侵害、复原名誉、排除阻碍、赔礼道歉，并能够要求赔偿缺失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的适用前款规定”。这一条正式建立了我国的精神损害赔偿制度。由于该条中并没有使用“精神损害赔偿”一词，因此《民法通则》颁布后理论界对第120条是否适用精神损害赔偿曾经有过分歧，直到1993年8月7日最高院公布了〈〈关于审理名誉权若干咨询题的解答〉〉才排除了对120条是否适用精神损害赔偿的争辩。然而，从条文上看《民法通则》第120条规定的精神损害赔偿制度依旧专门不完善的。例如：（1）爱护范畴过窄没有将生命健康权、隐私权、贞操权专门是一样人格权纳入爱护范畴，造成司法实践中大量涉及此类的案件由于没有法律依据而得不到精神赔偿，给了受害人第二次精神损害；（2）仅用了一条的内容原则性的规定了精神损害赔偿制度，缺乏有关的实施细则导致了在司法活动中专门难操作产生专门多异议。除了《民法通则》以外，在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干咨询题的讲明》出台之前，我国有关精神损害赔偿的规定要紧集中在：《产品质量法》第32条、〈〈消费者权益爱护法〉〉第41和42条、〈〈国家赔偿法〉〉第27条、〈〈道路交通事故处理方法〉〉第37条、最高法院〈〈关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）〉〉第2和第3条、〈〈企业职工工伤保险试行方法〉〉第22、24、25条等不同法律法规中。从以上内容来看，我国有关于精神损害赔偿制度的规定是分散于各个部门法当中的，它们都有共同的缺陷即爱护客体范畴有限仅仅局限于几类人身权；赔偿标准的不统一，往往造成同一损害在不同的法律中的赔偿数额相差悬殊；权益人范畴过窄造成在受害人残疾、死亡的情形下精神上受损的近亲属无法提出赔偿要求等。这些缺陷对爱护当事人的合法权益和爱护社会稳固是十分不利的，因此在法律上急需一个统一的标准来规范。为此，2001年2月26日最高人民法院通过了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干咨询题的讲明》。《讲明》从立法上对精神损害赔偿的适用条件、范畴、规则做出了全面的规定。尽管只有短短的十一条但它却极大的丰富了我国的精神损害赔偿制度。综合其内容可看出它有如下几个特点：（1）《讲明》将精神损害赔偿的适用范畴扩大到公民的生命权、健康权、躯体权。在《讲明》出台前，由于《民法通则》没有将侵害公民的生命健康权和躯体权列入爱护范畴，造成了大量人身损害案件的受害人无法得到赔偿。全国上下尽管对这一咨询题反映强烈，但只有广东省和浙江省在地点性法规中对此类案件有过精神损害赔偿的规定，并取得了专门好的社会成效。然而按照《立法法》的有关规定，在地点性法规中的此类规定缺少法律依据没有合法性。《讲明》第1条中规定：“自然人因生命权、健康权、躯体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格威严权和人身自由权受到侵害起诉到法院的，应当予以受理。”这就解决了我国多年来对人身损害案件受害人精神损害的爱护缺乏依据的现象。那个地点的人格威严权和人身自由权来源于《宪法》中的规定，能够看出《讲明》将爱护范畴扩大到了一样人格权，这是一个明显的进步。《讲明》在第1条第二款又规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由起诉要求赔偿的法院应当受理。”第二款的规定来源于《民法通则》中有关民事活动应尊重社会公德不得损害社会公共利益的规定。这就意味着一个行为只要违反社会公德或社会公共利益，侵害他人合法的人格利益该行为就有违法性受害人就有权要求赔偿。那个地点的其他人格利益不仅包括前款列举的权益也包括未列明的像贞操权、精神上的安静权和知情权等等。其他人格利益是一个弹性条款包容了一切应当爱护的人格利益，如此就最大限度地爱护了人格利益。由此能够看出这次〈〈讲明〉〉广泛吸取了国外许多先进的立法体会，对人身权的爱护几乎是全方位的，这在世界范畴内差不多上罕见的。（2）《讲明》首次将亲权纳入爱护范畴，扩大了权益人的范畴。在《讲明》的第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或近亲属间的亲属关系遭受严峻损害，监护人向法院起诉要求赔偿精神损害的，法院应予受理”。这是《讲明》单独对监护权给予了爱护，使我国有关监护权爱护的制度更加完善。同时《讲明》的第7条规定：“自然人因侵权行为致死或者自然人死亡后其人格或遗体受损害。