论合同无效制度样本

论合同无效制度作者：范冰清摘要]对合同无效制度，在不同历史阶段和法律背景下，有不同制度模式。文章试通过对古代合同法、近当代合同法和当代合同法上合同制度客观历史考查，分析并提炼合同无效制度历史和现实构造模式。在此基本上，分析国内当代合同法合同无效制度现状，并试图构建出一种完善理论模式。

[核心词]合同无效意思自治客观对等主观诚信

一、合同无效制度线性考查[1]

（一）古代合同法上合同无效制度[2][3]

古代合同法以奴隶社会和封建社会合同法为研究对象。是世界上迄今为止所发现最古老而又保存最完整成文法典《汉谟拉比法典》，涉及合同领域与买卖关于规范有150多条，奉行严格新式主义，订立合同必要由证人到场；关于买卖土地、房屋等重要财产合同，必要采用书面形式，即所谓“泥板公约”，否则不生“诉权”，也就是咱们当前谈“因合同无效而不生救济问题”，合同效力完全取决于合同订立形式，严格遵循“[形式违法]→[合同无效]”单向思维路线。

古罗马《十二铜表法》将合同视为当事人之间法律，用合同作为拟定当事人互相间债权债务关系“法锁”。“在盖尤斯《法学阶梯》中，……盖尤斯说：这些债或者产生于物（res）（即通过物转移，这是契约范畴中最初实物债），或者产生于话语（verbis）（即像在要式口约中那样使用程式用语），或者产生于文字（literis）（即采用文书形式），或者产生于合意（consensu）（即咱们前面简介合意契约）。优士丁尼在她《法学阶梯》中，除扩大了实物债范畴外，继续遵循盖尤斯分类，并且依照习惯把契约分为实物契约，口头契约，文字契约和合意契约。”口头契约和文字契约属于要式契约，即当事人必要且只需严格遵循法定程式（或口头或书面），契约才会在她们之间生效。以要式口约（stipulatio）为例。“在这种最早程式中，将来债权人文：”你答应向我支付500元，或者，给我你马吗？（Spondesne……？）‘将来债务人回答：“我答应（Spondeo）’。然而，要式口约效力，同其她要式行为同样，产生于它形式，而不是产生于该形式所无疑体现合同。合同既不是必须，也不是充分。合同不是充分，因而，如果形式浮现缺陷（例如：债务人说”我承诺[promitto]“，而不是说”我答应[spondee]“），债务人不能抗辩说：尽管如此，已存在实质性合同。”可见，对要式契约而言，合同效力有无完全取决于订立形式合法与否，只要形式合法，不问内容，不问当事人主观意思表达，合同固然生效，反之，合同固然无效。

非要式契约涉及实物契约和合意（诺诚）契约。实物契约有四种：消费借贷（mutuum），使用借贷（commodatum），寄托（depositum），质押（pignus）。它们共同点是债不是产生于合同自身（虽然合同是重要条件），而是产生于对有形物（rescorporalis）交付。诺诚契约有四种：买卖（emptiovenditio），租赁（locatioconductio），合伙（societas），委托（mandatum）。它们共同点是：都产生于单纯合同（nudoconsensu），也就是说，不需要任何形式或者任何人体行为（例如像实物契约所规定交付行为）。由此可见，对实物契约而言，正如萨维尼所言：“交付自身就是一项契约。”合同生效与否直接取决于实物与否交付，而对于诺诚契约而言，合同生效与否直接取决于合同达到。

一种形式（要式契约）、数种类型（八种非要式契约）构筑了前期罗马法契约体系主干，但由于列举办法产生漏洞，罗马法上又浮现了“以物换物（给付某物[债因]是为了对方给付另一物[标]），以物换做（给付某物是为了对方做某事），以做换物（做某事是为了对方给付某物），以做换做（做某事是为了对方也为自己做某事）”形式无名契约。无名契约是对“一种形式，数种类型”突破，但它不意味着当事人自己可以任意创设契约类型，因而在合同生效原则问题上也不会浮现创新。

不生效力那一某些契约，即简约。简约是一种单纯合意。罗马法上不产生债，只产生抗辩。此类公司不产生当代意义上合同效力，即“单纯合意（非诺诚契约）→合同无效”模式。

小结：通过罗马法上各种类型契约效力阐述，咱们会发现合同与否生效在古罗马法上几乎可以直接取决于“合法形式”。固然，诺诚契约存在似乎证明了合旨在合同生效中重要作用，但诺诚契约在罗马法中由于类型法定制约形成一种封闭体系，作用甚小。特定历史条件早就了罗马法上合同无效制度形式主义特色，以咱们当前思维也许不可理解，但不能否定其在当时历史价值，同步，笔者在此乐此不疲地陈述史料，也是要为下文构筑理论体系谋求一种历史考证。

