国有土地使用权出让合同应属行政合同

国有土地使用权出让合同应属行政合同论文摘要国有土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地治理部门代表土地所有者——国家，作为出让方与受让方(土地使用者)按照平等、自愿、有偿的原则，对出让土地的范畴、面积、年限、用途、出让土地的交付、土地使用权出让金的缴纳、土地开发建设与利用、土地使用权转让、出租、抵押、土地使用权期限届满、不可抗力、违约责任等咨询题友好协商、达成一致意见后，依法签订的书面协议。行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权益义务关系的协议。《国有土地使用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政治理中的权益、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于爱护相对人的合法权益，也利于土地行政主管部门行使土地行政治理权。关键词国有土地使用权行政合同民事合同国有土地使用权合同是民事合同依旧行政合同?理论界对此颇有争辩。本文试从以下三个方面，结合行政合同、民事合同的一样理论和实践，对国有土地使用权出让合同的性质加以分析，认为国有土地使用权出让合同应属行政合同。一、行政合同与民事合同的区不行政合同又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政治理目标，而与公民、法人和其他组织，通过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特点：1.行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。一样情形下在行政合同中，一方是从事行政治理、执行公务的行政主体，另一方是行政治理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。在专门的行政合同中，如区域间行政协助、协作合同、行政治理目标责任制合同等，签约双方差不多上行政主体，双方相对而言，均不享有行政特权。2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权益和义务而签订的，假如合同内容只涉及私法上的权益与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然，依照新合同法第五十二条的规定，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。在这一点，两者有较大的区不。3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。因此，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政治理相对方则是为了营利。4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政治理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产缺失的，应予以补偿。5.行政合同受专门法律规范调整，实行特定管辖。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未明确，笔者认为，依照行政法原理，应最终通过行政审判解决。从行政合同的特点不难看出。行政合同与民事合同相比，两者存在着较大的区不。第一在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政治理的相对人。双方的权益地位是不平等的，是治理与被治理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政治理的相对人假如自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的治理和监督，履行某些先合同义务。签定合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其差不多就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分爱护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具备完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关能够依照国家行政治理的需要，单方依法变更或解除合同，行政治理的相对人则不享有此种权益。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同，但它们表达出来的差不多原则仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同区不于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。二、《国有土地使用权出让合同》具有行政合同的全然特性国有土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地治理部门代表土地所有者——国家，作为出让方与受让方(土地使用者)按照平等、自愿、有偿的原则，对出让土地的范畴、面积、年限、用途、出让土地的交付、土地使用权出让金的缴纳、土地开发建设与利用、土地使用权转让、出租、抵押、土地使用权期限届满、不可抗力、违约责任等咨询题友好协商、达成一致意见后，依法签订的书面协议。依照我国《都市房地产治理法》第七条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为①。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。依照我国《土地治理法》及相关规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门会同都市规划和建设治理部门、房产治理部门共同拟定出让方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。由此可见《国有土地使用权出让合同》具有行政合同的全然特性，第一，国有土地使用权出让合同一方当事人为国家行政机关。市、县土地行政主管部门具有合同当事人和行政治理者的双重身份。作为合同一方当事人，市、县土地行政主管部门应履行合同规定的义务即提供土地使用权。作为行政治理者，市、县土地行政主管部门对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚，对相对人没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，土地行政主管部门有权进行纠正、处罚甚至无偿收回土地使用权。