死者的配偶、父母、子女向人民法院起诉精神损害赔偿的，列配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的能够由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”还有第3条也规定了近亲属在自然人死亡后有权提起侵权之诉的三种情形。因为死者的近亲属缘于不法侵害者的不法行为，对其身心造成庞大痛楚，精神上的损害是显而易见的，如果只能由受害人提出赔偿要求，那麽在受害人丧失民事行为能力或死亡的情形下同样受到精神损害的间同意害人则无法爱护其合法权益，明显这对间同意害人不公平。因此将亲权列入精神损害赔偿范畴是我国在立法上的一个创新之举。（3）〈〈讲明〉〉在责任承担方面也不具特色。如第8条规定了公民或法人造成精神损害后侵权人所应承担的民事责任，第一应是停止侵害、排除阻碍、复原名誉、赔礼道歉的非财产性责任，在适用以上方式不足以缓和或解除受害人精神上的痛楚时才能考虑物质赔偿。那个地点的不足以缓和或解除精神痛楚的界限为是否造成严峻后果，那个地点就有一个咨询题即什麽样的严峻后果才能不足以缓和或解除精神痛楚，〈〈讲明〉〉并没有讲明严峻后果的具体含义，明显缺乏可操作性。如此严峻后果的界限就完全靠法官的自由裁量权来把握。这就为今后在那个咨询题上产生纠纷埋下了伏笔，这也是〈〈讲明〉〉中的一个遗憾点。〈〈讲明〉〉的另一个特点确实是第10条指出了确定赔偿数额要考虑到六大因素。考虑到我国的实际情形，删除了在《讲明》的讨论稿中规定的各类具体数额。一个国家的法律制度应当与其社会物质条件相适应，因此立法时应当考虑社会整体经济进展状况。尽管精神损害赔偿的目的是补偿与惩处，但有一点是必需的即判决从受害人与不法行为人及社会公共利益的角度来讲必须是公平的、合理的。[5]我国目前是经济高速增长的进展中国家，不同地区经济进展不平稳，个案的情形又千差万不，立法者专门难在全国规定一个统一的数额作为赔偿标准。因此目前在中国对精神损害赔偿确定一个具体数额是不现实的。《讲明》第10条给予了法官在司法实践中较大的自由裁量权。只是用原则的方式规定了从侵权人的过错程度、具体情节、侵权产生的后果、侵权人的获利情形和承担能力、以及当地的平均生活水平六个方面考虑，而对个案中的具体数额则由法官来确定。这就与第8条形成遥相呼应之势，既规定了确定金额的六大因素又给予了法官自由裁量权。《讲明》给予法官的自由裁量权并不是一种无限制的权益，他必须要在这六种因素的范畴之内实事求是的分析案情做出公平合理的裁判，那个地点有指引的作用。而第8条规定只有在四种非财产性责任方式不能达到法律救济的目的时才能使用金钞票赔偿的责任形式，这又属于限制作用。这两条保证了自由裁量权不被滥用。我们也能够从这两条规定推导出〈〈讲明〉〉所确定的运算精神损害赔偿金的差不多原则为法官自由裁量原则和适当限制原则。从以上内容来看《讲明》采纳了许多国内外法学研究的学术成果，体现了符合时代潮流、顺应民意的特点。但这些研究成果缺少在实践中检验的机会，有的规定还过于笼统。这些规定到底适不适合社会的要求就需要在司法实践中持续的检验，将在实践中总结出的体会再融入到立法中去，只有如此才能持续的完善精神损害赔偿制度，保证这一制度的合理性、公平性和公平性。3．关于完善我国精神损害赔偿制度的几点摸索《民法通则》与《讲明》及有关的法律法规构成了我国精神损害赔偿制度。尽管我国精神损害赔偿制度进展速度专门快然而尚处于起步时期，与发达国家的有关制度相比仍有专门大的差距。在那个制度中我们有专门多值得进一步完善的地点。对此笔者有以下几点拙见：（1）法律应当给予刑事附带民事诉讼被害人精神损害赔偿的要求权。刑事犯罪行为是严峻的侵权行为往往造成被害人庞大的精神创伤与痛楚，给予被害人要求赔偿权，不仅能抚慰被害人的精神创伤和痛楚而且能加大犯罪成本震慑犯罪分子从而预防犯罪的发生。这也是国际刑事法律进展的趋势之一。2002年7月20日最高人民法院公布司法讲明规定：被害人由于刑事被告人的犯罪行为而要求精神损害赔偿起诉到法院的，法院不予受理。笔者认为该讲明剥夺了公民的司法救济权是不合理的。〈〈刑法〉〉第36条规定：“由于犯罪行为使被害人遭受经济缺失的，对犯罪分子除给予刑事处罚外，视情形分不判处赔偿经济缺失。承担民事赔偿责任的犯罪分子同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应先承担对被害人的民事赔偿责任”。〈〈刑诉法〉〉第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质缺失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。