（二）近代合同法合同无效制度

1、中世纪因素理论对合同效力认定影响[4]

随着要式口约衰退以及简约制度成长，古典罗马法契约制度逐渐崩溃。中世纪注释法学家在重构合同概念过程中，运用《学说汇纂》中关于“如果存在因素，那么没有名称契约也可产生债；不存在任何因素时，合同（cinventio）不产生债阐述，以”因素“来为”简约“穿衣。简约普通不是契约，不能产生诉权，但在船上”因素“这一衣服后，即成为可受诉权保护契约。

14世纪后来形成合同概念，就是通过“因素理论”，把道德意志附加于当事人意志之上。17世纪自然法学派，把单纯合意提高为合同普遍范畴。在那时，“单纯合意即形成债”成为了建立新契约体系，并最后形成挣脱法定形式约束统一公司概念最大也许。

2、近当代法上合同无效制度

近代合同法，以18法国民法典中合同制度为典型代表，以合同自由原则为明显标志。在法国，经济自由主义原则在18世纪得以确立并在大革命时期立法中得以体现。自由经济基本观念是容许人们依照自己意愿互换互相财产或服务，也即：容许人们依照自己意愿订立合同。康德在《法律理论》一书中言到：“当某人就她人实物做出决定期，也许存在某种不公正，但当她就自己事务做出决定期，决不也许存在任何不公正。”[5]由于任何理智人不会损己利人，因此在自愿接受义务状况下，不公正则被假定为不也许存在，个人意志也就没有必要依从“客观公正”矫正。合同自由、意思自治意味着当事人意志主导合同效力，法官权力仅在于对订立合同客观因素进行审查，而这些客观因素对相似类型合同任何当事人来说是没有任何区别。

但同步，《法国民法典》第1108条规定：“下列四项条件为契约有效成立重要条件：承担义务当事人批准；上述当事人缔约能力，构成义务客体拟定标；债合法因素。”将“合法因素”作为合同生效要件，成为限制意思自治工具。第1108、1131-1133条明确将“合同因素”作为合同生效条件，而第1131条规定：“无因素债，基于错误因素债或不法因素债，不发生任何效力。”第1133条规定：“如原由于法律所禁止，或因素违背善良风俗或公共秩序时，此种原由于不法因素。”民法典中始终没有对因素有个明确解释。法学界先后浮现了“客观因素说”和“主观因素说”。老式因素理论以为，任何人进行交易均有直接目（近因）和最后目（远因）。近因与合同缘何订立直接有关，因而，对合同效力衡量应从“当事人为什么进行交易”这一主观心理出发，以经济因素即互换理念作为依照，衡量合同有效抑或无效。用法律公式可表述为“[客观因素（对等互换）]——缺失→合同无效”。当代因素理论把近因、远因均纳入因素范畴。在当代法国学者眼中，随着个人主义和意思自治衰落，人们不再将合同视为合同自身目。所谓契约自由并不意味着个人可觉得所欲为。因素应当成为审查当事人运用契约自由欲达到目办法，成为淳化合同关系手段。[6]对原有进行考量过程中，就是对当事人诚信考量过程。当事人诚信既涉及对对方；利益尊重，也涉及当事人对社会利益尊重。

小结：法国民法典总体精神是意思自治、契约自由，但同步，又在合同生效要件中载入“合法因素”加以规制。借法国学者莱尼??达维德观点咱们可以做如下表述：当事人可以自由缔约，但在没有考虑当事人为什么做出这种许诺理由和许诺者目时，你不能对一种许诺赋予法律效力。在这里，合同无效制度已经初步显现其主观因素规定。笔者将这一时期合同无效制度模式概括为“[自由意志（对等互换+主观诚信）]——缺失→[合同无效]”。

这样，近当代合同无效制度挣脱了绝对形式主义桎梏，而着眼于通过几代法学家努力精心、逐渐提炼“意志”和“客观公正”因素考量。在合同主体方面，以为人人均有不可剥夺法律人格，对合同效力导致影响唯一主体事由是：主体行为能力。在合同内容方面，以为合同步当事人之间自由意思选取或真实意思体现。在合同形式方面，主张当事人自由选取合同形式，严格形式主义被抛弃。合同只因主体不适格及主体意志不自由真实表达以及违背社会利益而无效。合同无效制度至此有了质奔腾和突破。