土地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政治理，明确双方在行政治理中的权益义务。这符合行政合同的特点。其次，国有土地使用权出让合同订后双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系的区不在于，行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而形成的权益义务关系。从签订《国有土地使用权出让合同》的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的差不多上行政权力。我国《土地治理法》第八条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的治理和监督工作。县级以上地点人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府依照国务院有关规定确定②。由此可见，国务院土地行政主管部门和县级以上地点人民政府土地行政主管部门的职责确实是负责全国土地的治理和监督工作，这是行政职责，不是民事权益。进行土地出让，是行使土地治理权的一种具体形式，签订《国有土地使用权出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来讲，在签订和履行合同中，差不多上行政相对人。在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人;在合同的履行过程中，他是国家土地行政治理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。从《国有土地使用权出让合同》的内容来看。《国有土地使用权出让合同》的内容，差不多上差不多上行政上的权益和义务。《国有土地使用权出让合同》第二条中约定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政治理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定，受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》。此外，还有许多条款，差不多上对行政权益义务的约定，民事合同是无法容纳这些内容的。再其次，从国有土地使用权出让合同订立上看。国有土地使用权出让合同是按照平等、自愿、有偿的原则签订。依照国有土地使用权出让方式的不同，合同的独立程序分为一样程序和专门程序。专门程序是指以招标拍卖挂牌方式出让国有土地使用权时订立合同的程序，包括编制国有土地使用权出让打算;拟定出让地块的用途、年限、出让方式、时刻和其他条件等方案，报市、县政府批准后实施;编制招标拍卖挂牌出让文件;公布招标、拍卖和挂牌公告;确定标底或低价;编制并公布国有土地使用权出让打算，报市、县政府批准后实施;需要使用土地的单位和个人向市、县政府土地行政主管部门提出意向用地申请;市、县政府土地行政主管部门依照出让范畴选择出让方式;制定协议出让土地点案;确定协议出让地价;意向用地者与市、县政府土地行政主管部门协商土地出让价格，达成协议;公布协议结果;依照协议结果，市、县政府土地行政主管部门与意向用地者签订合同。可见，国有土地使用权出让合同的订立表达了“意思自治”、“契约自由”、“要约与承诺”，而这些正是民事合同的核心。然而，从出让合同订立的程序可知，在出让合同签订之前，市、县政府土地行政主管部门要会同都市规划、建设治理、房产治理部门共同拟定出让地块的用途、年限、时刻和其他条件等方案，并报同级人民政府批准。关于协议出让，受让方只能在上述方案确定的地块中选择，向市、县政府土地行政主管部门提出意向用地申请。同时，受让方所能协商的只是土地出让金的多少及交付方式。关于招标拍卖挂牌出让，受让方也仅能对土地出让价格有一定的自主权。三、《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，至少具有以下四个方面的意义：(一)符合行政治理进展的趋势。从行政治理的进展来看，行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。由于经济的社会化程度大幅提高，经济进展中提出的一些咨询题，个人没有能力、也不愿去解决，政府适应社会的需要，自己投资或者采取措施鼓舞他人投资解决这些咨询题，现在，行政合同成为一种行政治理手段。“起初还没有职业公务，政府合同在经济中只占专门小部分，政府福利还不存在……现在的情形就不一样了”③。我国经济体制改革的推进促进了行政命令向行政合同方式的转变，农村土地承包合同和全民所有制工业企业承包合同是较早显现的行政合同。对国有土地等资源合理利用和爱护是政府的一项职责，在土地出让过程中，采纳行政合同的方式，通过和相对人签订合同，明确双方的权益义务，达到行政治理的目的，比单纯的采纳行政命令的方式，更易于使当事人同意，易于融洽双方的关系，更易于使土地行政治理工作得到当事人的支持。(二)符合《国有土地使用权出让合同》的本身特点。我们差不多做过分析，《国有土地使用权出让合同》实质上确实是行政合同。现在，我们不妨从另一方面来考虑，假如用民事合同的有关规定来套用《国有土地使用权出让合同》，是否合适?仅就纠纷诉讼中的法律适用来讲，就不适合。例如，我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效④。关于国有土地出让必须通过招标或拍卖或挂牌的规定，只是国土资源部的规章，没有法律法规的强制性规定，在土地治理中，违反了确实是违法行为，要受到行政处罚。然而，假如套用民事合同的规定来规范《国有土地使用权出让合同》，到了审判中，违反该规定的合同就成了有效合同了，这与行政治理的结果截然相反。就我国土地治理的现实而言，规章和地点性法规、政策等占有专门大比例，而且，由于土地是一种重要的资源，国家差不多把它作为一种宏观调控的手段，今后在一些紧急情形下，难免通过部门规章或其他法律规范甚至政策来调整，到了审判中，这些规定都失效了吗?因此，用民事合同的法律来规范《国有土地使用权出让合同》是不行的。应当依照《国有土地使用权出让合同》的本质，用行政法律来规范《国有土地使用权出让合同》。(三)利于行政治理相对人寻求法律救济。最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷。假如因为《国有土地使用权出让合同》产生纠纷，相对人能够依法对相应的土地行政主管部门提起行政诉讼，不存在法律障碍。而且，依照我国行政诉讼的有关规定，作为被告的行政机关承担举证责任，行政相对人只对行政结果承担举证责任，从举证角度来讲，有利于爱护相对人的权益。在诉讼中的法律适用方面，人民法院以法律、法规为审判依据，参照规章，关于合法有效的规章及其他规范性文件能够在裁判文书中引用②，这就保持了审判和行政机关执法上法律适用上的一致，可不能显现法律适用不一的情形。关于在签订合同中的有关纠纷，行政相对人还能够依照《行政许可法》的有关规定提起行政诉讼和行政赔偿。