刑诉法讲明第101条规定：“法院审理附带民事诉讼除使用刑法、刑事诉讼法外还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定”。上述法律都规定了犯罪人承担刑事责任以外还须承担民事责任但仅限于物质缺失排斥了精神损害赔偿之诉。事实上刑事附带民事诉讼的审理是以《民法通则》和《民事诉讼法》为主的只只是是为了节约审判资源而由刑庭合并审理，但其本质上属于民事诉讼。而在〈〈讲明〉〉的第6条规定：当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼要求，诉讼终结后又因同一事实另行起诉要求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。该讲明的规定就造成了此类民事诉讼，作为被害人既不能提起附带民事诉讼又不能另行提起民事诉讼，使自己的合法权益得不到爱护的状况。这种规定带来的后果是无法想象的，它专门可能起到纵容犯罪的负面作用。因为受害人无权要求精神损害赔偿，使犯罪成本大大降低，犯罪分子会更加肆无忌惮去实施侵害行为导致的直截了当后果是犯罪率上升，社会治安环境恶化等。2002年7月的《讲明》出台后笔者代理了一起人身损害的案件：被害人被两个被告人打成流产经鉴定为轻伤，在提起附带民事诉讼时被害人强烈要求提出精神损害赔偿。基于新出台的《讲明》笔者向被害人透露了她将无法得到精神赔偿金，虽经笔者的开导但被害人仍旧不明白得。她认为她的精神上受到了损害就应该得到赔偿否则对她来讲是不公平的，最后的结果是这一要求没有被支持。我的托付人在本案中精神上确实是受到了缺失，尽管二被告被追究了刑事责任然而给被害人造成的精神痛楚并没有得到补偿。因此能够讲附带民事诉讼是我国法律的一个灰色地带。（2）关于法人有无精神损害赔偿要求权的咨询题。尽管《讲明》的第5条差不多明确否定了法人的这一权益，然而笔者认为应当从另一个角度来看待那个咨询题。尽管法人是一个法律拟制体没有自然人所特有的内心感受和精神世界，然而法人同样拥有人格利益大多表现为物质利益。法人专门是企业法人的人格利益丧失通常表现为因社会信誉度下降、品牌价值含量的降低、定单的减少、市场占有率下降等因素导致的停产、倒闭、破产等不利后果。例如：市场上某一知名品牌的产品显现了假货导致市场萎缩，企业信誉受损，产量下降最后关门停业。尽管法人可不能显现精神上的痛楚、沮丧、悲伤等等，但它的物质利益的的确确受到了损害，如果不对法人的物质利益采取爱护措施则不利于市场经济的进展。《民法通则》第5条规定了任何组织和个人不得侵犯公民、法人的合法民事权益。《民法通则》第120条第二款又规定：“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的适用前款规定。”这些法律给予了法人人格利益的司法救济权，正因为在法律上找到了依据因此我认为应当把法人的物质利益纳入到爱护范畴，否则就违抗了《民法通则》规定的精神。（3）除了将上述权益纳入爱护范畴以外，笔者认为我国的精神赔偿制度还应扩大在契约领域内的覆盖范畴。例如：将合同法中规定的违约责任和缔约过失责任同样适用精神损害赔偿。《合同法》第四十二条规定：“当事人订立合同时有以下情形给对方造成缺失的，应承担赔偿责任：（1）假借订立合同恶意磋商的；（2）有意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情形；（3）其他违抗诚信原则的行为。”第107条规定：“当事人一方不履行义务或履行不符合约定的，应承担连续履行、采取补救措施或赔偿缺失等违约责任。可见合同法中并没有排除非财产性缺失。而在《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》等国际性或区域性立法文件中都规定了有关违约精神损害赔偿的规定，在英美法系国家违约导致精神损害赔偿的案件是获得了法院的支持的。[6]我国已成为WTO成员一年多，作为入世承诺其间修改了许多与国际条约和惯例不符的法律法规，表明了与国际接轨的决心。然而在精神损害赔偿方面不能期望我国在专门短的时刻内达到发达国家同样的立法水平，而是期望能够达到与发达国家同样的重视程度。因此在我国今后的立法中应汲取各国的先进体会结合我国实际进一步完善我国的精神损害赔偿制度。（4）从《讲明》的规定来看适用范畴的表述有的还不清晰，存在争议的地点还有专门多，大部分集中在扩大爱护范畴上。例如：《宪法》中规定的公民享有选举与被选举权、宗教信仰自由、受教育权、婚姻自由权等差不多权益，这些差不多的人权都与公民的政治人格和威严是紧密有关的。而在当今社会侵害公民差不多权益的现象层出不穷。《宪法》中给予公民的差不多权益受到损害能否得到精神赔偿？笔者认为如果连民事主体的差不多