（三）当代合同法上合同无效制度

当代合同法与近当代合同法并无明显发展界限和本质差别。这是由于，支撑和构筑当代合同法基本并没有质变化。“私法自治”仍处在相称重要基本地位，“契约自由”是题中应有之意。但是，客观环境变迁仍不可避免催生了新制度景象。

1、原则合同中特殊无效合同制度

当代社会，邮政、电信、电业、自来水、铁路、公路等公用事业居于独占地位，欠缺真正缔约自由基本，法律规定了非有合法理由，不得回绝消费者和顾客缔约祈求，这就是所谓“强制缔约”。

强制缔约场合，一方以原则合同方式在当事人之间确立合同关系，而原则合同效力认定重要取决于格式条款内容和形式。格式条款提供方须尽提示和阐明义务，以及在拟定条款是应力求公平义务，否则合同（所有或某些）无效。与以往合同不同，原则合同由于其集广泛合用性与一方拟制性于一身，因此，合同法在合同无效制度上设立了更为严格规定。

2、司法实践对合同无效制度补充

在法国，自20世纪初始，随着国家对社会经济干预不断加强，意思自治及合同自由原则相对衰落。合同效力又探寻当事人意志自由逐渐向维护社会公正角度转向。在审判实践中，法官解释合同步，经常不去刻意谋求当事人通过合同所要表达真实意图，而是倾向于使合同产生法官所但愿产生那些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中表达不清晰或不完整是，法官完全是依照“当事日意愿是要订立公正和符合社会利益合同”这一推定对合同作出解释。除此之外，法官在解决合同纠纷时，不但将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全依照公平和最大限度地保护交易安全需要对纠纷做出判决，并且，在涉及当事人意思表达瑕疵评价问题时，不再煞费苦心地去考虑寻找一种判断意思表达与否自由，与否清晰详细原则，而是更多地去考虑当事人一方与否使用了不诚实手段或获得了不合法利益，以此决定合同应否无效。[7]

3、前苏联特别合同无效制度

前苏联法律规定：不符合法律规定法律行为一律无效。这里法律不但指立法文献，并且也指任何其她规范性文献。例如政府决策和命令、国家筹划和任务。其目是为了维护法律秩序，扩大国家对民事社会私生活干预。合同无效制度打上了浓重行政干预和命令色彩。

小结：当代合同无效制度趋向于衡量合同双方利益公正保护，以公平诚信原则为核心要素，同步，重申社会利益不可侵害性。尽管前苏联规定过于苛刻，但一种蕴含把“强行法规不可违抗性”嵌入合同无效制度的确有其可资借鉴之处。

至此，合同无效制度经历了“形式违背→合同无效”，[自由意志（对等互换+主观诚信）]——缺失→[合同无效]“，”公正利益+法律强行规定——缺失或违背→合同无效“，逐渐完善并与现实和理论相适应，进而也为咱们今天思考合同无效制度理论重构留下了可考足迹和可鉴典范。

二、合同无效制度理论构造

（一）英美法上约因理论对合同无效制度影响

约因这一概念萌芽于英国。霍姆斯说，契约所故意义在于其正式性和外在性，约因在支持契约效力方面阐明，正是从当事人合意外在观点去寻找契约效力根源。在英美法系，讲到契约成立，必要是合意+约因。普通法国家关于约因老式理论以为：约因（对价）是指一方得到某项权利、利益、利润、利得或者另一方作出容忍，即不行使权利遭受损失或承担义务。也就是说，成为合同法上“约因”必要是“合理允诺（互换对价）”，只要在被告允诺具备良好、充分或者足够对价缺失，合同无效。

对约因认定，英美法系上，有“获益-受损”式约因、“互惠”约因理论以及日后对约因理论进行限定性完善“禁止翻供规则”。“获益-受损”约因理论基本内涵是：如果是要约人从交易中获得利益。那么，这种利益就是其作出允诺充分约因。另一方面，如果承诺人因立约而受损，那么这种损失也是其作出允诺充分约因。简言之，获益或受损均为允诺约因。其局限性之处在于，“获益”“受损”内涵模糊性。霍姆斯从对“获益-受损”公式批评中导出了自己规则，她指出：“当一件相似事涉及到详细人时，它也许并不总会成为对价，有时是对价，有时又不是……但是，通过合同条款来看，对价本质在于它是对价之给付诱因。整件事主线在于对价与允诺之间互惠利诱关系。”[8]霍氏对价理论对合同无效制度影响可以简朴表述为无对价互换，合同无效。但需要注意是，对“对价”认定则完全取决于契约自由内容。（约因）对价价值不必与允诺价值对等。

咱们发现，到霍氏对价理论止，契约自由原则仍牢牢主导着合同无效制度。合同无效制度核心要素是：失去自由对价失衡。用法律语言可表述为：“[（契约自由=）自由对价]——缺失→[合同无效]”。

丹宁法官创立“商定禁止翻供原则”对老式理论提出挑战。在这一原则指引下，没有约因允诺也产生了效力。然而，这一原则究竟是对价理论实质违背，还是限定修正，也许科宾思想能为咱们提供另一种崭新思维。科宾指出：在允诺者有充分理由相信其商定在被允诺人一方诱发具备明确且实质性作为或不作为，并且事实上已经诱发了上述作为或不作为场合下，只有通过强制执行该商定才干避免不正义后果，其允诺是有约束力，

可以看出，约因理论发展完善为合同无效制度注入了新内涵：所谓“允诺者有理由相信”并“实际诱发”到“强制执行”，体现是诚实信用原则对合同无效制度指引。建立在“诚实信用”指引下“自由对价”有了更为严格内涵，它不但包括当事人自觉自愿表达行为，并且还纳入合理信赖我利益保护，用法律公式可表达为“[自由对价+合理信赖]——缺失→[合同无效]”。

（二）与大陆法系因素理论对合同无效制度影响比较

大陆法系因素理论如前所述，经历了“客观因素说”到“主观因素说”发展历程。与英美法比较，对合同无效制度影响有着异曲同工之妙。在理论演进中，合同无效制度模式也随之浮沉。用法律公式可概括为“[客观因素（对等互换）]——缺失→[合同无效]”到“[自由意志（对等互换+主观诚信）]————缺失→[合同无效]”。

不难判断，对合同无效制度，两个大法系实质上都经历了“纯客观衡量”到“注入主观因素客观衡量”过程。

三、国内合同无效制度理论建构

（一）合同无效概念简析

合同无效指当事人之间以达到合同或者已经完毕交易不发生预期法律效果，或者商定条款不能发生法律上约束力。

罗马法上“适法行为德无效，可以是各种各样。重要区别如下：或者行为缺少某项基本要件，以至法律不能承认它并保障它成果，或者依照法律自己规定其她手续，某人有权规定宣布行为无效。在第一种情形中，适法行为在法律上固然地绝对地无效；在第二种情形中，行为可因抗辩而被宣布无效或被撤销，由于人们运用自己权利以求排除另一权利诉讼形式普通为抗辩。”当代民商法普通沿袭罗马法上对合同无效分类，将合同无效分为绝对无效和相对无效，在英美法上也称无效合同和可撤销合同。无效合同是指主线不具备合法存在或法律效力合同，并且这种合同无论如何，也不也许被注入生命力。之因此如此，也许是由于“缺少合同成立一切正常要件”也也许是“虽然合同具备合同成立一切正常要件，但由于法律不承认合同标，或它欲达到此目而使用条款，从而使使它成为无效合同。”[9]可撤销合同是指“其一番以上当事人有权通过明确表达撤销只选取而制止法拉关系由该合同产生，或者通过该合同承认而使之成为有效并可以强制执行。”[10]理解合同无效制度，法国典型作家采用了一种通俗易懂比喻：合同相称于某种“机体”，无效则是这一机体所具备特殊状态，而绝对无效于相称无效拟定就取决于这一状态严重限度。当合同特殊状态极其严重时，即绝对无效，由于绝对无效合同缺少合同成立条件，故其犹如“死产儿”，一开始就注定没有生命存在；当合同特殊状态不严重时，为相对无效。相对无效合同只是不健全、有缺陷，是可以治愈。法国当代通行理论就合同绝对无效与相对无效区别拟定了这样原则，在法律关于合同无效规定中，某些规定是基于保护社会利益需要，当合同违背法律这些禁止性规定期，为绝对无效；而另某些规定是基于保护个人利益需要，当合同违背这些规定期，为相对无效。[11]

（二）、国内合同无效制度现状及分析

在国内，规范合同制度特别法《合同法》第52条规定：“有下列情形之一，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；（三）以合法性形式掩盖非法目；（四）损害社会公共利益；（五）违背法律、行政法规强制性规定。”第53条规：“合同中下列免责条款无效：（一）导致对方人身伤害；（二）因故意或者重大过错导致对方财产损失。”第54条第一款规定：“下列合同当事人一方有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立；（二）在订立合同步显失公平；

一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思状况下订立合同，受损害方有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

与《民法通则》第58条相比，有如下变化：（1）欺诈、胁迫原则上为可撤销合同，仅损害国家利益者为无效合同；（2）乘人之危合同不再是无效合同；（3）限制行为能力人超过行为能力范畴订立合同不再是无效合同；（4）删除了违背国家指令性筹划内容。与《民法通则》第59条规定相比，扩大了可撤销合同范畴，涉及了：（1）重大误解；（2）显失公平；（3）普通欺诈；（4）普通胁迫；（5）乘人之危。

（三）、遐想：以老式理论构造新型合同无效制度

国内合同法规定与法国民法典、德国民法典关于绝对无效与相对无效规定相差无几。法国法规定引起合同绝对无效因素有：（1）合同标或因素违背公共秩序或善良风俗；（2）合同违背关于经济法规；（3）合同缺少批准；（4）合同违背法律保护双方当事人及第三人利益规定。德国民法典规定绝对无效因素是：（1）违背法律与善良风俗；（2）在对方知悉心意保存、虚假行为、或者戏谑行为；（3）欠缺相应行为能力；（4）法定形式欠缺。而克撤销合同则是因胁迫、欺诈、和错误。[12]国内合同无效制度在借鉴国外立法经验同步，却又恪守着某些错误信条。其中，最不可理解就是：同样是欺诈胁迫而订立合同，在损害国家利益是，合同无效；在损害私人利益时，合同可撤销。这不禁使人发出这样疑问：在民事生活领域，私人和国家究竟应否有平等主体资格和地位？当代法理给咱们答案是必定。而合同无效制度设立却是背其道而行。

事实上，从古至今，合同无效与可撤销制度，反映是国家通过对合同效力规制而对司法加以干预。咱们不妨大胆地、批判地，同步有选取地借鉴“形式违背→合同无效”，“[自由意志（对等互换+主观诚信）]——缺失→[合同无效]”，以及“公正利益+法律强行规定——缺失或违背→合同无效”，抹去国家利益特殊保护，重构合同无效制度。固然，亦有必要恰当引入国内及法德各种无效事由。据此，笔者分析，应依合同关系要素入手，提炼出“主观因素”“客观因素”“法律因素有”，在各自项下详细分析与合同无效制度衔接。

“主观因素”涉及欺诈、胁迫、错误，“客观因素”涉及社会利益、公序良俗、双方利益（与否显失公平）以及法律强行规范（与否违背），“法律因素”特指法定形式（与否遵循）。

对详细合同效力进行界定期，应详细分析，但作为制度设应有一种普遍规则。上述“主观因素”出当前合同订立中时，合同与否生效应由当事人决定，由于行为人自己才是自身利益最佳判断者，因此，欺诈、胁迫、错误主观意志状态存在于合同订立时，对之矫正和再衡量，应由当事人自己决定与否撤销。“客观因素”在合同无效制度中最重要体现为社会利益背弃。在这种状况下，契约绝对自由显然是站不住脚，规定国家公权，合同无效，而不问当事人缔约时，是一方欺诈、胁迫还是错误。“法律因素”，是法律（无论立法者处在何种立法考量）对某些类型合同以法定形式加以特别规定，规定行为人固然遵守，对之违背固然合同无效。

把“合同无效制度”试图用“主观因素”、“客观因素”、“法律因素”予以构造，笔者初衷在于明晰这一制度领域基本精神，即：契约自由限度，在于对相对人相对尊重及其她人绝对尊重。而无意挑战现行立法规范。相反，现行立法提供了一种可资借鉴法律依照。但笔者依然以为现行合同无效制度对国家、私人利益保护区别对待是不可取。

四、结语：合同无效制度发展趋势

进入20世纪后来，由于特种类型合同——原则合同浮现，合同发展也必然呈现新面貌：一种非常重要体现就是合同原则条款制定方式提供方规定提高。前已述及：格式条款提供方必要谨提示义务与阐明义务，以及在拟定条款时，应力求公平义务，否则合同无效。与老式合同无效制度比较。强制缔约领域合同无效制度呈现“无效事由单方性”，也就是说“只要提供方违背上述义务合同即（所有